論競業(yè)禁止和勞動權(quán)保護的沖突和平衡

1、    論競業(yè)禁止和勞動權(quán)保護的沖突和平衡.                     關鍵詞: 競業(yè)禁止/勞動者權(quán)益/勞動合同             內(nèi)容提要: 為勞動合同的重要內(nèi)容之一的競業(yè)禁止條款,其內(nèi)容將如何直接影響到勞動者自身勞動

2、權(quán)益的實現(xiàn)。競業(yè)禁止行為本身既有其合理性，也有限制勞動者自由擇業(yè)權(quán)和限制競爭的不合理因素，同時，更存在著侵犯公民勞動權(quán)益的隱患，因而也就不可避免的會對勞動者的利益造成侵害. 我國勞動法卻未能就此做出一個恰當?shù)囊?guī)定, 違反競業(yè)禁止的責任和后果同樣是競業(yè)禁止制度完善不可忽略的部分，從法律上明確競業(yè)禁止的責任范圍也可以對勞動者權(quán)益進行更好的保護。從競業(yè)禁止的適用主體、范圍、期限及補償標準等方面結(jié)合我國勞動合同法(草案),來探討我國競業(yè)禁止的內(nèi)容,以期對我國勞動立法貢獻綿薄之力。           &

3、#160;                                  一、競業(yè)禁止的概述1競業(yè)禁止的概念   競業(yè)禁止又稱"競業(yè)回避"，"競業(yè)避讓"或不競爭條款。依據(jù)我國臺灣民法學者鄭玉波先生

4、的觀點，競業(yè)禁止有廣狹義之分。廣義的競業(yè)禁止對與特定營業(yè)具有競爭性的特定行為的禁止。其禁止之客體是為特定行為；其被禁止之主體，則不以特定人為限，即不特定人也包括在內(nèi)。如商標權(quán)，專利權(quán)等禁止非權(quán)利人以外的任何人行使。有的學者認為，不特定人的這一義務是有商標權(quán)，專利權(quán)等權(quán)利的專有性質(zhì)所決定的，并不是嚴格意義上的競業(yè)禁止之義務，因而不構(gòu)成競業(yè)禁止。但是，學者研究的大多是狹義意義上的競業(yè)禁止，故對此的爭議便無現(xiàn)實意義。狹義的競業(yè)禁止，即對于特定營業(yè)具有特定關系之特定人之特定行為的禁止。其禁止的客體當然是為特定行為，其禁止的主體也限為特定人。    從我國現(xiàn)行立法

5、上看，狹義的競業(yè)禁止按其效力來源可分為兩類：一類是法定競業(yè)禁止，其義務的產(chǎn)生是由法律明確規(guī)定的，其適用的主體主要是董事、高級管理人員以及合伙企業(yè)的合伙人，其與公司或合伙企業(yè)之間建立的本質(zhì)上仍是一種勞動法律關系。二是約定的競業(yè)禁止，是通過勞動者與用人單位之間簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議來實現(xiàn)的。由此可以認為競業(yè)禁止制度主要存在于勞動法律關系中，是調(diào)整用人單位與勞動者之間利益關系的產(chǎn)物。競業(yè)禁止按其義務主體可以分為在職雇員的競業(yè)禁止和離職雇員的競業(yè)禁止。在職雇員的競業(yè)禁止主要為法定競業(yè)禁止，雇主也可以與雇員通過協(xié)議的方式約定在職雇員的不競業(yè)義務。離職雇員的競業(yè)禁止則屬約定的競業(yè)禁止，即離職雇員承擔的應是一種

6、明示的不競業(yè)義務，其產(chǎn)生依據(jù)應是合法有效的競業(yè)禁止協(xié)議，雇主單方制定的不競業(yè)規(guī)章不能作為離職職工競業(yè)禁止明示或默示義務的產(chǎn)生依據(jù)。    綜上所述，競業(yè)禁止是指勞動者在勞動合同存續(xù)期間或解除后的一定時間內(nèi)，不得進入原任職單位有競爭關系的企業(yè)生產(chǎn)同類產(chǎn)品或提供同類服務或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原任職單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務的限制性行為。2競業(yè)禁止存在的合理性    我國反不正當競爭法規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟效益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。顯然，商業(yè)秘密能使權(quán)利人在

7、競爭中處于優(yōu)勢地位，這使其必然又成為競爭對手侵犯的客體。在商業(yè)社會中，侵犯商業(yè)秘密的行為有許多種，如盜竊、利誘、脅迫，但是令權(quán)利人擔心的是其所雇傭的員工帶走其在工作中所獲知的商業(yè)秘密，甚至是對權(quán)利人利益的惡意侵犯。當今社會，人才流動帶走商業(yè)秘密，勞動者兼職泄露商業(yè)秘密，離休人員泄露商業(yè)秘密，已經(jīng)不可忽視，做好商業(yè)秘密保護工作是處理好當前勞動關系的重要課題。從目前來看，保護商業(yè)秘密主要有兩個途徑，一是通過權(quán)利人與他人訂立合同，一旦商業(yè)秘密受到侵犯，權(quán)利人可以通過違約之訴獲得法律救濟；二是將商業(yè)秘密視為一種無形財產(chǎn)即產(chǎn)權(quán)，一旦商業(yè)秘密受到與權(quán)利人無合同關系的第三人的侵犯，權(quán)利人可以通過侵權(quán)之訴獲得

8、法律救濟。然而這兩種方法均不能彌補商業(yè)秘密已經(jīng)遭受侵害所帶來的損失，權(quán)利人只能獲得法律救濟。因而前兩種對于商業(yè)秘密的保護手段僅是一種事后補救手段，對權(quán)利人利益的維護未免顯得遲緩、不周全，甚至失去意義。"一旦喪失就永遠喪失"是商業(yè)秘密法上的公理。 此前，原微軟全球副總裁李開復跳槽GOOLE讓"競業(yè)禁止"一詞家喻戶曉。微軟公司也因競業(yè)禁止協(xié)議的存在而并未受到實質(zhì)性的損害。競業(yè)禁止是指用人單位與勞動者訂立競業(yè)禁止協(xié)議，從預防的角度遏制不正當競爭行為的發(fā)生，從而有效的保護商業(yè)秘密，維護市場經(jīng)濟良好的競爭秩序，為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境，同時也能夠維持勞動力的良性流

9、動，穩(wěn)定勞動法律關系。    我國憲法規(guī)定公民享有勞動權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容包括工作權(quán)、獲得勞動報酬權(quán)、休息權(quán)和勞動保障權(quán)。其中工作權(quán)是最基本的內(nèi)容，又包括勞動就業(yè)權(quán)、自主擇業(yè)權(quán)、平等就業(yè)權(quán)。自主擇業(yè)權(quán)是指勞動者享有根據(jù)自身的條件能力愛好選擇職業(yè)或者變更、終止勞動關系的權(quán)利。這是勞動權(quán)實現(xiàn)的必要條件。競業(yè)禁止條款似乎像是在挑戰(zhàn)公民的勞動權(quán)，尤其是其中的自主擇業(yè)權(quán)。"普遍自由的第一個條件是一定程度的普遍限制。"權(quán)利自由也不例外，權(quán)利自由本身不能獨自成為行為合法的根據(jù)，它必須受到合理規(guī)則的約束，失去了合理的限制，自由本身沒有任何意義。正如霍布毫斯

10、所說的"自由和控制之間沒有真正的對立，因為每一種自由都依靠一種相對應的控制。"人的權(quán)利自由只有在合理限制的條件下，才能得到真正的實現(xiàn)。競業(yè)禁止義務的履行要求勞動者在職和離職后一段時間不得從事與本單位或原單位有競爭性的工作，是在一定程度上限制甚至剝奪了勞動者勞動自由，自主擇業(yè)的權(quán)利。然而就像權(quán)利自由應受到合理的限制，權(quán)利和義務應內(nèi)在統(tǒng)一一樣，競業(yè)禁止對勞動權(quán)的合理限制正是為了使其更好的實現(xiàn)。勞動力對資本有一定的依附性，良好有序的資本運行環(huán)境即市場競爭秩序是勞動權(quán)得以實現(xiàn)的根本保證。只有穩(wěn)定的競爭環(huán)境，發(fā)展的經(jīng)濟態(tài)勢才能為各盡所能，充分就業(yè)的實現(xiàn)提供條件。這是從宏觀上講的，從微

11、觀上看，競業(yè)禁止的存在也是合乎必要的。有權(quán)利必有義務，勞動權(quán)的實現(xiàn)以勞動者忠實義務的履行為前提，勞動權(quán)的無限擴張必然導致勞動權(quán)的喪失。    3.競業(yè)禁止與勞動者權(quán)利間的沖突    這從另一方面也得出，因為勞動權(quán)的存在競業(yè)禁止也必須受到合理的限制。首先，競業(yè)禁止制度與勞動者的勞動權(quán)利、擇業(yè)自由權(quán)發(fā)生的沖突。如前文所述生存權(quán)是人的最基本權(quán)利，而擇業(yè)自由和合法競爭是市場經(jīng)濟條件下勞動者生存權(quán)的主要表現(xiàn)形式。勞動者有權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)自由選擇其職業(yè)和就業(yè)場所，這些憲法賦予的權(quán)利，并不因為保護雇主的競爭利益、商業(yè)秘密等商

12、業(yè)利益而喪失。雇員離開原雇主、選擇其他雇主，是依據(jù)憲法和法律正當行使自己的自由擇業(yè)權(quán)和勞動權(quán)的表現(xiàn)。但若雇員在某個雇主處工作并掌握了秘密信息，為了保護雇主的商業(yè)秘密權(quán)，強令雇員離職后不得到與原雇主有競爭關系的企業(yè)就職?；谌粘Ｉ罱?jīng)驗我們清楚的知道，讓一個行業(yè)里的專家到另外一個行業(yè)工作，對他自己、對國家都會造成很大的損失。不僅削弱了他的就業(yè)能力，減少他的就業(yè)機會，進而減少他的收入，降低他的生活質(zhì)量，甚至危害其基本的生存保障。競業(yè)禁止的這一特性，決定了在法律上必須慎重對待。    其次，競業(yè)禁止制度與鼓勵人才流動的社會利益的沖突。市場競爭與自由是市場經(jīng)濟賴

13、以生存和發(fā)展的前提，資源的自由流動和人才流動是社會進步的標志，是市場經(jīng)濟的必然規(guī)律，市場經(jīng)濟越是發(fā)達，人才流動就越為社會所接受。競業(yè)禁止制度客觀上妨礙了人才的流動，特別是高級技術(shù)人才的流動。再次，競業(yè)禁止制度與勞動者學習權(quán)利的沖突。勞動者在雇傭期間學習掌握的一般專業(yè)知識、經(jīng)驗、技能是其賴以謀生的基礎，己成為其人格的一部分。雇員享有使用這些知識、經(jīng)驗、技能的權(quán)利。如果將這些內(nèi)容列入雇主的競爭利益或商業(yè)秘密的范疇，勢必會侵犯勞動者的勞動權(quán)和基本人權(quán)。如何界定勞動者學習所獲得的勞動技能與競業(yè)禁止制度所保護的信息的范圍，是立法者要謹慎思考的問題。    所以我過

14、競業(yè)禁止的規(guī)定應受到合理的限制，不得侵犯勞動者的基本人權(quán)，其存在應保利益且受保利益大于被犧牲的利益等。    我國現(xiàn)階段立法對競業(yè)禁止的規(guī)定太過于簡單，對競業(yè)禁止的具體規(guī)定，勞動法，正在三審中的勞動合同法草案也并未涉及。下文將結(jié)合各國的競業(yè)禁止條款對我國現(xiàn)行的相關規(guī)范和勞動合同法草案中競業(yè)禁止條款進行分析，提出一點建議，希望能對勞動立法作出一點綿薄之力。    二、競業(yè)禁止制度的比較研究(一)對國外競業(yè)禁止制度的分析    在西方國家，人才流動的現(xiàn)象相當普遍，而且人才在自由流

15、動的同時也嚴格遵守競業(yè)禁止規(guī)則。正是由于競業(yè)禁止被普遍接受，所以即便是在企業(yè)人員頻繁流動的情況下，企業(yè)的商業(yè)秘密基本上也不會受損害。在國外，競業(yè)禁止制度也可分為兩類，一是由立法直接規(guī)定而形成，一是雇主與雇員之間通過合同形式確定競業(yè)禁止條款。 1.美國競業(yè)禁止的法律規(guī)定    美國為聯(lián)邦制國家，有關競業(yè)禁止之事項屬于州法規(guī)定的范圍，因此并無統(tǒng)一的聯(lián)邦法令，而且各州之間規(guī)范有很大差異。有的州采取了比較寬松的態(tài)度，無論在司法程序中還是在法院的判例中都傾向與支持競業(yè)禁止協(xié)議的合法性；而有的州如加利福尼亞州則反對，甚至禁止競業(yè)禁止協(xié)議的存在。美國是判例法的國家，研

16、究其已有的判例是了解其競業(yè)禁止制度必要的途徑。以1999年美國紐約州法院在BDO Seidman Vs. Jeffrey Hirshberg案中做出的判例為例，便確立了認定競業(yè)禁止協(xié)議合理性的三項標準，并被認為是開創(chuàng)了競業(yè)禁止制度的新起點。 BDO是在美國擁有40多處辦公機構(gòu)的會計師事務所，在紐約州有四家，Jeffrey Hirshberg是其中的一名會計師，從1984年開始在紐約州的Buffalo所工作，1989年被提升為該所的經(jīng)理，在其升職過程中簽訂了議，協(xié)議規(guī)定:若Hirshberg在其離職后18個月內(nèi)為BDO的所有前客戶提供服務，則應賠償BDO上一財政年度向該客戶收取的費用的

17、一倍到一倍半的損失。被告1993年從BDO辭職，1995年BDO將其訴至法庭，理由是在Hirshberg離職后的一年半時間內(nèi)BDO損失了近100名前客戶，但BDO并沒有足夠證據(jù)證明Hirshberg使用了BDO的商業(yè)秘密拉走了這些客戶。紐約州法院認為BDO與Hirshberg簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議過于寬泛，認定為無效協(xié)議。但同時又認定BDO為建立和維護客戶關系進行了大量的投入，并借此獲得競爭優(yōu)勢，其利益應予以保護。最終，法院發(fā)布了禁令禁止Hirshberg使用其在職期間利用BDO提供的條件獲得的客戶關系。    在該案的判決中意義最大的是提出了認定競業(yè)禁止協(xié)

18、議合理性的三項標準(1)不得超過雇主保護期之利益的范圍。(2)沒有給雇員造成過分的困難。(3)沒有損害公共利益。這三項標準雖然是BDO案中總結(jié)并提出的，但該標準的思路在之前的案例中已有出現(xiàn)，法院認為BDO與雇員的協(xié)議范圍過寬，超出了保護雇主合法利益的需要，法院將"合法利益"定義為：保護雇主合法利益的需要或是機密的客戶名單不被侵犯或是防止前任雇員利用唯一的且特別的服務與前任雇主進行競爭。在BDO案件之后，競業(yè)禁止普遍引起了美國各州法院的重視，法院更多的承認不合理的競業(yè)禁止協(xié)議的實行，同時也更多的采取發(fā)布禁令的方式保護雇主的商業(yè)秘密，維護雇主的商業(yè)利益。2.英國競業(yè)禁止的法律規(guī)

19、定        英國法上的行業(yè)限制規(guī)則可以歸結(jié)為三點: 1)限制性條款保護的信息應當是商業(yè)秘密或者同客戶特殊信息有關; 2)限制性條款應當是在合理時間和地域內(nèi)保護雇主的財產(chǎn)利益所必需; 3)限制性條款不應當違背公共利益。    3.德國競業(yè)禁止的法律規(guī)定    德國對離職后競業(yè)禁止合同的態(tài)度也是在多種限制條件之下的謹慎承認。其以判例的方式將德國商法第74, 75條有關對"商人"競業(yè)限制之相關規(guī)定移植到一般雇員身上來

20、中。德國商法第74條規(guī)定如下:(1)雇主與受雇人間就雇傭關系終止后，于其產(chǎn)業(yè)活動中對受雇人之限制競業(yè)禁止合意，必須以書面為之，且雇主應將其所簽署合意條款之文件交付受雇人.(2)雇主于競業(yè)禁止期間，每年至少應支付受雇人依其原合同最后一次所應支付額之半數(shù)作為補償金，否則該競業(yè)禁止條款不生效力。德國法律對競業(yè)禁止合同有下列幾項限制:雇主與受雇人之間必須有書面協(xié)議，以二年為限；雇主須負補償義務，否則該競業(yè)禁止條款無效；與未成年或低薪之受雇人所訂之競業(yè)禁止條款無效。雇主須存在可受保護的營業(yè)上之正當利益，且不可違反公序良俗（具體指禁止的年限、地域、期間等），否則該條款也被視為無效。  

21、  (二)對我國競業(yè)禁止制度現(xiàn)狀的評價1.我國有關競業(yè)禁止的立法我國對競業(yè)禁止的法律規(guī)定并未形成完整的體系，主要散見于公司法、合伙法等法律文件中。第一：公司法中的相關規(guī)定。公司法第149條規(guī)定董事、高級管理人員不得有下列行為:(五)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務;董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有.這是我國修訂后的公司法對董事和高級管理人員有關競業(yè)禁止的規(guī)定，并對違反者，有所得則其收入應當歸所在公司所有.第70條規(guī)定國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)

22、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職.這是對國有獨資公司高管人員專任制度的規(guī)定，對于國有公司高管人員的兼職，專任制度較之競業(yè)禁止的規(guī)定更為嚴格，適用范圍更廣泛。    第二，合伙企業(yè)法中的規(guī)定.合伙企業(yè)法第32條 合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。個人獨資企業(yè)法第20條第6款規(guī)定，投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務的人員未經(jīng)投資人同意不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務。

23、    第三，勞動法中的規(guī)定。勞動法第22條規(guī)定:"勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項."就有關規(guī)定勞動者和用人單位可以進行協(xié)商簽訂，對離職后勞動者的競業(yè)禁止的規(guī)定并未涉及。正在三審之中勞動合同法草案中對競業(yè)禁止作了相關規(guī)定，第23條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照

24、約定向用人單位支付違約金。第24條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，限制前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與本單位有競爭關系的同類產(chǎn)品、業(yè)務的期限不得超過二年。    第四，相關的行政規(guī)章。為了解決日益增多的競業(yè)禁止糾紛，我國一些地方和部委還出臺了相關的地方性法規(guī)和行政規(guī)章。勞動部在關于企業(yè)員工流動若干問題的通知第2條規(guī)

25、定，用人單位可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的員工在中止或解除勞動合同后的一定期限(不超過3年），不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的單位就職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務，但用人單位應當給子該員工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。國家建材局科技司關于國家重點科技攻關項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的通知第5條規(guī)定，承擔項目(專題)的主要研究人員，在攻關研究過程中不得調(diào)動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調(diào)離的人員，在離開原單位1年內(nèi)不得從事與攻關內(nèi)容相關的技術(shù)工作.國家科委關于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見第7條規(guī)定，單位可與行政管理人員、科技人員和其他相關人員約定競業(yè)禁止。凡

26、有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數(shù)額的補償費.負有競業(yè)禁止義務的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及單位違反競業(yè)限制條款，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)禁止條款自行終止。競業(yè)禁止期限不得超過3年。2. 我國競業(yè)禁止制度規(guī)定的不足    從我國立法現(xiàn)狀可看出，我國法律對競業(yè)禁止條款的規(guī)定并不具體。首先，我國尚未規(guī)定一般雇員的法定競業(yè)禁止義務。對于不知悉企業(yè)商業(yè)秘密的在職雇員，學者一致的看法是不應該課以法定不競業(yè)義務。但是對于了解和知悉商業(yè)秘密的勞動者或雇員在職期間則應承擔法定不競業(yè)義務。知悉商業(yè)秘密的勞動者

27、與董事、經(jīng)理人一樣應對所在公司、企業(yè)負有忠實義務，這些勞動者因其已就業(yè)，其工作權(quán)和生存權(quán)已有保障，為平衡企業(yè)的經(jīng)濟利益或商業(yè)秘密之利益與勞動者的自由勞動權(quán)或工作權(quán)、信息自由權(quán)之利益，自不應該犧牲企業(yè)的合法利益，而去成全勞動者的自由勞動權(quán)的充分實現(xiàn)，否則有悖公平正義原則。其次，競業(yè)限制的范圍、地域、期限這些重要的內(nèi)容由通常處于強勢地位的用人單位與勞動者約定，不足以切實保障勞動者的合法勞動權(quán)益。勞動者和用人單位簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時，所處的地位并不完全平等，用人單位本來就處于優(yōu)勢地位，在如今就業(yè)比較困難的情況下，勞動者為了避免失去現(xiàn)在或潛在的勞動就業(yè)機會，往往違背真實意圖遷就用人單位簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。

28、所以法律有必要對該種約定競業(yè)禁止進行嚴格的屆定。再次，一些地方性規(guī)章的適用范圍受到地域效力的限制，離開制定該法規(guī)的地方就沒有法律效力，而部委規(guī)章在司法實踐中僅參照適用的效力.其效力也不及法律，競業(yè)禁止的具體使用尚無統(tǒng)一，權(quán)威的規(guī)定，競業(yè)禁止的規(guī)定還需進一步完善。三、我國競業(yè)禁止制度的完善    （一）競業(yè)禁止協(xié)議    離職后的雇員一般都沒有法定的競業(yè)禁止義務，在這種情況下雇主與雇員通過簽訂競業(yè)禁止協(xié)議來約定雇員的競業(yè)禁止義務。在職的雇員與用人單位也可以通過約定的方式簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，約定雇員的不競業(yè)義務。所以競業(yè)

29、禁止協(xié)議通常是指商業(yè)秘密權(quán)利人，為保護其所擁有的商業(yè)秘密與員工專門約定的在其勞動關系存續(xù)期間或者勞動關系結(jié)束后的一定期限內(nèi)不得從事與本業(yè)務競爭的合同。    1 競業(yè)禁止的保護對象和義務主體    競業(yè)禁止協(xié)議的簽訂應當具有必要性。這一必要性包括以下兩個方面:從用人單位這一方來看，應存在需要依競業(yè)禁止協(xié)議來保護的合法利益，亦即用人單位的固有知識及營業(yè)秘密有保護的必要。勞動者在其工作期間所掌握的一般知識技能屬于其主觀的財產(chǎn)，可以自由利用。只有企業(yè)花費大量人力、物力、財力所開發(fā)的商業(yè)秘密、商譽、經(jīng)營信息等,才可以作為競

30、業(yè)禁止的標的。瑞士民法典第340條規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護的利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效。德國商法第74條規(guī)定競業(yè)禁止協(xié)議限于保護雇主營業(yè)商的正當利益。美國法院判例認為，雇主對其客戶享有利益，因為雇主用許多年的努力才建立起來的客戶基礎，雇員離開公司后就不該與原來的客戶建立商業(yè)上的關系，即與客戶接觸本身就是一種應該保護的利益。從勞動者這一方來看，須存在勞動者離職后到相同或者類似公司任職而妨害原用人單位利益的可能。由于不同職位和不同知識背景的勞動者所能掌握或者知悉的用人單位營業(yè)秘密的范圍和可能性是不同的。因此對于一份競業(yè)禁止協(xié)議的效力的考察應充分考慮雙方當事人的具體情況。但在當前,我國存在用人

31、單位不論勞動者從事崗位、文化程度以及是否接觸到商業(yè)秘密,一律簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的現(xiàn)象。這種做法不僅使得企業(yè)對其利益不造成威脅和損害的人給予了補償,增加了經(jīng)營成本,而且造成不必要的社會人才浪費,更甚者剝奪了勞動者的就業(yè)權(quán),這是有違勞動法的立法本意的。競業(yè)禁止只能在一定程度上限制知悉商業(yè)秘密的勞動者的擇業(yè)自主權(quán),而不能限制所有勞動者的就業(yè)權(quán),否則就會導致競業(yè)禁止協(xié)議的無效。    我國勞動合同法(草案)第24條 規(guī)定競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。故對于只具有普通技能且未能接觸到用人單位商業(yè)秘密的勞動者簽

32、訂的競業(yè)禁止協(xié)議應認定為無效,也就是說,用人單位不能對勞動者競業(yè)禁止限制做出合理解釋的,應認定該協(xié)議無效。2. 競業(yè)禁止協(xié)議的形式    我國合同法對合同的形式規(guī)定有口頭、書面等多種形式,但是勞動者和用人單位在簽訂合同時，并非處于平等地位，他們二者的實力可謂相差懸殊,處于弱勢的勞動者一方,如果采用口頭形式將很難在出現(xiàn)糾紛后取得有利于己的書面證據(jù),從而也必將不利于勞動者合法權(quán)益的保護,而采用書面形式卻能夠避免出現(xiàn)"舉證難"的現(xiàn)象,也更能有效地保障協(xié)議雙方的權(quán)益。因此在我國勞動法第19條,勞動合同法(草案)第10條都規(guī)定訂立勞動合同應當采

33、取書面形式。不過在現(xiàn)實當中,仍然存在并且也受到法律承認和保護大量的事實勞動關系,這種情形下的勞動關系固然合法，但是為了更好的保障勞動者的擇業(yè)自主權(quán)和就業(yè)權(quán),筆者認為競業(yè)禁止協(xié)議必須采用書面形式,如德國商法第74條規(guī)定如下:雇主與受雇人間就雇傭關系終止后，于其產(chǎn)業(yè)活動中對受雇人之限制競業(yè)禁止合意，必須以書面為之，且雇主應將其所簽署合意條款之文件交付受雇人。因此,筆者建議在勞動合同法(草案)中,應明確對于簽訂有競業(yè)禁止條款的勞動合同必須采取書面形式,否則該條款應無效。 （二）競業(yè)禁止協(xié)議內(nèi)容的有效性    競業(yè)禁止協(xié)議的有效、合法不僅具備一定的書面形式要件，

34、還得具備一定的實質(zhì)要件。實質(zhì)要件體現(xiàn)在合法的競業(yè)禁止契約必須具有具體的競業(yè)范圍條款、明確的地域范圍條款、詳細的期限條款及補償性條款，并且"競業(yè)禁止的事項范圍、年限期間、區(qū)域等必須,合理,，不得苛刻。 1競業(yè)禁止的補償    用人單位必須給予勞動者以合理的經(jīng)濟補償,這是用人單位與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議生效的基本要件。一般來說，勞動者因不能從事自己擅長專業(yè)或所熟練的工作，收入或生活質(zhì)量會不同程度地降低。而用人單位會因為勞動者未參加該行業(yè)的勞動或競爭，可能現(xiàn)實或潛在地從中獲取相應的商業(yè)利益。從公平角度出發(fā)，用人單位應當給予勞動者合理補償。如

35、德國民法典第74條規(guī)定:競業(yè)禁止期間，雇主應當給付雇員最后一年報酬的一半以上，作為競業(yè)禁止給雇員造成損害的補償，否則競業(yè)禁止無效。法國的法律按限制競業(yè)期限的長短，規(guī)定:2年以下的給付受雇期間報酬的1/3或2/3，超過2年的給付全額。勞動合同法草案借鑒了國外的做法，曾在第16條第3款規(guī)定應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。在征求意見的時候有學者提出給予的補償金額太高，法國的補償金額已經(jīng)很高了，并且規(guī)定的年工資并未考慮到競業(yè)禁止的期限問題，到底是一年還兩年不明確。所以后來經(jīng)過審核勞動合同法(草案)第23條第2款將

36、其改為對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。但筆者認為確切數(shù)額的如何確定仍不具體，實踐中用人單位可以利用其強勢地位危害勞動者的合法權(quán)益，并且給法院的審判工作帶來一定困難。筆者認為對此法國的規(guī)定值得借鑒。    2競業(yè)禁止的期限    三是在特殊情況下，競業(yè)禁止可以不受時間限制。只有勞動者接觸到用人單位核心商業(yè)秘密，而且該秘密系用人單位重點保護的、具有重大利益的商業(yè)秘密，如果該秘密泄

37、露會給用人單位造成重大損失時，用人單位才可以與勞動者簽訂長期或終身的競業(yè)禁止合同。并且，用人單位應給勞動者在競業(yè)禁止期間優(yōu)厚的待遇，保障勞動者能夠過上寬裕的生活。如可口可樂公司可以與掌握可樂配方的勞動者簽訂這種合同。但這只是少數(shù)特例。    我國勞動合同法(草案)第24條第2款規(guī)定在解除或者終止勞動合同后，限制前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與本單位有競爭關系的同類產(chǎn)品、業(yè)務的期限不得超過二年。這一規(guī)定雖然較之各國立法有所縮短,這是立法的進步之處,但是亦應看到,草案中并沒有區(qū)別不同行業(yè)

38、間的差異,也給實踐操作帶來一定的困惑。    3競業(yè)禁止協(xié)議的競業(yè)限制范圍    所謂的競業(yè)禁止限制范圍,就是指勞動者所承擔的義務范圍,即勞動者不得經(jīng)營的業(yè)務范圍和地域范圍。雖然現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營發(fā)展已經(jīng)進入全球化時代,但是行業(yè)的競爭還是存在地域限制的,競業(yè)禁止不應當限制和禁止合法、正當?shù)母偁?。競業(yè)禁止的范圍應與職工任職時接觸或可能接觸本單位的商業(yè)秘密相對應，而不能擴之整個行業(yè)領域或?qū)I(yè)領域。    我國勞動合同法(草案)24條規(guī)定 限制一定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、業(yè)

39、務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與本單位有競爭關系的同類產(chǎn)品、業(yè)務。還規(guī)定競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。這一規(guī)定有利于正確規(guī)范企業(yè)的競業(yè)禁止行為,防止其濫用競業(yè)禁止權(quán)利去侵害和限制正當競爭。（三）違反競業(yè)禁止行為的法律責任    既然競業(yè)禁止條款屬于一種合同行為,那么,任何一方對義務的不履行都將構(gòu)成違約, 相應的違約責任。應承擔違反競業(yè)禁止協(xié)議的民事責任方式有:    1.停止侵害:這是一種被各國廣泛采用的主要責任方式，離職人的競業(yè)禁

40、止義務是最典型的不作為義務。權(quán)利可以將離職人立即停止競業(yè)行為作為違約之訴的請求事項。    2.違約金:在實踐中,競業(yè)禁止協(xié)議中幾乎都有違約金的約定,因此當離職人員違約時,用人單位通常以給付違約金作為其訴訟請求。我國勞動合同法草案第23條勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。    3.損害賠償:在許多國家,當事人如將違約金特別約定為懲罰性的,在雇員違約時,雇主除請求違約金外,還可請求損害賠償。    4.歸入權(quán):指勞動者違反不競業(yè)義務時,用人單位有權(quán)請

41、求將雇員因競業(yè)活動所獲利益收歸已有。根據(jù)我國公司法第149條的規(guī)定,董事、高級管理人員違反法定競業(yè)禁止義務時,公司享有歸入權(quán),可請求將義務人的違法所得,收歸公司所有。在我國,對于約定競業(yè)禁止,用人單位不享有歸入權(quán)。但有的學者歸入權(quán)可適用于約定競業(yè)禁止義務之違反。筆者認為，約定競業(yè)禁止中如果勞動在職，用人單位享有歸入權(quán)還算合理；但是如果勞動離職，用人單位不僅可以請求違約金,還可請求損害賠償，用人單位不應再享有歸入權(quán)。    從國外和有關地區(qū)的立法來看，由于公司歸入權(quán)與損害賠償請求權(quán)相互獨立又相互滲透，出現(xiàn)了歸入權(quán)與損害賠償權(quán)競合的法律現(xiàn)象。關于這兩種權(quán)利的

42、行使，各國的司法實踐各不相同。有的國家規(guī)定只能"擇一"行使，其典型代表是德國。在德國，法律將歸人權(quán)與損害賠償請求權(quán)同時賦予了公司，公司依據(jù)實際情況和自己的意愿，可以行使歸入權(quán)，也可以行使損害賠償請求權(quán)。有的國家允許"重疊"行使，其典型國家是瑞士和日本。依照瑞士法律規(guī)定，當歸人權(quán)與損害賠償權(quán)競合時，公司可以重疊行使上述兩種權(quán)利，若公司行使歸入權(quán)后，還有損害，此時可以行使損害賠償請求權(quán)。我國臺灣地區(qū)是采用"單一"模式的典型代表。當董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務，公司依法得將該行為之所得，視為公司之所得。當公司負責人違反競業(yè)禁止義務時，公司應請

43、求因其行為所得之利益，作為損害賠償。在這里，由于法定之歸入權(quán)代替了損害賠償權(quán)，歸人權(quán)與損害賠償權(quán)并非并存關系，故公司除得以行使歸人權(quán)外，再不得行使其他損害賠償之請求權(quán)。 綜上所述，筆者認為我們可以不考慮是否是法定競業(yè)禁止還是約定競業(yè)禁止，直接區(qū)別勞動者是在職還是離職這兩種情況。若在職，可"重疊"行使歸入權(quán)和損害賠償請求權(quán)。但是只有在權(quán)利人行使歸人權(quán)后，損害仍不能夠彌補的情況下，公司才可行使損害賠償權(quán)，賠償?shù)臄?shù)額應不包含權(quán)利人行使歸人權(quán)所取得的收入，只有這樣，才符合公平正義的法制原則。                                                  注釋: