破產(chǎn)法對債權(quán)人利益愛惜的不足

1、破產(chǎn)法對債權(quán)人利益愛惜的不足摘要現(xiàn)代破產(chǎn)法強調(diào)對債權(quán)人和債務人的利益一并愛惜。但我國企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的一些制度，對債權(quán)人的利益愛惜不足：在破產(chǎn)緣故上，將資產(chǎn)不足以清償全數(shù)債務或明顯缺乏清償能力作為破產(chǎn)的必備條件；在破產(chǎn)治理人的選任上，債權(quán)人沒有決定權(quán)；在破產(chǎn)費用的數(shù)額上，債權(quán)人只有審查權(quán)而沒有決定權(quán)、變更權(quán)。這將對債權(quán)人的合法權(quán)益造成損害，應通過立法、司法說明對這些不足予以彌補。關鍵詞破產(chǎn)法；愛惜；債權(quán)人利益；不足現(xiàn)代破產(chǎn)制度源于羅馬法。在羅馬法中，對債權(quán)的愛惜被置于極為重要的地位。對不能歸還債務的債務人，那時的法律不僅許諾債權(quán)人處置其財產(chǎn)，乃至能夠剝奪其自由、生命。后來，不論是大陸法系國家，仍

2、是英美法系國家，破產(chǎn)法的立法理念一直是為了愛惜債權(quán)人的利益，直到美國1841年的破產(chǎn)法，才把對債權(quán)人的保障和債務人的救濟融為一體。自此以后，破產(chǎn)法的立法理念由單純愛惜債權(quán)人的利益轉(zhuǎn)向?qū)鶛?quán)人的利益和債務人的利益一并愛惜。盡管現(xiàn)代破產(chǎn)法超級重視對債務人的救濟，但破產(chǎn)發(fā)生的緣故畢竟是債務人不能歸還債務，債權(quán)人是真正的受害者，因此破產(chǎn)法在對債務人進行救濟的同時，不能輕忽對債權(quán)人利益的愛惜，因為“破產(chǎn)法的作用集中表現(xiàn)為愛惜債權(quán)。在現(xiàn)代社會，對債權(quán)的愛惜意味著對統(tǒng)治關系和統(tǒng)治秩序的保護，愛惜債權(quán)人的債權(quán)始終是立法者的重要任務”。但我國原先的破產(chǎn)制度在對債權(quán)人利益的愛惜上存在諸多問題，如破產(chǎn)緣故的規(guī)定不合

3、理、沒有規(guī)定破產(chǎn)治理人制度、清算組成員中行政機關的成員過量且不具有破產(chǎn)專業(yè)知識等。2006年8月27日第十屆全國人大常委會通過了中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（以下簡稱企業(yè)破產(chǎn)法），對債權(quán)人和債務人的合法權(quán)益都予以愛惜是該法的立法宗旨之一。因此，在破產(chǎn)法規(guī)定的各項制度中，都應當表現(xiàn)該立法宗旨。可是，在企業(yè)破產(chǎn)法中，對債權(quán)人的愛惜仍然存在一些不足，這阻礙了破產(chǎn)法的公正性。一、破產(chǎn)緣故的規(guī)定存在不足從法律角度說，破產(chǎn)緣故是指能夠宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的法定事由。原企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的國有企業(yè)的破產(chǎn)緣故是：“企業(yè)因經(jīng)營治理不善造成嚴峻虧損，不能清償?shù)狡趥鶆??！泵袷略V訟法規(guī)定的非國有企業(yè)的破產(chǎn)緣故是“企業(yè)法人因嚴峻虧損

4、，無力清償?shù)狡趥鶆铡薄Ｒ蜻@些法律將“經(jīng)營治理不善”、“嚴峻虧損”作為破產(chǎn)的緣故此受到人們的批評。企業(yè)破產(chǎn)法此刻規(guī)定的破產(chǎn)緣故是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆眨屹Y產(chǎn)不足以清償全數(shù)債務或明顯缺乏清償能力”。這種規(guī)定比原企業(yè)破產(chǎn)法有專門大的改良，但仍存在不足，即把“資產(chǎn)不足以清償全數(shù)債務或明顯缺乏清償能力”作為破產(chǎn)的必備條件。所謂資產(chǎn)不足以清償全數(shù)債務也確實是資不抵債，是指債務人的全數(shù)財產(chǎn)的價值低于全數(shù)債務的數(shù)額。而明顯缺乏清償能力是指“債務人的資產(chǎn)狀況說明其明顯不具有清償全數(shù)債務的能力”，債務人是以其財產(chǎn)歸還債務，若是債務人財產(chǎn)的價值高于其債務，那么債務人具有清償全數(shù)債務的能力；只有當債務人財產(chǎn)的

5、價值低于其債務數(shù)額時，人們才能得出債務人“明顯不具有清償全數(shù)債務的能力”的結(jié)論。因此筆者以為這兩個條件在本質(zhì)上是相同的，即都是以債務人是不是擁有足以歸還全數(shù)債務的財產(chǎn)作為可否對其宣告破產(chǎn)的條件。企業(yè)破產(chǎn)法將“資產(chǎn)不足以清償全數(shù)債務或明顯缺乏清償能力”作為破產(chǎn)緣故對債權(quán)人是很不利的。因為依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)應第一清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?，然后清償職T-E資及其他應向職工支付的費用、所欠稅款，在此以后，若是債務人財產(chǎn)還有剩余，才會向債權(quán)人清償。由此可知，在債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)中，有相當一部份不能用于清償債權(quán)人的債權(quán)。而具有企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)緣故的債務人本已資不抵債，即便將其全數(shù)財產(chǎn)都

6、用于向債權(quán)人清償，債權(quán)人的債權(quán)也不能取得完全知足，在依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定優(yōu)先清償有關費用和債務后，債務人可用于向債權(quán)人清償?shù)呢敭a(chǎn)數(shù)額將更少，因此債權(quán)人的利益將會受到更大的損失。企業(yè)破產(chǎn)法如此規(guī)定破產(chǎn)緣故的后果，只能是迫使債權(quán)人單獨對債務人提起一般的民事訴訟，如此往往還可使自己的債權(quán)取得足額清償。事實上，因為破產(chǎn)程序與一般的民事訴訟程序相較，時刻漫長、程序煩瑣，而且一個債權(quán)人付出時刻、精力申請債務人破產(chǎn)，卻要與其他全數(shù)債權(quán)人一起分派債務人的財產(chǎn)，從而使自己債權(quán)的歸還比例很低，乃至為零。因此在正常情形下，債權(quán)人更情愿選擇一般的民事訴訟程序來使自己的債權(quán)取得歸還，這使得破產(chǎn)制度對債權(quán)人的救濟作用大打

7、折扣。由此可知，企業(yè)破產(chǎn)法對企業(yè)破產(chǎn)緣故作如此規(guī)定對債權(quán)人是不公平的，從制度上看也是不合理的。那么，應當如何規(guī)定企業(yè)的破產(chǎn)緣故呢?作者以為，應以“不能清償?shù)狡趥鶆铡弊鳛槠髽I(yè)唯一的破產(chǎn)緣故，那個地址的“不能歸還到期債務”是指債務人對到期債務沒有清償并呈持續(xù)狀態(tài)。如此規(guī)定破產(chǎn)緣故是合理的：(1)關于債權(quán)人來講，這種規(guī)定是合理的。因為債權(quán)人所能明白的確實是債務人沒有按期向其償債，至于債務人的資產(chǎn)狀況如何、是不是有能力歸還債務，債權(quán)人很寶貴知。(2)關于債務人來講，這種規(guī)定也是合理的。因為債務人沒有按期歸還債務，無非有兩種緣故：一是沒有歸還債務的能力；二是有歸還債務的能力但故意不還。若是是第一種情形，

8、那么說明債務人已經(jīng)資不抵債，為了公平愛惜債權(quán)人的利益，應當通過破產(chǎn)程序?qū)鶆杖说呢敭a(chǎn)向全部債權(quán)人按比例清償；若是是第二種情形，那么說明債務人已經(jīng)喪失了商業(yè)信譽，宣告其進入破產(chǎn)程序，由破產(chǎn)治理人接管債務人企業(yè)并由破產(chǎn)治理人清理債務，既是對債務人不講信譽的處懲，也是對債權(quán)人利益及時有效的愛惜。有人以為，若是僅以“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡弊鳛閭鶆杖似飘a(chǎn)的緣故，可能會顯現(xiàn)債權(quán)人歹意申請債務人破產(chǎn)的情形。筆者以為，第一，這種擔憂是多余的。因為對絕大多數(shù)債權(quán)人來講，其關切的是自己債權(quán)可否取得清償。盡管咱們不能排除會有極個別的債權(quán)人會歹意地申請債務人破產(chǎn)以損壞債務人的名譽，但不能因可能顯現(xiàn)的極個別的情形而在

9、制度層面損害絕大部份債權(quán)人的利益。第二，這種擔憂也是站不住腳的。前面已經(jīng)說過，債務人沒有按期歸還債務，無非有兩種緣故：或是沒有歸還債務的能力；或是有歸還債務的能力但故意不還。若是是第一種緣故，那么債權(quán)人申請債務人破產(chǎn)確實是完全合法的（固然在這種情形下債權(quán)人是不是還情愿申請債務人破產(chǎn)，那仍是有疑問的）；若是是第二種緣故，那么歹意者應當是故意賴賬不還的債務人而不是債權(quán)人。二、破產(chǎn)治理人制度存在不足破產(chǎn)治理人是指法院受理破產(chǎn)申請后，依法接管債務人財產(chǎn)并對債務人財產(chǎn)及破產(chǎn)程序中的事項進行治理的人。破產(chǎn)治理人制度是企業(yè)破產(chǎn)法新設立的一項制度，設立此制度，對愛惜債權(quán)人的合法利益、保障破產(chǎn)程序的順利進行，具

10、有重要的意義。但我國企業(yè)破產(chǎn)法對破產(chǎn)治理人的規(guī)定，卻存在一些不足，從而損害了債權(quán)人的利益。具體表現(xiàn)為在破產(chǎn)治理人的選任方面，沒有給予債權(quán)人應有的權(quán)利。世界各國對破產(chǎn)治理人的選任，有三種形式：一是由法院選任，大陸法系國家多采納這種形式，如法國、意大利、日本等國家；二是由債權(quán)人會議選任，美國、加拿大等國家采納這種形式；三是債權(quán)人會議選任和權(quán)利機關選任相結(jié)合，如英國、德國和我國臺灣地域采納這種形式。這三種形式各有利弊，但相較較來講，第三種形式吸收了前兩種形式的優(yōu)勢，更為合理?！皬钠飘a(chǎn)法的進展歷史看，各國破產(chǎn)法在破產(chǎn)治理人的選任主體上，大多尋求一種融法院指定和債權(quán)人選任于一體的方式。絕對由法院指定，或

11、絕對由債權(quán)人選任，恐怕都不是現(xiàn)代破產(chǎn)法的進展趨向?！钡勒瘴覈髽I(yè)破產(chǎn)法第22條的規(guī)定，破產(chǎn)治理人由人民法院選任，債權(quán)人會議僅有請求法院改換破產(chǎn)治理人的權(quán)利，而對破產(chǎn)治理人的選任和解任沒有任何實質(zhì)的決定權(quán)。筆者以為，在破產(chǎn)治理人的選任上，應當給予債權(quán)人較大的權(quán)利，實行以債權(quán)人會議選任為主、以人民法院指定為補充的形式，這種形式是最合理的、最有利于愛惜債權(quán)人及其他破產(chǎn)當事人（如債務人、債務人的職工）的利益，因為在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化對債權(quán)人、債務人等都具有重要的意義。若是由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)治理人，那么破產(chǎn)治理人事實上是債權(quán)人的代表人，其必然會為債權(quán)人的利益考慮，但這并非會損害債務人及

12、其職工的利益，因為：其一，債權(quán)人的利益確實是使得自己的債權(quán)取得最大比例的清償。而債權(quán)取得清償比例的大小，取決于兩個因素：一是破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序；二是破產(chǎn)財產(chǎn)的總價值。破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序是由破產(chǎn)法明確規(guī)定的，任何人都無法更改，因此債權(quán)人要取得最大的清償，只能依托破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化。在破產(chǎn)案件的各方當事人中，筆者以為債權(quán)人是對破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化最為關切的，因為依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，債權(quán)人位于破產(chǎn)清償順序的最后一個，破產(chǎn)財產(chǎn)價值的減少或評估太低，受到損害最大的是債權(quán)人。因此債權(quán)人會議選任的破產(chǎn)治理人，必然會全力以赴使破產(chǎn)財產(chǎn)的價值最大化。而若是破產(chǎn)治理人由債務人選任，那么破產(chǎn)治理人事實上是債務人的

13、代表人，必然會更多地從債務人方面考慮。正常情形下，債務人考慮更多的將是如何向本企業(yè)的職工清償。咱們不能指望債務人會為債權(quán)人利益著想，去考慮如何多歸還一些債務；乃至，還會發(fā)生破產(chǎn)治理人與債務人串通隱匿財產(chǎn)，以逃避對債權(quán)人的清償責任、從而損害債權(quán)人利益的情形。若是破產(chǎn)治理人由人民法院選任，那么一樣情形下，他們應當能夠在債權(quán)人和債務人之間維持中立，但正因為其處于中立地位，在破產(chǎn)程序中沒有自己的利益，因此缺少使破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化的動力，反而無益于債權(quán)人及其他破產(chǎn)案件當事人的利益。對此，我國早就有學者指出，這種中立地位“可能會致使對債權(quán)人利益的輕忽，乃至嚴峻損害”其二，破產(chǎn)治理人作為債權(quán)人的代表人，有利

14、于債務人對破產(chǎn)治理人工作的監(jiān)督。破產(chǎn)治理人的要緊工作是治理、處置破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。將破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)全數(shù)、毫不隱匿地納入破產(chǎn)清算，無疑對破產(chǎn)的各方當事人都是有利的。若是破產(chǎn)治理人由債務人選任或由人民法院選任，那么當破產(chǎn)治理人與債務人串通，實施隱匿破產(chǎn)財產(chǎn)、虛構(gòu)債務等違法行為時，債權(quán)人是很寶貴知的，因為通常債權(quán)人并非明白破產(chǎn)財產(chǎn)、債務等的真實情形。但如果是破產(chǎn)治理人由債權(quán)人選任、作為債權(quán)人的代表人，那么當其與債權(quán)人串通、在破產(chǎn)進程中有隱匿破產(chǎn)財產(chǎn)、虛構(gòu)債務等違法作為時，那么很容易被債務人發(fā)覺，因為債務人對自己的財產(chǎn)、債務狀況等必然超級了解。因此，筆者以為破產(chǎn)治理人應當以債權(quán)人會議選任為主，以人民法院

15、選任為補充。具體做法是，在受理破產(chǎn)申請時由法院先指定臨時治理人，在第一次債權(quán)人會議上由債權(quán)人表決決定是不是聘用該臨時治理人。三、破產(chǎn)費用與共益?zhèn)鶆盏囊?guī)定存在不足破產(chǎn)費用是進行破產(chǎn)程序所必需支付的費用。依照企業(yè)破產(chǎn)法第41條的規(guī)定，破產(chǎn)費用有三項：(1)破產(chǎn)案件的訴訟費用；(2)治理、變價和分派債務人財產(chǎn)的費用；(3)破產(chǎn)治理人執(zhí)行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。第(1)項破產(chǎn)案件的訴訟費用按國家統(tǒng)一規(guī)定的標準支付，與破產(chǎn)治理人的主觀盡力沒有關系。但后兩項費用數(shù)額的多少并非固定不變的，與破產(chǎn)治理人的主觀盡力程度有專門大關系。依照企業(yè)破產(chǎn)法第43條的規(guī)定，破產(chǎn)費用由債務人的財產(chǎn)隨時清償。從表

16、面上看，破產(chǎn)費用是用債務人的財產(chǎn)歸還，事實上是用債權(quán)人的財產(chǎn)歸還，因為債務人的財產(chǎn)最終是要向債權(quán)人分派的。既然這些費用(訴訟費用除外)是用債權(quán)人的財產(chǎn)支付，債權(quán)人固然有權(quán)參與協(xié)商決定其具體數(shù)額。但依照企業(yè)破產(chǎn)法第61條的規(guī)定，債權(quán)人會議只有審查權(quán)而無決定權(quán)、變更權(quán)，債權(quán)人作為出錢者，對出錢的數(shù)額卻沒有決定權(quán)，這明顯不合理，極易損害債權(quán)人的利益。共益?zhèn)鶆帐侵钙飘a(chǎn)程序中為全部債權(quán)人的一起利益由債務人財產(chǎn)及其治理人而產(chǎn)生的債務。企業(yè)破產(chǎn)法第42條規(guī)定了六項共益?zhèn)鶆?，這些共益?zhèn)鶆沼善飘a(chǎn)財產(chǎn)清償。這些規(guī)定大體上是合理的，但其中第5項規(guī)定的是“治理人或相關人員執(zhí)行職務致人損害所產(chǎn)生的債務”，筆者以為不該將其規(guī)定為共益?zhèn)鶆?。因為依照企業(yè)破產(chǎn)法第24條的規(guī)定，治理人有兩種：一是單位擔任治理人，一是個人擔任治理人。若是是單位擔任治理人，那么實際的破產(chǎn)治理工作由其工作人員負責，該工作人員的行為屬于其所在單位的職務行為，其在執(zhí)業(yè)進程中致人損害所產(chǎn)生的債務，應由所在單