房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定及處理經(jīng)濟法論文_法學論文_23775

1、論文范文題目：房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定及處理經(jīng)濟法論文_法學論文編輯：小小【內(nèi)容提要】在我國房地產(chǎn)開發(fā)建設不斷開展的同時，因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)糾紛案件中占有極大的比例，而對于這一類案件的處理，立法上那么相對處于滯后狀態(tài)，導致司法實踐中同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。如何克服房地產(chǎn)立法與實踐的嚴重脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。在實踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為五種形式。確認房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力，應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據(jù)確認其效力，同時應審查自黨的十一屆三中全會以來房地產(chǎn)開發(fā)建設在我國經(jīng)歷了從無到有，從小到大的開展歷程，

2、已取得了巨大成就，對我國城市建設的開展，投資環(huán)境的改變，人民群眾居住條件的改善乃至整個社會經(jīng)濟的健康、持續(xù)、快速開展都發(fā)揮了重大作用。但在房地產(chǎn)開發(fā)建設不斷開展的同時，也產(chǎn)生了大量的糾紛案件，特別是因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)案件中占有極大的比例，而對于這一類糾紛案件的處理，立法上那么相對處于滯后狀態(tài)。1995年1月1日正式實施的?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?過于原那么，缺乏實務性和可操作性，難以具體指導司法實踐，以至于在司法實踐中處理房產(chǎn)糾紛案件時，人民法院大都引用?中華人民共和國民法通那么?及?中華人民共和國合同法?的法律條文作為判案依據(jù)，而作為特別法?中華人民共和國城市房

3、地產(chǎn)管理法?卻極少被引用。1998年7月20日國務院發(fā)布施行的?城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例?及1999年10月1日起施行的?中華人民共和國合同法?，對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的效力認定及處理問題的相關(guān)規(guī)定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產(chǎn)開發(fā)的特殊性，各地人民政府根據(jù)自身情況制定了一些地方性法規(guī)，但根據(jù)最高人民法院?關(guān)于適用中華人民共和國合同法假設干問題的解釋(一)?第四條之規(guī)定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。因此，在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力的認定及處理具體案件時，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全

4、面，缺乏可以直接具體適用的法律條文，同時，由于執(zhí)法人員對理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認識上的不統(tǒng)一，勢必直接影響了案件的定性及處理結(jié)果，導致同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。中國參加WTO，中國房地產(chǎn)業(yè)的開展更面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，如何克服房地產(chǎn)立法與實踐的嚴重脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。一、房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國有土地使用權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)建設工程的建設單位，與其他單位之間達成的關(guān)于在資金、技術(shù)等方面合作開發(fā)房地產(chǎn)工程并按一定比例分配建設工程成果或利潤的協(xié)議。?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?第二十七條明文規(guī)定，土地使用權(quán)可以作

5、價入股，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。這是目前我國房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的根本法律依據(jù)。在實踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營的特點，對內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營，共擔風險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責任。二是已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方當事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其

6、占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負責開發(fā)經(jīng)營的運作并承當經(jīng)營風險，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營及承當風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作建房，實為借貸的合同。三是已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進行開發(fā)建設，工程完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方；這是一種雙方合作，單方負責開發(fā)經(jīng)營的合同，實質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，實為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)。四是已

7、擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產(chǎn)開發(fā)工程公司，并以工程公司的名義進行房地產(chǎn)開發(fā)建設，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的工程公司，類似法人型的聯(lián)營體，工程公司依批準的經(jīng)營范圍活動并以其名義承當經(jīng)營風險，完成工程公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。五是已擁有土地使用權(quán)的當事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責辦理合作工程的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時收取

8、一定比例的管理費或分取固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了本錢，其實質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。二、認定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房合同效力的原那么合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護的法律效力。?中華人民共和國合同法?第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人雙方訂立合同，并不說明合同已具有法律約束力，而是要對其效力依法加以確認。經(jīng)確認，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，那么是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，那么是無效合同。新?

9、合同法?公布前，我國對合同效力的認定采取的是嚴格標準，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認定其無效。新?合同法?的公布以維護市場交易平安，充分尊重當事人的意思自治為原那么，限制了無效合同的范圍，認定合同無效，必須以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟特區(qū)的立法)為依據(jù)，同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認定為無效合同。而對無效合同，又可以根據(jù)實際情況的需要，將無效合同確實認，劃分為三種根本形態(tài)，一是合同絕對無效，但凡有?合同法?第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同；二是合同相對無效，

10、但凡有?合同法?第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。對相對無效的合同，法律允許當事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認權(quán)、撤銷權(quán)人依法行使權(quán)利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認權(quán)的人追認合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力；享有撤銷權(quán)的人撤銷該合同，該合同即自始無效；如果享有追認權(quán)的人在法定期限內(nèi)沒有表示對合同的態(tài)度，那么視為其拒絕追認，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。我國?民法通那么?未對效力待定合同的情形加以

11、規(guī)定，?合同法?的規(guī)定，彌補了這一缺陷，充分表達尊重當事人意思自治的原那么。根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認為認定房地產(chǎn)開發(fā)合作合同應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據(jù)，把握好從寬、從嚴的時間界線，對于1995年1月1日?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原那么認定其效力；對于1995年1月1日?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?施行后當事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應本著從嚴原那么認定其效力；而在1999年10月1日?合同法?實施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。具體在司法實踐中，確認房地產(chǎn)合

12、作合同的效力，應當從簽訂合同的主體資格、合同內(nèi)容、土地使用權(quán)取得等方面進行嚴格審查。(一)審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?第二十九條、第三十條已加以了嚴格規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者應當是經(jīng)工商行政管理部門核準登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當?shù)亟ㄔO管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營活動。早在1993年建設部就公布了?房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)分為專營企業(yè)和兼營企業(yè)，并將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按資質(zhì)等級劃分為不同等級，并對不同等級企業(yè)的資質(zhì)條件加以具體規(guī)

13、定。1998年7月20日國務院公布的?城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例?第五條、第九條，明確規(guī)定了設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的應當具備的條件(包括注冊資本、專職人員配置)、應當辦理的手續(xù)(包括領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、核定資質(zhì)等級)，其中外商投資設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，還應當依照外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)審批手續(xù)。由此可見，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，應當具有相應的資格，并非所有民事主體均可以從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。如果簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同的當事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，該合同一般應認定無效。但是，對于?城市房地產(chǎn)管理法?施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，當事人因合同的履行而發(fā)生糾紛，依照最高人民

14、法院?關(guān)于房地產(chǎn)法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件假設干問題的解答?第二條規(guī)定：在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可以認定合同有效。對于房地產(chǎn)管理法施行后簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，尤其是1998年7月20日國務院公布施行?城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例?后簽訂的合同，國家已經(jīng)有了相關(guān)的法律規(guī)定，原那么上應該嚴格依法處理。但由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資格審查問題，涉及到多個行政主管部門，環(huán)節(jié)較多，而房地產(chǎn)的合作開發(fā)，需要的時間比擬長，投入的資金較大，如果在法院審理期間，當事人可以依法取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，其簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，也可以認定有效。?合同法?及其司法解釋公布后，因沒有專門制定房地產(chǎn)合作

15、開發(fā)經(jīng)營一章，對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格問題，仍應該按照?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?這一特別法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)應在依法取得國有土地使用權(quán)的土地上進行。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權(quán)，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會因為沒有合法的根底而當然被認定為無效，在實踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權(quán)者與他人簽訂合作開發(fā)合同進行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方?jīng)]有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應屬無效；已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作

16、開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)即產(chǎn)生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應視為無效；但雙方已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經(jīng)向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)尚未獲批準時產(chǎn)生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應屬有效；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補發(fā)土地使用權(quán)證，在合作期間產(chǎn)生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認定；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約

17、定組建工程公司進行開發(fā)，土地使用權(quán)應變更登記在工程公司名下。工程公司經(jīng)過有關(guān)部門批準成立，并已經(jīng)取得營業(yè)執(zhí)照進行運作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權(quán)尚未轉(zhuǎn)到工程公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應屬無效；簽訂合作開發(fā)合同后，合作一方將局部權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓另一方進行合作，如果沒有經(jīng)過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應認定無效。如果原來合作方表示同意，也應該符合合作開發(fā)合同的有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)有關(guān)審批部門批準并辦理相關(guān)的手續(xù)，否那么仍應認定無效；合作一方只是以土地的使用權(quán)作價為投資的前期費用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實際上不承當合作的義務及風險，應認定為名為合作開發(fā)合同，實為

18、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。如果土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律的規(guī)定，可以認定合同有效，反之那么是無效合同；中外合資或合作經(jīng)營開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經(jīng)有關(guān)部門審批其合同，并依法成立工程公司進行合作開發(fā)，土地使用權(quán)應變更登記在工程公司名下；如雙方的合作或合資開發(fā)合同經(jīng)過有關(guān)部門審批，同意雙方成立工程公司進行合作開發(fā)，土地使用權(quán)沒有變更登記在工程公司名下而產(chǎn)生糾紛，原雙方合同已成立。應視為有效合同，但合同未經(jīng)有關(guān)部門審批，無論工程公司成立與否，都應視為合同無效。(三)審查合同的內(nèi)容是否合法認定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內(nèi)容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規(guī)的

19、禁止性規(guī)定。當事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其內(nèi)容違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護。合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權(quán)、收益或利潤分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權(quán)利和義務，各方之間產(chǎn)生的先是合同之債，在房屋建設完成后，才可能將投資轉(zhuǎn)換成為法律意義上的物權(quán)，合同內(nèi)容是否合法，直接關(guān)系到當事人的合法權(quán)益的實現(xiàn)及能否依法獲得保護的問題，故合同的內(nèi)容極為重要，必須慎重審查。在?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?頒發(fā)實施以后，對于出讓和劃撥方式取得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件

20、進行轉(zhuǎn)讓。但?合同法?實施后，強調(diào)合同當事人意思自治原那么，只要當事人簽訂的合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應依法確認合同的效力，保護當事人的合法權(quán)益。 一般而言，考查合作內(nèi)容是否合法，應從兩個方面入手，首先要看合作對象的合法性，其次要看合作工程的合法性。合作的成立首先是建立在合作對象合法的根底上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應當已經(jīng)具備以下條件：(1)已合法取得國有土地使用權(quán)；(2)工程的規(guī)劃設計已獲城市規(guī)劃管理部門批準；(3)已獲政府有關(guān)部門批準從事該工程的開發(fā)。同時，依?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)工程可以作為經(jīng)營對象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中

21、，工程的合法與否是產(chǎn)生糾紛的主要根源。工程的成立必須經(jīng)國家成認，必須具備以下條件：(1)工程所在城市方案委員會批準簽發(fā)的“工程建議書、“工程可行性研究報告并列入年度固定資產(chǎn)投資方案；(2)工程所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設用地規(guī)劃許可證及“建設工程規(guī)劃許可證；(3)工程所在城市建設委員會批準的“建設工程開工許可證等。(四)政府職能部門的管理對房地產(chǎn)合同效力的影響合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設行為的合法運行，合作各方的行為應接受國家建設、規(guī)劃、國土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應遵循相關(guān)的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否那么會使房地產(chǎn)的開發(fā)成無序的狀態(tài)。從現(xiàn)有的管理體

22、制看，建設、規(guī)劃、國土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權(quán)限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實現(xiàn)其對房地產(chǎn)開發(fā)的管理。如企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)、開工條件由建設主管部門負責審批，而規(guī)劃部門負責審查開發(fā)的土地及建設工程是否符合城市規(guī)劃的要求及規(guī)劃建設，由其依照?中華人民共和國城市規(guī)劃法?的規(guī)定，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證，建設工程規(guī)劃許可證，建設單位方可辦理開工手續(xù)。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。在實踐中，已經(jīng)取得國有土地使用權(quán)的企業(yè)與他人簽訂合作開發(fā)合同，合作建設或合資經(jīng)營房地產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)工程的開發(fā)經(jīng)營，規(guī)劃部門均要求合作各方辦理相關(guān)的審批手續(xù)(包括通常所說加名、更名手續(xù))，取得

23、合法用地建設資格。建設規(guī)劃用地的合法性，是房地產(chǎn)開發(fā)是否合法的前提條件。如果合作各方要按照合同取得開發(fā)后房屋所有權(quán)，規(guī)劃部門的審批，是辦理房屋合法產(chǎn)權(quán)的重要條件。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉(zhuǎn)換成法律意義上的物權(quán)。如果是將原用土地改變使用性質(zhì)，與他人合作或成立工程公司進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)工程，沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準取得合法用地建設資格，勢必影響其開發(fā)所建房屋的銷售、所有權(quán)確實認、及投資利益的實現(xiàn)。而負責國有土地管理的國土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請用地手續(xù)。其負責審查合作各方用于合作開發(fā)的土地，是否取得合法的土地使用權(quán)，并辦理相關(guān)的用地手續(xù)。依照?中華人民共和國城市房

24、地產(chǎn)管理法?、?中華人民共和國土地管理法?的規(guī)定，國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記制度。以出讓或劃撥方式取得土地使用權(quán)，應當依法向土地管理部門申請登記，取得土地使用證書；工程公司要進行房地產(chǎn)合作開發(fā)建設，應將土地使用權(quán)變更到工程公司名下。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建設的房屋，房管部門負責審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預售許可證進行銷售，開發(fā)的房屋才能進入市場進行交易。地上建筑物能否進行合法銷售及取得合法所有權(quán)，均由房管部門進行審查。建成的房屋須憑土地使用證申請房管部門登記、核實并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可防止地需要經(jīng)過上述主管部門的批準及辦

25、理相關(guān)手續(xù)。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產(chǎn)能否順利進行的前提條件。在司法實踐中，許多合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛，就是因為手續(xù)的辦理不全而導致合同的履行產(chǎn)生矛盾。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關(guān)的批準、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，合作合同未經(jīng)審批，應為無效；第二種觀點認為，未經(jīng)國土主管部門審批只是未辦理行政審批手續(xù)，從合同關(guān)系角度看，應該有效，可責令雙方補辦手續(xù)；第三種觀點認為，未經(jīng)政府審批，應該認定合作合同未生效。目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報政府審批生效。筆者認為對此問題的處理，在不同時期應有所區(qū)別。因為?城市房地產(chǎn)管理法?公

26、布前后，?民法通那么?、最高人民法院關(guān)于?城市房地產(chǎn)管理法?的司法解釋、?合同法?及最高人民法院關(guān)于?合同法?的司法解釋，對于合同效力的認定，針對不同時期的情況，均有不同的規(guī)定。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時，仍應參照不同時期的規(guī)定執(zhí)行。尤其是合同法公布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。如?合同法?第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。而其司法解釋第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民

27、法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。?合同法?第四十五條規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附條件生效的合同，自條件成就時生效。由此可見，?合同法?公布后，認定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。這就需要我們在司法實踐中改變以往只是對合同作有效或無效認定的觀念，這種改變，應以合同法公布實施的時間為限。三、房地產(chǎn)開發(fā)合同糾紛的處理(一)無效合同的處理房地產(chǎn)開發(fā)合同的無效，應當依照?民法通那么?第六十一條、?合同法?第五十八條的規(guī)定進行處理。

28、因無效合同已取得的財產(chǎn)，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償無過錯一方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，各自承當相應的責任。綜合無效合同的表現(xiàn)形式，應按以下原那么加以具體處理：以土地使用者的名義進行合作開發(fā)，沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，合作開發(fā)合同被確認無效后，土地的使用權(quán)及其地上建筑物，一般應該判歸享有土地使用權(quán)的一方所有，因此產(chǎn)生的損失，應當按照無效合同的處理原那么，對各自的過錯承當相應的法律責任；合作一方只是以土地使用者的名義提供土地進行合作開發(fā)，雙方?jīng)]有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，合作開發(fā)合同被確認無效后，如果提供土地進行合作一方?jīng)]有參與房屋建設，應

29、對投資方已經(jīng)在該土地上的投資，進行審核或評估，確定投資數(shù)額，返還投資本息；合作開發(fā)合同無效，房屋已經(jīng)建成并由合作一方以原來合法用地一方的名義取得預售許可證進行局部房屋銷售，所得的收益，少于實際投資建設的費用，在返還投資款時，應扣除所得的收益；如果所得收益，多于實際投資建設的費用，贏利局部應考慮雙方投資比例和過錯責任進行分攤；提供土地合作開發(fā)的一方以投資方?jīng)]有按時支付補償款為由，不同意辦理合建審批手續(xù)或土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，導致合作開發(fā)合同無效，如果投資方已經(jīng)按照合同約定履行了應付款義務，對訴訟時投資方提出要求補償實際支出損失，應同時考慮給予適當補償；如果用地方反訴要求投資方支付因為無法合作而

30、導致已經(jīng)空出的用地、房屋空置的閑置費及其經(jīng)濟損失，確定其實際損失，按過錯責任原那么進行處理；合同無效，提供土地合作開發(fā)的一方已經(jīng)按時交付土地使用權(quán)給投資方，各方對已經(jīng)投入用地的投資有約定的，可按約定處理；沒有約定的，確給提供土地合作開發(fā)的一方造成實際損失，應承當賠償責任；合作開發(fā)合同無效，但各方已經(jīng)按照合同的約定完成房屋的建設、分配、使用，合同根本履行完畢，只是局部款項沒有按時支付而導致糾紛，有關(guān)部門同意補辦手續(xù)，可責令雙方補辦，作有效處理；房地產(chǎn)開發(fā)工程轉(zhuǎn)讓合同無效，但受讓方已經(jīng)支付款項并投資進行工程的開發(fā)，收取轉(zhuǎn)讓款的一方應全額退還已收的款項本息。對于受讓方的實際投資，可酌情予以補償；房地

31、產(chǎn)開發(fā)工程轉(zhuǎn)讓合同因沒有辦理相關(guān)審批手續(xù)而無效，但受讓方已經(jīng)投資將工程根本建成，雙方的轉(zhuǎn)讓合同已根本履行完畢，從保護投資者的角度出發(fā)，訴訟時，應征詢有關(guān)主管部門的意見，如可以補辦手續(xù)的，可作有效處理，如不能補辦手續(xù)非因轉(zhuǎn)讓方的責任，已經(jīng)建成的地上建筑物，按本錢價計付投資款，由轉(zhuǎn)讓方退還受讓方為該工程建設而墊付的有關(guān)費用，并酌情補償其因工程建設的正常開支費用；如因轉(zhuǎn)讓方的責任而導致工程轉(zhuǎn)讓合同無效，已經(jīng)建成的地上建筑物，按市場價計付投資款，由轉(zhuǎn)讓方退還受讓方為該工程而墊付的有關(guān)費用，并酌情補償其因工程建設的正常開支費用。(二)有效合同的處理合同依法成立，即對當事人各方具有約束力。當事人應當依照合

32、同約定，履行各自的義務，違反合同的約定，應當承當違約責任。合同能夠繼續(xù)履行的，應當繼續(xù)履行。合同確實不能繼續(xù)履行的，符合各方約定及法律規(guī)定的解除或終止條件，也可以依法解除或終止合同，具體表現(xiàn)在：合作開發(fā)合同有效，因為政府行為導致規(guī)劃變更，合同無法按約定繼續(xù)履行，合作開發(fā)的目的無法實現(xiàn)，各方無法協(xié)商達成一致的處理意見而一方要求解除合同，應準許解除；合作開發(fā)合同有效，因為沒有在規(guī)定的時間內(nèi)完成開發(fā)建設，土地被土地管理部門收回，合同無法繼續(xù)履行，可終止履行，因此產(chǎn)生的損失，按過錯責任進行分攤；合作開發(fā)合同有效，一方要求解除的，雙方合同中有具體約定，按約定處理；負責投資和建設的一方無法在約定時間內(nèi)完成

33、開發(fā)建設，另一方要求解除合作開發(fā)合同，視具體情況進行處理：雙方?jīng)]有約定具體處理方法的，負責投資和建設的一方經(jīng)營狀況惡劣，沒有履約能力而違約，逾期時間較長，已經(jīng)停止建設，應準許解除合同。對于投資方的實際投資，進行審核或評估后予以返還，合同不能履行是因為負責投資和建設的一方造成的，其對工程的投資，按實際投資數(shù)額計算，并承當相應的違約責任；雙方均有過錯，導致無法按期完成開發(fā)建設，雙方同意解除合同，應對各自的過錯承當相應的責任；雙方同意解除合同，但對投資的返還協(xié)商不一致，如合同沒有具體規(guī)定，應審核土地及地上建筑物的市場價值，再根據(jù)投資比例及所得進行分配，多退少補；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同一方

34、要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，如雙方對該局部建筑物的處理有約定的，應按約定進行處理；如沒有約定，且協(xié)商不一致，要求土地及建筑物歸其所有的一方，應負責返還另一方在合作開發(fā)期間為該地上建筑物的實際投資本息，并考慮對該建筑物的增值局部予以適當補償，同時繼續(xù)履行并承當原以雙方名義履行合作開發(fā)合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務。導致合同解除并造成投資損失，如有過錯，應按過錯責任承當損失；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，但均要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，對投資的數(shù)額也無法協(xié)商一致，應權(quán)衡交由哪一方繼續(xù)負責開發(fā)更為有利(主要是考慮經(jīng)濟實力)，再作判定；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，但解除后合同依法須辦理批準、登記才生效的，須按規(guī)定依法辦理批