論共同侵權(quán)行為的“共同性”構(gòu)成要件 （四）

1、    論共同侵權(quán)行為的“共同性”構(gòu)成要件 （四）                             3、產(chǎn)品責任案件中的共同侵權(quán)行為的認定產(chǎn)品責任在國外或稱制造物責任，就其適用何種歸責原則頗有爭論，筆者認為因產(chǎn)品缺陷致人損害應(yīng)當適用無過錯責任。理由是：我國民法通則第122

2、條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失”。該規(guī)定中有三層含義可以看出適用的是無過錯責任。第一，只要產(chǎn)品質(zhì)量不合格致他人損害的，無論生產(chǎn)者、銷售者在主觀上是否存在過錯，都應(yīng)當承擔民事責任；第二，造成損害后果即使是生產(chǎn)者所生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量不合格，銷售者并無過錯也應(yīng)當承擔民事責任，反之，即使是銷售者的責任，生產(chǎn)者也應(yīng)當承擔賠償責任；第三，運輸者、倉儲者作為產(chǎn)品缺陷致人損害的第三人原因時，生產(chǎn)者、銷售者仍然要先行對受害人予以賠償后，才能向運輸者、倉儲者要求賠償損失。從這三層含義中可以看出

3、，該侵權(quán)責任是一種無過錯責任，即“確定這種侵權(quán)責任不考察過錯，無論其有沒有過錯，在所不論，只要受害人能夠證明產(chǎn)品是有缺陷，即可構(gòu)成侵權(quán)責任”。102產(chǎn)品質(zhì)量責任存在復數(shù)主體的情況，同樣涉及共同侵權(quán)行為的認定，具體情形有：（1）生產(chǎn)者和銷售者應(yīng)當認定構(gòu)成共同侵權(quán)行為而承擔連帶責任。因為因產(chǎn)品缺陷致人損害時，受害人即可以向生產(chǎn)者請求賠償，也可以向銷售者請求賠償，同理，受害人也可以要求生產(chǎn)者和銷售者共同承擔賠償責任，這對減少訴訟成本，充分保護受害人的利益是非常有利的。如果運輸者、倉儲者有責任時，受害人亦可以同時向生產(chǎn)者、銷售者、運輸者、倉儲者請求共同賠償，而不必去考察他們之間是否具有共同過錯。（2）

4、兩個以上的產(chǎn)品結(jié)合在一起致人損害。如漏電保護器案，原告何某購買了被告電器廠生產(chǎn)的淋浴器一臺，同時又購買了被告無線電廠生產(chǎn)的多功能漏電保護器一臺，安裝后原告之妻在使用過程中遭電擊死亡，為此原告要求二被告賠償損失。103此案中，二被告對損害結(jié)果的產(chǎn)生都負有責任，且是二被告生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的行為結(jié)合在一起所導致的損害結(jié)果，因此二被告按無過錯責任原則都應(yīng)當承擔全部賠償責任。因二被告并不具有共同過錯，如果適用按份責任，則其責任無論如何劃分，對受害人來講都面臨難以獲得全部賠償?shù)目赡堋Ｖ荒苷J定二被告構(gòu)成共同侵權(quán)行為而承擔連帶賠償責任，對受害人來講才是最公平的。從案件本身來講，淋浴器本身就不應(yīng)該漏電，即使原告沒有

5、安裝漏電保護器，被告淋浴器廠亦應(yīng)當承擔全部責任，而因為安裝漏電保護器，被告淋浴器廠卻要承擔部分責任，這很難講是公平的。正是因為二被告的行為結(jié)合在一起，致使原告受到損害，所以二被告就應(yīng)當承擔連帶責任。（3）向生產(chǎn)者提供有缺陷的原、輔材料或零、部件，生產(chǎn)者用該材料或零、部件制造的產(chǎn)品存在缺陷致人損害的。因為生產(chǎn)者要承擔無過錯責任，所以即使缺陷產(chǎn)品是因為原、輔材料或零、部件的缺陷所造成，生產(chǎn)者仍然要向受害人承擔賠償責任?！鞍凑兆罱K承擔侵權(quán)責任的人應(yīng)當是缺陷的生產(chǎn)之人的規(guī)則，還是要有最終造成產(chǎn)品缺陷的人承擔責任”。104因此，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向缺陷原、輔材料或零、部件的提供者請求賠償。對受害人來講，向

6、產(chǎn)品生產(chǎn)者要求賠償并不是唯一途徑，也可以直接向原、輔材料或零、部件的提供者要求賠償，道理相同，受害者也可以要求二者共同賠償。正是由于生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品的行為與原、輔材料或零、部件的提供者的行為結(jié)合在一起，致使受害人損害，因此，應(yīng)當認定二者構(gòu)成共同侵權(quán)行為，而根據(jù)受害人的請求而承擔連帶責任。（4）數(shù)人生產(chǎn)的同類產(chǎn)品因缺陷致人損害，又不能確定致害產(chǎn)品的具體生產(chǎn)者。這類案件，數(shù)生產(chǎn)廠家就不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。這種情形最早、最典型的是美國加洲上訴法院審理的辛德爾一案。該案原告辛德爾的母親在懷孕期間曾服用了DES（已稀雌酚），后生下了患乳腺癌的原告。至70年代初期發(fā)現(xiàn)乳腺癌的發(fā)病與DES有關(guān)，于是原告就要求其

7、在出生前幾年中生產(chǎn)制造該藥的八家藥品制造商予以賠償。該案中無法確定原告的母親究竟服用的是哪家藥品制造商的DES，即不能確定致害產(chǎn)品的生產(chǎn)者，亦不能認定系八家制造商所生產(chǎn)產(chǎn)品相結(jié)合所致害，因此八家制造商在主觀既無共同過錯，在客觀上亦無共同行為，所以無法認定共同侵權(quán)行為而使八家廠商承擔連帶損害賠償責任，最后法院確認“法院在決定每一個被告所應(yīng)承擔的責任時，根據(jù)一定時期內(nèi)各個被告作為個別制造者投入市場的某種產(chǎn)品的數(shù)量與同種產(chǎn)品的市場總量之比例，就可以確定被告應(yīng)負的責任”。105這就是美國侵權(quán)法上的“市場份額責任”。其認定八家制造商不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的基本出發(fā)點，不是他們不具有共同過錯，而是他們實施的行

8、為不具有關(guān)聯(lián)共同性。四、公平責任原則中共同侵權(quán)行為的適用 公平責任又稱衡平責任，是指在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規(guī)定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，判令加害人對受害人的財產(chǎn)損失予以適當補償。106這一概念準確地概括了公平責任原則的基本功能，即由雙方當事人公平合理地分擔損失，其責任具有很強的補償性質(zhì)，更多地體現(xiàn)了一種分配正義而非矯正正義，其目的主要在于平衡當事人雙方的利益，而對受害人提供適當合理的補救。我國民法通則第132條規(guī)定“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民

9、事責任”。該規(guī)定所確定的責任就是公平責任，它要求法官要依公平理念，以誠實守信，互助友愛，扶貧濟困等精神，合理地在當事人之間分配損失，從而化解矛盾，促進團結(jié)，維護穩(wěn)定。在確定補償數(shù)額時，所參考的一項重要因素就是當事人的經(jīng)濟狀況。正是基于公平責任原則的上述價值功能，在存在復數(shù)主體時，就應(yīng)當排斥共同侵權(quán)行為連帶責任的適用。例如，三名小學生放學回家途中，玩耍追逐游戲時，其中一人被絆倒造成骨折，花醫(yī)療費3000元。本案中不能確定屬任何一方的責任，因此應(yīng)適用公平責任，由三名小學生的監(jiān)護人分擔損失，在確定具體分擔的數(shù)額時，可參考經(jīng)濟承受能力予以合理分配，而絕不能適用連帶責任。因此，在適用公平責任原則的案件中

10、，應(yīng)當排斥共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，這應(yīng)該不存在爭議。本文不再贅述。  第五部分 立法建議以歸責原則為中心，對共同侵權(quán)行為的共同性構(gòu)成理論重新檢視后，應(yīng)該能夠清楚，對共同侵權(quán)行為，按不同歸責原則確定為不同類型，從而適用不同的構(gòu)成理論，在實踐中更容易理解和操作，在理論上更符合侵權(quán)行為法發(fā)展方向，具體到立法上略作如下設(shè)想：一、一般條款大陸法系的民法對侵權(quán)行為的立法體例，大都規(guī)定了侵權(quán)行為的一般條款，“從大陸法系侵權(quán)行為法的立法實踐和司法實踐的分析可以看出，侵權(quán)行為法將侵權(quán)行為所作的一般化努力的結(jié)晶，就是創(chuàng)設(shè)了侵權(quán)行為一般條款”107關(guān)于侵權(quán)行為一般條款，歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典采用了“全

11、稱概念的侵權(quán)行為一般條款”，108即規(guī)定適用過錯責任的一般侵權(quán)行為加上適用無過錯責任的特殊侵權(quán)行為。在此立法模式下，學者將侵權(quán)行為的一般條款規(guī)定為：“民事主體因過錯侵害他人人身、財產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”。109據(jù)前文論述，對共同侵權(quán)行為進行類型化研究方向是正確的，所以與侵權(quán)行為應(yīng)設(shè)立一般條款的理由相同，對共同侵權(quán)行為亦應(yīng)設(shè)立一般條款。因此筆者建議立法作如下規(guī)定：“二人或二人以上共同故意或共同過失致他人損害，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當承擔連帶責任。法律規(guī)定無過錯應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，二人或二人以上的共同行為致他人損害的，也構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當承

12、擔連帶責任”。二、特別條款“如果有一個侵權(quán)行為的一般條款，再加上特別準確、實用的侵權(quán)行為類型化的規(guī)定，那樣的侵權(quán)行為法，大概就是一個最為理想，最為實用，最為親民的法律了，這樣的法律，大概就是最符合中國國情的法律”。110正是基于這一理由，對共同侵權(quán)行為的規(guī)定，除上述一般條款外，尚需進一步作特別規(guī)定。如：教唆、幫助者的連帶責任，團伙成員的連帶責任，專家及專業(yè)中介機構(gòu)的連帶責任等，這些雖然在構(gòu)成要件上仍然適用主觀共同過錯理論，但畢竟屬特殊類型的侵權(quán)行為作特殊規(guī)定，使法律更準確，更易操作適用，如構(gòu)筑物的所有人、管理人與施工者，設(shè)計者的連帶責任。這些特殊規(guī)定都與侵權(quán)行為類型化相一致，具體分散到不同的侵

13、權(quán)行為類型中去。   在不同的侵權(quán)行為類型中，有適用共同侵權(quán)行為的特別規(guī)定，還應(yīng)規(guī)定一些特殊的不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的情況：如在過錯責任中，沒有共同過錯不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，數(shù)車之間發(fā)生的在交通事故中，沒有共同過錯應(yīng)按各自過錯分擔責任，在產(chǎn)品責任中的“市場份額責任”因行為并不關(guān)連共同，因此按市場份額分擔責任；公平責任中不適用共同侵權(quán)行為的連帶責任等等。這些都需要立法者認真研究。本文受篇幅所限，不能一一詳述。                &#

14、160;                                 注釋:參見德國民法第830條，日本民法第719條，意大利民法第2055條，俄羅斯民法第1080條、1081條以及我國臺灣地區(qū)民法第185條。王利明主編:人身損害賠償疑難問題，中國社會科學出版社20

15、04年版，第148頁。王利明著：侵權(quán)行為法歸責原則研究，中國政法大學出版社2003年版，第297頁。鄭玉波著：民法債編總論，中國政法大學出版社2004年版，第142頁。梁慧星主編：中國民法典草案建議稿附理由，法律出版社2004年版，第16頁。                    王伯琦著：民法債編總論，國立編譯館1997年版，第80頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第263頁。

16、張新寶著：中國侵權(quán)行為法(第二版)，中國社會科學出版社1998年版，第167168頁。黃松有主編：最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2004年版，第63頁、第65頁。黃松有主編：最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2004年版，第56頁。王利明著：侵權(quán)行為法研究(上卷)，中國人民大學出版社2004年版，第689頁。王澤鑒著：民法學說與判例研究（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第50頁。鄭玉波著：民法債編總論，中國政法大學出版社2004年版，第166頁。王澤鑒著：民法學說與判例研究(第一冊)，中國政法大學出版社1998年版，第50頁。邱

17、聰智著：民法研究(一)，中國政法大學出版社2002年版，第231頁。邱聰智著：民法研究(一)，中國政法大學出版社2002年版，第234頁。邱聰智著：民法研究(一)，中國政法大學出版社2002年版，第234頁。邱聰智著：民法研究(一)，中國政法大學出版社2002年版，第111頁。 參見張新寶譯荷蘭侵權(quán)法，載張新寶主編侵權(quán)法評論，2004年第1輯，總第3輯，人民法院出版社，第191頁。王利明著：侵權(quán)行為法研究（上卷），中國政法大學出版社2004年版，第691頁。  于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第266頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第25

18、8頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第266頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第267頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第263頁。吳庚、蘇俊雄、王仁宏、謝在全編纂：月旦六法全書，元照出版社2001年版，第1539頁。王澤鑒著：民法學說與判例研究第一冊，中國政法大學出版社2005年修訂版，第56頁。王利明主編：人身損害賠償疑難問題，中國社會科學出版社2004年版，第146頁。作者注：王澤鑒先生，德國慕尼黑大學法學博士，并曾擔任德國柏林自由大學訪問教授。王澤鑒著：民法概要，中國政法大學出版社2003年版，第215頁。王澤鑒著：民法學說與判例研

19、究第三冊，中國政法大學出版社2005年修訂版，第1頁。王澤鑒著：民法學說與判例研究第三冊，中國政法大學出版社2005年修訂版，第1頁。王利明著：侵權(quán)行為法研究（上卷），中國政法大學出版社2004年版，第691頁。黃松有主編：最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2004年版，第53頁 。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第259頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第266頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第267頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第268頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第

20、263頁。有關(guān)經(jīng)營者因違反安全保障義務(wù)所應(yīng)承擔補充責任的理由，詳見黃松有主編：最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2004年版，第97頁以下。原文載黃松有主編：民事審判指導與參考，2004年第2輯（總第18集），法律出版社，第149頁以下。原文載黃松有主編：民事審判指導與參考，2004年第2輯（總第18集），法律出版社，第172頁。原文是“原因力不可分的情況下數(shù)人承擔連帶責任，原因力不可分則承擔連帶責任”?？赡苁怯∷⒒蛐﹀e誤，本文引用時根據(jù)其原意予以更改。曾隆興著：詳解損害賠償法，中國政法大學出版社2004年版，第3頁。王澤鑒著：侵權(quán)行為法（一），中國政法大學出版社2

21、001年版，第14頁。鄭玉波著：民法債編總論，中國政法大學出版社2004年版，第89頁。邱聰智著：民法研究（一），中國人民大學出版社2002年版，第130頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第27頁。王利明著：侵權(quán)行為法研究（上卷），中國政法大學出版社2004年版，第193頁。王利明著：侵權(quán)行為法研究（上卷），中國政法大學出版社2004年版，第194頁。王利明著：侵權(quán)行為法研究（上卷），中國政法大學出版社2004年版，第195頁。楊立新著：應(yīng)加快我國侵權(quán)責任法的立法進程“比較侵權(quán)法國際研討會”述評，載人民法院報，2005年11月9日，理論與實踐周刊第39期。王利明著：侵權(quán)行為法

22、研究（上卷），中國政法大學出版社2004年版，第689頁。王澤鑒著：民法概要，中國政法大學出版社2003年版，第215頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第259頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第259頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第275頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第275頁。王澤鑒著：侵權(quán)行為法（一），中國政法大學出版社2001年版，第13頁。邱聰智著：民法研究（一），中國人民大學出版社2002年版，第73頁。王澤鑒著：侵權(quán)行為法（一）中國政法大學出版社2001年版，第14頁。王澤鑒著：侵權(quán)行為法（一），中國

23、政法大學出版社2001年版，第14頁。曾隆興著：詳解損害賠償法，中國政法大學出版社2004年版，第4頁。王澤鑒著：侵權(quán)行為法（一），中國政法大學出版社2001年版，第14頁。鄭玉波著：民法債編總論，中國政法大學出版社2004年版，第89頁。鄭玉波著：民法債編總論，中國政法大學出版社2004年版，第142頁。黃松有主編：最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2004年版，第166頁。詳見王澤鑒著：特殊侵權(quán)行為共同侵權(quán)行為，載黃松有主編：民事審判指導與參考，總第19集，法律出版社2004年版，第7273頁。王衛(wèi)國著：過錯責任原則：第三次勃興，中國法制出版社2000年版，第18

24、0頁。王利明著：侵權(quán)行為法研究（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第264頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第136頁。王利明著：適用過錯推定責任原則應(yīng)當掌握哪些要點，載楊立新主編疑難民事糾紛司法對策（四），吉林人民出版社1998年版，第32頁。邱聰智著：民法研究（一），中國人民大學出版社2002年版，第312頁。邱聰智著：民法研究（一），中國人民大學出版社2002年版，第310頁。筆者注：關(guān)于過錯推定能否作為獨立的歸責原則，理論上有很大爭議。法國民法上之無生物責任，在理論上有稱為推定過失責任，亦有人稱為無過失責任；我國臺灣地區(qū)民法理論上稱為中間責任，王利明教授初始認為

25、應(yīng)作為獨立的歸責原則，后改采嚴格責任。相關(guān)文獻參見邱聰智法國無生物責任法則之發(fā)展載民法研究（一），中國人民大學出版社2002年版，第129頁以下；王澤鑒著侵權(quán)行為法（一），中國政法大學出版社2001年版；王利明著侵權(quán)行為法研究（上卷），中國人民大學出版社2004年版。王利明著：適用過錯推定責任原則應(yīng)當掌握哪些要點，載楊立新主編疑難民事糾紛司法對策（四），吉林人民出版社1998年版，第32頁。澳大利亞、昆士蘭大學高級法律教程民法導論，澳門PTY有限公司，法律書籍公司1962年版，第121頁。楊立新主編：侵權(quán)行為法，復旦大學出版社2005年版，第85頁。關(guān)于無過錯責任原則的確立，在德國法上稱為危險

26、責任，1938年普魯士鐵路法上首次出現(xiàn),其后在1871年德國損害賠償法第1條正式確立；法國法上則是1896年判例所創(chuàng)立的“無生物責任”；英美法是1868年賴蘭斯法則所創(chuàng)立。文獻參考邱聰智著民法研究（一），中國人民大學出版社2002年版，第79頁。王利明著：侵權(quán)行為法研究（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第27頁。于敏著；日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第14頁。于敏著：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第27頁。王澤鑒著：民法學說與判例研究第一冊，中國政法大學出版社2005年版，第1頁。王澤鑒著：侵權(quán)行為法（一），中國政法大學出版社2002年版，第16頁。美國學者Adma

27、s，轉(zhuǎn)引自王利明著侵權(quán)行為法研究（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第251頁。王利明著：侵權(quán)行為法研究（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第251頁。王澤鑒著：特殊侵權(quán)行為-共同侵權(quán)行為，載黃松有主編民事審判指導與參考，總第19集，法律出版社2004年版，第086頁。楊永清著：中國民法學者在侵權(quán)法研究中有哪些主要觀點和意見，載楊立新主編疑難民事糾紛司法對策（八），吉林人民出版社2000年版，第284頁。李愛萍著：無過錯責任原則在適用中存在的問題，載法學與實踐1991年第5期。王澤鑒著：特殊侵權(quán)行為共同侵權(quán)行為，載黃松有主編民事審判指導與參考，總第19集，法律出版社2004年版，第074頁。具體的案件及詳細分析，參見劉學圣共同侵權(quán)行為的認定與醫(yī)療侵權(quán)糾紛中被告的責任范圍一文中所舉案例，山東省棗莊市兩級人民法院均認為，醫(yī)院與肇事車不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。載黃松有主編民事審判與指導第21集，法律出版社2005年版，第117127頁。邱聰智著：民法研究（一），中國人民大學出版社2002年版，第320頁。王利明主