勞動爭議的預(yù)防與應(yīng)對方法

1、第一講當(dāng)前勞動爭議的特點及發(fā)展趨勢預(yù)測勞動爭議與經(jīng)濟糾紛相比較， 經(jīng)濟糾紛是一個企業(yè)和另外一個企業(yè)之間的關(guān)系， 也就是企業(yè)外部的關(guān)系， 而勞動爭議是企業(yè)和員工的關(guān)系， 是一個內(nèi)部關(guān)系。 勞動爭議涉及到的事情雖小， 但是影響大， 如果處理不好， 對于一個單位的權(quán)威性、 可信性都會產(chǎn)生很大的削弱，所以，勞動爭議越來越受到用人單位的關(guān)注。當(dāng)前勞動爭議的特點及發(fā)展趨勢預(yù)測勞動爭議會隨著立法的完善以及人們意識的強化而發(fā)生變化。（一）當(dāng)前勞動爭議的特點現(xiàn)階段勞動爭議有什么特點呢？1數(shù)量增長快這是一個非常明顯的特點，從全國范圍看，這幾年，勞動爭議案件都是按照 20%左右的比例增長， 從一些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)來看，

2、 還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止 20%，有些甚至是以每年 50%的速度遞增。比如江蘇省蘇州市，那里的勞動爭議案件每年都遞增 50%以上。這就導(dǎo)致各個地方的勞動爭議仲裁機構(gòu)人手極其短缺。2類型變化多目前，除了一些傳統(tǒng)的勞動爭議案件之外，比如勞動報酬的爭議，解除勞動合同的爭議，經(jīng)濟賠償?shù)臓幾h，休假待遇爭議，還出現(xiàn)了一些新的類型，比如商業(yè)秘密的保護問題， 股票期權(quán)問題， 飛行員跳槽問題， 還有足球運動員、 籃球運動員轉(zhuǎn)會跳槽問題這都是一些新型的勞動爭議案件。3單位敗訴率高這個特點尤其應(yīng)該引起用人單位的注意， 這也是勞動爭議中一個非常顯著的特點， 2007 年單位敗訴率達到 87%，這個比例是驚人的。4處理難度大集中的

3、表現(xiàn)是勞動爭議案件的調(diào)解率不斷下降。 勞動爭議案件交到勞動仲裁機構(gòu)， 首先是要調(diào)解， 到了法院也會先調(diào)解，調(diào)解不成的時候再裁判，現(xiàn)在的調(diào)解率不斷下降，爭議雙方非得追個曲直，明個是非不行，處理難度大。（二）今后勞動爭議發(fā)展的趨勢這段時間我國勞動立法的步伐非常大，步驟非常多，節(jié)奏非常快， 勞動合同法已經(jīng)出臺，勞動爭議調(diào)解仲裁法 、就業(yè)促進法 、社會保障法 、集體合同法都將在近期或近年出臺，出臺之后，必然對勞動爭議產(chǎn)生很大的影響。勞動爭議發(fā)展有兩個趨勢。1數(shù)量將更大這幾年， 勞動爭議的數(shù)量以非常高的比例逐年遞增。近期和將來一段時間，勞動爭議的增長率會更高，數(shù)量會更大。新老法交替、交接的過程，勞動爭議

4、數(shù)量會大幅增加因為新的勞動合同法 出臺之后， 對于同樣一件事情， 新法和舊法可能就會有不同的解釋。也就是說新舊法交替過程會導(dǎo)致勞動爭議數(shù)量大幅增加。新的勞動合同法 ，更加傾斜于保護勞動者增加了勞動者很多的權(quán)利，相應(yīng)的就增加了企業(yè)很多的義務(wù)。勞動者的權(quán)利越來越多，主張權(quán)利如果不給，爭議就會產(chǎn)生。勞動者的維權(quán)意識和當(dāng)?shù)氐膭趧訝幾h案件的數(shù)量成正比勞動合同法以及其他法律的出臺，對于勞動者強化維權(quán)意識有非常大的提高作用。勞動者的維權(quán)意識越高， 勞動爭議就會越多。 在構(gòu)建社會主義和諧社會這個大背景下， 法律將會更加保護弱勢勞動者的權(quán)利。2單位敗訴率將更多今后，單位在勞動爭議上的敗訴率將更多， 也是因為新的

5、勞動法律， 更加傾斜于保護勞動者，對用人單位提出了更多的要求， 增加了更多義務(wù)。 這些新的立法對于企業(yè)勞動用工的管理產(chǎn)生了很多的影響，其中很大的影響就是管理難度增大，對管理水平提出了更高的要求。第二講勞動爭議的預(yù)防（一）勞動爭議的預(yù)防原理為什么會產(chǎn)生勞動爭議，預(yù)防勞動爭議的作用在哪些方面？這都是要考慮的問題。（一）防勝于消預(yù)防勞動爭議要比應(yīng)對勞動爭議重要得多。防勝于消，防就是預(yù)防，消就是應(yīng)對。勞動爭議有很多內(nèi)容。1病患“防患于未然”預(yù)防企業(yè)發(fā)生勞動爭議就像一個人患了病一樣，對付這個病患的最好辦法就是“防患于未然”好，處理勞動爭議是同樣的道理。2火災(zāi)“消防結(jié)合，以防為主”勞動爭議就像火災(zāi)一樣，企

6、業(yè)發(fā)生勞動爭議，就起火了，應(yīng)該消防結(jié)合，以防為主。3成本防小于消從成本的角度來看，絕大多數(shù)情況下，預(yù)防的成本要比應(yīng)對的成本小得多。【案例】前段時間，有一家非常著名的快餐公司發(fā)生了一起勞動爭議。有個員工在公司工作了12 年，后來這個公司不要這個員工了，員工就向公司要求支付12 個月工資的經(jīng)濟補償金。企業(yè)就跟他講：前面幾年你是通過勞務(wù)派遣公司派遣到公司來工作的，后面幾年才是直接跟公司建立勞動關(guān)系的，公司支付經(jīng)濟補償金，只支付后幾年與公司建立勞動關(guān)系那段時期的經(jīng)濟補償金，前面那幾年的經(jīng)濟補償金不應(yīng)該支付的。員工說我在這公司做了12 年，就要給我12 個月的工資做經(jīng)濟補償。結(jié)果就申請勞動仲裁，由于這個

7、公司是國際上著名的快餐企業(yè)，引起了媒體的關(guān)注。最后的結(jié)果，是這個公司按照員工在公司實際的工作年限全部支付。如果在處理事情的時候友好協(xié)商，包括把勞務(wù)派遣公司叫來一起協(xié)商，成本就會降低很多。現(xiàn)在在許多大型的跨國企業(yè)和外商投資企業(yè)里的勞動爭議相對較少， 就是他們把產(chǎn)生勞動爭議的苗頭提早消滅掉，寧愿多給兩個月工資， 也不要產(chǎn)生勞動爭議，他們知道，一旦產(chǎn)生勞動爭議，實際付出的要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于多給員工加一個月、兩個月工資的成本。4和諧防優(yōu)于消現(xiàn)在非常強調(diào)和諧社會， 要建設(shè)社會主義和諧社會， 一個非常重要的社會關(guān)系就是勞動關(guān)系，沒有和諧的勞動關(guān)系就沒有和諧社會可言。要預(yù)防勞動爭議，不能等到勞動爭議產(chǎn)生之后，再去應(yīng)

8、對。管理不到位，勞動關(guān)系是不可能和諧的。好多企業(yè)雖然官司贏了，卻失去了民心，這樣的勞動關(guān)系不能算是和諧的。所以，越來越多的企業(yè)，尤其是外商投資企業(yè)， 對這個方面非常重視，他們愿意請有關(guān)方面的專家，作為他們的勞資方面或勞動關(guān)系方面的專項顧問，顧問的作用就是預(yù)防為主。（二）為什么會產(chǎn)生勞動爭議要想了解如何預(yù)防勞動爭議？必 須要找到勞動爭議產(chǎn)生的原 因，才能夠?qū)ΠY下藥， 探明所以然。為什么會產(chǎn)生勞動爭議？至少有三個方面的原因。1立法、執(zhí)法方面的原因從國家的立法、執(zhí)法方面，能夠找到產(chǎn)生勞動爭議的一些原因。當(dāng)前勞動立法、執(zhí)法的現(xiàn)狀是什么呢？五個字“偏、亂、低、同、變”。偏向勞動者傾斜，勞動立法是傾斜立法

9、，是向勞動者更加傾斜的保護法律。勞動法規(guī)定，用人單位和一名員工簽了勞動合同，約定了三個月的試用期，試用期內(nèi)，員工可以隨時離開，不需要任何理由，但用人單位只有證明這個勞動者不符合錄用條件，才能解除合同。這說明勞動法對勞動者的權(quán)利和用人單位的權(quán)利是不一樣的，顯然是更加保護勞動者，勞動立法的傾斜性保護是世界各國的通例，只是傾斜的程度不同而已。這是勞資雙方利益的博弈， 對于這種傾斜性的特點，如果用人單位沒有充分的意識，認(rèn)為用人單位和勞動者雙方是平等的， 什么都可以約定，那就錯了。在勞動關(guān)系管理這個問題上，不是所有的事情都是你情我愿就可以決定的。比如，很多用人單位和勞動者在勞動合同里面，有這樣一個約定：

10、雙方任何一方都可以提前三十天，通知對方解除合同，這個約定有沒有效？作為勞動者，法律給了這個權(quán)利，可以提前三十天通知解除合同，但是用人單位要提前三十天通知解除合同，就必須要具備法律規(guī)定的理由，否則這個約定是無效的。這個理由是什么呢？勞動法規(guī)定， 勞動者患病或者非因公負(fù)傷，不能從事原來的工作，也不能從事單位另行安排的工作，在這種情況下，單位可以提前三十天通知他，然后支付經(jīng)濟補償金，支付醫(yī)療補助費；再比如，員工工作能力不能勝任，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位以后仍然不能勝任，提前三十天通知解除合同，支付經(jīng)濟補償金。在具備了法律規(guī)定理由的前提下，單位才有權(quán)利提前三十天“炒”員工的魷魚，這就是法律對勞動者的保護。

11、比如， 好多用人單位和員工的勞動合同里邊約定，中層干部沒有加班費，在年終獎、季度獎的時候會考慮，這個約定有效嗎？有沒有加班費不是靠雙方約定的，這是法律直接規(guī)定的，只要超過勞動時間就要支付加班費，除非單位依法實行了特殊的工時制。正常情況下都要支付加班費用，并不能通過一個合同，就免掉向員工支付加班費的義務(wù)。亂目前，勞動法以及勞動法律法規(guī)還有點亂，常常令人無從下手。主要體現(xiàn)在三個方面： 中央和地方的規(guī)定不一樣全國的規(guī)定和地方的規(guī)定差異非常大。比如有一個員工在某公司工作了一年零三個月，現(xiàn)在解除合同要支付經(jīng)濟補償金，關(guān)于支付多少， 各地規(guī)定不同。 按勞動部規(guī)定： 一年一個月工資， 不滿一年的按照一年來算

12、， 他可以領(lǐng)到兩個月的工資； 但在上海， 規(guī)定一年一個月，不滿一年的，但超過六個月的，按照一年算，如果不滿一年，沒有超過六個月，就不算了，只要支付他一個月工資就可以了。注：自 2008 年 1 月 1 日起實施的新中華人民共和國勞動合同法對補償金政策有所調(diào)整。 見第四十七條： 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限， 每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。 六個月以上不滿一年的， 按一年計算； 不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。 經(jīng)濟補償金需按照勞動合同簽署是否在 08 年前后分別計算。點擊查看：新中華人民共和國勞動合同法 地方和地方的差異北京合法的一些做法，到了天津可能就違法了

13、。如勞動合同到期， 單位不想續(xù)約了，要不要提前告知勞動者？勞動法規(guī)定， 單位沒有這個義務(wù)， 上海也沒有這樣的規(guī)定， 但是北京就規(guī)定， 合同到期， 用人單位不續(xù)約的話， 必須要提前三十天書面通知勞動者， 每遲延一天，賠償一天的工資損失。江蘇省、浙江省等好多地方都跟北京的規(guī)定是一樣的。 勞動仲裁和法院之間的不統(tǒng)一勞動爭議產(chǎn)生以后，不能直接到法院去起訴，必須要經(jīng)過勞動仲裁。勞動仲裁裁決后，不服再到法院去。 現(xiàn)在勞動仲裁和法院在很多政策的執(zhí)行上是不一樣的，勞動仲裁按照勞動部的， 按照當(dāng)?shù)貏趧泳值囊?guī)定；法院按照最高院和當(dāng)?shù)馗咴旱囊恍┮?guī)定，這樣就會產(chǎn)生一些有趣的現(xiàn)象。同樣一個勞動者，同樣一個案件，他去打官

14、司，在仲裁的時候，輸了，到了法院反而贏了。比如， 仲裁時效問題。員工在用人單位工作了兩年，每天都加班，但是加班費一分都沒給，現(xiàn)在員工提出辭職， 要求用人單位支付這兩年的加班費，還有證據(jù)在手， 到了仲裁機構(gòu)。仲裁機構(gòu)認(rèn)為， 仲裁時效是 60天，前面的都過仲裁時效了，只保留最后這 60天的，就是最后兩個月的加班費是受保護的，因為這最后兩個月沒有超過60 天仲裁時效。 到了法院之后，法院就會保護這兩年的加班費，法院認(rèn)為仲裁時效應(yīng)該從什么時候開始起算呢？不是從用人單位應(yīng)當(dāng)支付加班費但沒有支付那一天開始，而是在離職的時候向老板提出來，老板不給而發(fā)生爭議這一天開始計算，只要在60 天之內(nèi)申請仲裁，都可以爭

15、取這兩年的全部加班費。低我國現(xiàn)在只有一部勞動法 ，接下來就是國務(wù)院的一些條例，再接下來就是勞動部的一些規(guī)定，以及一些規(guī)范性的文件、通知、決定，上升到法律層面的，就勞動法一個，總體上講效率層次非常低。企業(yè)在用工管理過程中， 經(jīng)常會延用一些規(guī)定和規(guī)范性文件， 這種立法層次低， 導(dǎo)致權(quán)威性不夠。空不要看現(xiàn)在勞動法律、 法規(guī)、規(guī)范性文件大量存在， 但實際上還是有好多的問題沒有相應(yīng)的法律規(guī)范，就是無法可依，會產(chǎn)生大量的勞動爭議。例如，很多企業(yè)都在使用勞務(wù)派遣這種用工方式，能夠降低企業(yè)的用工成本，規(guī)避用工風(fēng)險， 能夠便于企業(yè)的靈活管理。 勞務(wù)派遣公司的業(yè)務(wù)是很好， 但是就整個勞務(wù)派遣行業(yè)來說，國家缺少必要

16、的規(guī)范， 在很大程度上處于無法可依的狀態(tài)， 所以導(dǎo)致勞務(wù)派遣引發(fā)的爭議非常多。變這個變與立法層次低有關(guān)系，層次低就經(jīng)常會變。 另外， 國家經(jīng)濟的發(fā)展比較快， 這樣也導(dǎo)致法律跟著要變化，而且事實上存在一個法律滯后的問題。2勞動者方面勞動爭議的數(shù)量跟勞動者維權(quán)意識是成正比的， 勞動者維權(quán)意識越高的地方， 勞動爭議越多，現(xiàn)在勞動者的法律意識大大增強，這是不可避免的一個趨勢。另外，員工、勞動者的就業(yè)意識也發(fā)生了變化，受市場經(jīng)濟的影響，跳槽屢見不鮮。信息渠道的增多也有利于勞動者維權(quán)， 現(xiàn)在各種渠道的信息非常多， 專門為勞動者提供維權(quán)服務(wù)的機構(gòu)也越來越多。第三講勞動爭議的預(yù)防 ( 二)3用人單位方面用人單

17、位是勞動爭議中不變的主體，它的任何與勞動關(guān)系有關(guān)的政策方針，以及具體工作中的實踐，都是引發(fā)勞動爭議的線索。 而且，對于眾多的員工來講， 用人單位對勞動爭議的產(chǎn)生幾乎是防不勝防的。【自檢 1-1 】當(dāng)前勞動爭議的特點及發(fā)展趨勢預(yù)測是什么？_ _見參考答案1-1【自檢 1-2 】預(yù)防勞動爭議有幾方面內(nèi)容？_ _見參考答案1-2產(chǎn)生爭議的用人單位的原因產(chǎn)生勞動爭議有三方面的原因：一個是國家勞動立法、執(zhí)法方面的原因；一個是勞動者方面的原因；另外一個最重要的原因，就是用人單位方面的原因。用人單位方面的原因，有三個層次的內(nèi)容：法律意識方面用人單位在法律意識方面的原因可以分為三類。（一）無意識就是法律意識幾

18、乎為零，非常欠缺。例如，有些企業(yè)的老板根本不給員工上社會保險，加班費一分都沒有，根本沒有法律意識。（二）低意識就是企業(yè)有一些法律意識，但是水平不高?！景咐考讍T工因故沒有上班，就委托乙員工代為打出勤卡，結(jié)果被發(fā)現(xiàn)了。代打出勤卡是非常常見的違紀(jì)行為，后來，公司查出甲員工那一天沒有上班，但是出勤卡卻打了，就進行追查，甲員工承認(rèn)找人打卡，并寫了書面情況說明。然后，人力資源部門就去找代打卡的乙員工部門的負(fù)責(zé)人，說明乙員工代打卡的情況，并指出準(zhǔn)備要處理乙員工。這就可能出現(xiàn)兩種情況，一是乙員工承認(rèn)代打卡，二是乙員工堅決不承認(rèn)代打卡，人力資源部該怎么辦呢？律師建議說，目前只有一部分證據(jù)，還要完善其他的證據(jù)。

19、要去找代打卡的員工，跟他談話，可以將甲員工的口供作為與乙員工談話的一個砝碼，讓他承認(rèn)確實是他代打的卡。雙方都承認(rèn)了，在這種情況下，再按照公司的規(guī)章制度處理，就非?？煽苛恕！军c評】這說明已經(jīng)有了意識，但是意識還沒有達到較高的水平。（三）有錯誤的意識很多人頭腦中存在著大量的誤區(qū)，這個是問題最大的。【案例】有三個詞，到底什么意思？除名、開除、勞動合同的解除。盡管這三個詞里邊都有一個“除”字，其實有著不同的含義，不同的適用條件，用錯了可能就會產(chǎn)生爭議。除名，法律有明確的規(guī)定，是對于連續(xù)曠工的職工、擅自離職的員工，一個月內(nèi)連續(xù)曠工15 天，或者是一年內(nèi)累計曠工30 天的員工的一種處理方式，不是行政處分。

20、按照我國企業(yè)職工獎懲條例的規(guī)定，處分有七種：警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除，最低的是警告，最重的是開除。開除是一種最嚴(yán)厲的行政處分，是對嚴(yán)重違紀(jì)員工的一種行政處分，程序非常嚴(yán)格，按照當(dāng)時的規(guī)定，要由廠長或者經(jīng)理提出，經(jīng)過職代會通過。勞動合同的解除呢？解除是勞動關(guān)系存續(xù)期間由于用人單位或者勞動者一方或者雙方的主觀意志而終結(jié)勞動關(guān)系，叫解除。解除是解除勞動合同或者解除勞動關(guān)系，對象的標(biāo)的物是勞動關(guān)系或者勞動合同，除名和開除的對象和標(biāo)的物都是人。當(dāng)然，除名和開除的后果導(dǎo)致的是勞動關(guān)系、勞動合同的解除。但是勞動關(guān)系的解除不僅僅表現(xiàn)為這兩種情況。比如， 很多企業(yè)規(guī)定，連續(xù)曠工3 天就可以

21、解除合同，但是不要隨意地用除名、開除這樣的詞。還有一些錯誤的意識是似是而非的，如有的公司在試用期這個問題上規(guī)定，試用期內(nèi)，勞動者要離職的話，必須要提前七天通知公司。這個規(guī)定是無效的，因為勞動法對勞動者的權(quán)利已經(jīng)說得很清楚，在試用期內(nèi)可以隨時提出辭職，這是法律給勞動者的一個權(quán)利，用人單位根本沒有權(quán)利通過規(guī)章制度或者通過勞動合同增加勞動者的義務(wù)。定規(guī)立矩方面用人單位管理勞動關(guān)系，主要是靠規(guī)范來管理，所以要定規(guī)立矩。現(xiàn)有的勞動法律法規(guī)、政策、規(guī)范性文件等，都是粗線條的，是所有企業(yè)共性的東西。而每個企業(yè)情況不同， 所以必須要根據(jù)國家大的規(guī)定， 針對企業(yè)一些具體情況， 制訂企業(yè)內(nèi)部的法律，這就是規(guī)章制度

22、。（一）用工管理規(guī)范的內(nèi)容1大法類國家的勞動法律法規(guī)政策、規(guī)范性文件，這是國家的大法類。2小法類針對企業(yè)的具體情況制定的個性化的規(guī)章制度，叫小法類。3合同類第三類就是合同類， 就是用工單位和員工簽訂的勞動合同、集體合同、協(xié)議、就業(yè)限制協(xié)議等。培訓(xùn)協(xié)議、 保密（二）定規(guī)立矩存在的問題許多用人單位在定規(guī)立矩方面存在三方面的問題：1規(guī)矩的缺失就是規(guī)章制度或勞動合同缺失或者不全，沒有規(guī)章制度和相應(yīng)的合同和協(xié)議，無法可依。2規(guī)矩的空洞很多企業(yè)制訂的規(guī)章制度，簽訂的勞動合同， 都存在這樣一個問題：空洞。 照搬法律的條款，沒有針對性，不具有操作性，這要引起重視。國家的法律法規(guī)，屬于大法類， 是粗線條的， 企

23、業(yè)必須要根據(jù)自己的實際情況，制訂詳細(xì)的、個性化的、可操作性的規(guī)章制度?！景咐科髽I(yè)在規(guī)章制度或者勞動合同里都有這樣的規(guī)定：員工嚴(yán)重違紀(jì)可以解除勞動合同。這是法律的規(guī)定，但是沒有多少用處。國家規(guī)定嚴(yán)重違反用人單位的勞動紀(jì)律或者規(guī)章制度的，用人單位可以隨時解除員工的勞動合同，不需要補償，這是法律的規(guī)定，等于是給了企業(yè)一個授權(quán)，可以對這種嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者規(guī)章制度的員工隨時解除合同的授權(quán)，允許并需要企業(yè)通過自己的規(guī)章制度或者勞動合同來明確界定：勞動紀(jì)律是什么，哪些行為屬于嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的行為，如果企業(yè)不去做這一點，就等于白白放棄了權(quán)利。如某一個員工連續(xù)曠工了3 天，但公司沒有界定連續(xù)曠工3 天是

24、嚴(yán)重違紀(jì)的話，就不能說連續(xù)曠工天就是違紀(jì)，爭議可能就此產(chǎn)生。法律還規(guī)定， 員工嚴(yán)重失職營私舞弊，給用人單位利益造成重大損害的，用人單位可以隨時解除合同。3那么重大損害到底怎么來界定呢？并不是說員工嚴(yán)重失職、營私舞弊了，就可以把他炒掉，后邊還有一個條件，必須要達到一個后果，是給用人單位利益造成重大損害的。如果有證據(jù)證明嚴(yán)重失職、營私舞弊了，但是沒有造成嚴(yán)重的損害，也不能炒掉他。關(guān)于重大損害的標(biāo)準(zhǔn)，勞動部有一個解釋，但企業(yè)情況千差萬別，不可能制訂一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)根據(jù)實際情況，通過規(guī)章制度予以確定，這就是制訂規(guī)章制度的重要性和必要性?！军c評】規(guī)章制度就是要把國家的法律法規(guī)明確界定好，量化好，操作

25、好。好多企業(yè)沒有了解這一點，導(dǎo)致規(guī)矩空洞，缺少規(guī)范，引發(fā)爭議。第五講勞動爭議的預(yù)防（四）（三）缺乏證據(jù)其中重要的因素是缺乏證據(jù)，這確實是要引起用人單位關(guān)注的一個問題。“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩” ，這里講的事實，是客觀事實還是法律事實？【案例】有一個重點消防單位，公司出臺了一個規(guī)定，嚴(yán)禁員工在工作場所內(nèi)吸煙，一經(jīng)查出，屬嚴(yán)重違紀(jì)，解除合同。有一個員工，躲在衛(wèi)生間里吸煙，正好被兩個巡視員發(fā)現(xiàn)，當(dāng)場抓住，這個員工非常害怕，請求公司寬大處理，態(tài)度非常好。然后，這兩個巡視員就把員工帶到了人力資源部門，把當(dāng)時的情況怎么發(fā)生的做了一個筆錄。筆錄做好以后，要求這個員工簽字的時候，這個員工說，我已經(jīng)承認(rèn)錯誤

26、了，請求寬大處理，字就不要簽了。人力資源部門的經(jīng)辦人考慮到反正是有兩個巡視員看到了，又是根據(jù)當(dāng)事員工自己交代的情況寫的，不簽就不簽吧。第二天，就據(jù)此做出了辭退決定。過了幾天之后，這個員工申請勞動仲裁。這位員工說公司沒有任何理由解除勞動合同，要求恢復(fù)勞動關(guān)系，補發(fā)這一段時間的工資。就是一方面公司要請他回去工作，另一方面要補發(fā)前段時間的工資。這位員工的代理人在庭上講，公司把我的當(dāng)事人開除，要拿出有關(guān)的證據(jù)。據(jù)我當(dāng)事人介紹，他從來沒有吸煙，如果公司認(rèn)為違規(guī)，請出示證據(jù)。公司無法提供證據(jù)，就找了當(dāng)時的兩個巡視員和人事科經(jīng)辦人過來，當(dāng)庭做證。對方的代理人就說，這些證人現(xiàn)在仍在該公司工作，與被申訴的員工有

27、利害關(guān)系，他們的證詞應(yīng)該不予采信。結(jié)果這個事情就是無據(jù)可查。公司輸了官司。這就是客觀事實和法律事實的區(qū)別問題。客觀事實是這個員工吸煙了，但是法律事實他沒有吸煙。 法律事實就是通過證據(jù)表現(xiàn)出來的，是要通過證據(jù)還原出來的，被法庭最終認(rèn)可的事實。客觀事實已經(jīng)發(fā)生了，但已經(jīng)是過去式，如果當(dāng)時發(fā)生的時候，誰都不知道，也沒有證據(jù)可以還原，就不能成為證據(jù)。只有通過證據(jù)還原出來的事實，才叫法律事實。多數(shù)情況下，這兩種事實是吻合的，因為客觀事實發(fā)生的時候，多少會留下一些痕跡，這些痕跡就是證據(jù)，只要能夠把當(dāng)時的痕跡拿出來，拿到法庭上，被法庭認(rèn)可，就是還原出來的事實和當(dāng)時的事實基本是吻合的，客觀事實就成為法律事實。

28、打官司就是打證據(jù)。美國的一個大法官說：evidence ， evidence ， no evidence noway，證據(jù)，證據(jù)，沒有證據(jù)，沒門。（四）缺乏論證“不識廬山真面目，只緣身在此山中”，公司在處理某件事情的時候，因為是當(dāng)事人，事情處理的對還是錯，有的時候確實看不清楚，應(yīng)當(dāng)有一個外部的人去把關(guān)，這種必要性是存在的。【自檢 2-1 】平時講的用工管理的規(guī)范，都包括什么內(nèi)容？_見參考答案2-1【自檢 2-2 】用人單位勞動法律法規(guī)實務(wù)操作時哪幾方面常出現(xiàn)問題？_見參考答案2-2第三講如何預(yù)防勞動爭議產(chǎn)生勞動爭議有三方面的原因：國家勞動立法、執(zhí)法方面的原因；勞動者方面的原因；最重要的原因是用

29、人單位方面的原因， 用人單位的原因包括法律意識方面、 立規(guī)立矩方面和實務(wù)操作方面的原因。如何預(yù)防勞動爭議了解成因后，可以更好地、有針對性地預(yù)防勞動爭議。（一）要提高法律意識提高法律意識的重要途徑就是培訓(xùn)，現(xiàn)在勞動法的培訓(xùn)越來越受到企業(yè)的關(guān)注和重視。企業(yè)管理勞動關(guān)系的職能部門，必須要對勞動法律法規(guī)的知識運用技巧、實務(wù)操作技巧進行非常系統(tǒng)的培訓(xùn)。比如，勞動合同怎么簽訂、怎么履行、變更以及怎么解除、終止，公司休假怎么管理，工資、薪酬中間的一些法律問題怎么操作，規(guī)章制度怎么制定，針對一些特殊的人群，勞動關(guān)系怎么來管理等。這種培訓(xùn)， 不論是對勞動關(guān)系部門還是其他部門，以及單位的管理層來說都是非常必要的。

30、（二）要加強定規(guī)立矩加強規(guī)避勞動爭議方面的定規(guī)立矩，是一個非?；A(chǔ)的工作。如果公司現(xiàn)在還有缺失的、欠缺的規(guī)章制度，就要補上。如果公司規(guī)章制度已經(jīng)非常完備、系統(tǒng)了，也要在這方面繼續(xù)做工作， 要不定期地對規(guī)章制度進行合法性的審查，要與時俱進。 因為中國的勞動立法變化的頻率比較快。定規(guī)立矩的時候，要注意外包。 許多企業(yè)規(guī)章制度的制訂是讓人力資源部門負(fù)責(zé)，由法務(wù)部門參與一下，這可能會有問題， 因為定規(guī)立矩是內(nèi)部的立法， 既然是立法，必須要以相關(guān)的法律做基礎(chǔ)， 特別是勞動法律方面的基礎(chǔ)。 另外，內(nèi)部的立法必須要跟企業(yè)的實際結(jié)合起來。所以，要由人力資源部門或者法務(wù)部門和外包的機構(gòu)攜手來做兩件事：要確保規(guī)章

31、制度是有效的，不能違法；要確保規(guī)章制度的完備性，就是實用性和可操作性。外包的好處是專業(yè)的外包機構(gòu)因為已經(jīng)做了大量的規(guī)章制度，審查了大量的規(guī)章制度，可以吸收各家企業(yè)規(guī)章制度的長處，這符合社會化分工的趨勢。第七講勞動爭議的預(yù)防（六）調(diào)崗調(diào)薪的爭議人力資源管理其中一個很重要的工作， 就是要進行人力資源的調(diào)配。 在調(diào)配的時候不可避免的要碰到調(diào)崗調(diào)薪，稍有不慎就會產(chǎn)生勞動爭議。新的勞動合同法規(guī)定， 勞動合同的變更必須要經(jīng)過雙方協(xié)商一致，簽訂書面協(xié)議，雙方簽字、 蓋章后生效。 關(guān)于勞動合同變更， 非常強調(diào)書面化， 變更勞動合同必須要雙方簽訂書面的協(xié)議，簽字、蓋章后才能生效。這就對調(diào)崗調(diào)薪這項工作提出了一個

32、很大的挑戰(zhàn)。如果一個企業(yè)不進行調(diào)崗調(diào)薪， 勞動關(guān)系就僵化掉了。 如何合法有效地調(diào)崗調(diào)薪， 避免一些不必要的爭議呢？有兩類方法：（一）雙方協(xié)商調(diào)崗調(diào)薪多數(shù)情況下， 對員工進行的調(diào)崗調(diào)薪都可以通過協(xié)商的方式， 因為大部分員工還是通情達理的。通過充分的溝通、協(xié)商，很多情況下可以達到調(diào)崗調(diào)薪的目的。這里還是強調(diào)一個證據(jù)的問題，務(wù)必要有一個書面的東西，如備忘錄，說明雙方協(xié)商好了，大家簽了字，備忘一下，也不算什么協(xié)議。其實，備忘錄只要雙方簽字蓋章，在法律上就是合同，就是協(xié)議。這就是合法調(diào)崗調(diào)薪的依據(jù)， 不容易產(chǎn)生爭議， 產(chǎn)生爭議之后應(yīng)對起來也非常方便。 調(diào)崗調(diào)薪的第一個方法，就是協(xié)商。（二）單方調(diào)崗調(diào)薪其

33、實有相當(dāng)一部分調(diào)崗調(diào)薪無法協(xié)商，只能單方來調(diào)崗調(diào)薪。這也是企業(yè)頭痛的問題，如何避免產(chǎn)生爭議呢？ 最重要的是，事先的約定要做好，比如說跟員工簽訂勞動合同的時候，應(yīng)當(dāng)對調(diào)崗調(diào)薪的問題，進行詳細(xì)、明確、可操作性的約定。要把單方調(diào)崗調(diào)薪的軌道鋪得完整、清楚，軌道鋪好將來列車就可以通暢地走了。如果在勞動合同中預(yù)先就調(diào)崗調(diào)薪的條件、尺度進行了明確、具體、詳細(xì)、可操作性的約定，將來按照約定去調(diào)崗調(diào)薪的時候，就不需要再征得員工的同意，也不必簽訂書面東西。當(dāng)然要看這個約定是不是非常明確，非常具體，非常具有可操作性。1針對每一個員工要有個性化的要求和約定【案例】公司招聘了銷售總經(jīng)理，可以在勞動合同里約定：如果業(yè)績

34、連續(xù)兩個季度不達標(biāo)，公司可以單方將崗位調(diào)整至銷售副總經(jīng)理；如果又連續(xù)兩個季度業(yè)績不達標(biāo)，公司可以進一步調(diào)整為銷售人員。這個約定非常具體，業(yè)績達標(biāo)不達標(biāo)表示得很清楚?！军c評】像這種調(diào)整不需要再額外征求他的同意，這就是單方的調(diào)崗調(diào)薪。2沒有約定的變化就是合同變更如果在合同里邊就調(diào)崗調(diào)薪的條件沒有明確的約定，將來調(diào)崗調(diào)薪的時候就屬于合同的變更， 變更就要雙方協(xié)商一致。如果在合同里預(yù)先將調(diào)崗調(diào)薪的條件設(shè)定得清清楚楚、明明白白，將來按照這個條件去調(diào)崗調(diào)薪的時候，就屬于在履行勞動合同，而不是變更。公司不可能和每個人都定不一樣的合同，因為這樣管理起來比較難。從管理的角度， 有的公司通過規(guī)章制度的形式統(tǒng)一規(guī)定

35、好，在什么情況下可以調(diào)整員工的工作崗位。薪隨崗變，崗位調(diào)整的時候，薪水相應(yīng)的根據(jù)新確定的崗位進行調(diào)整。3有效的規(guī)章制度代替勞動合同的約定能不能通過規(guī)章制度來代替勞動合同的約定，關(guān)鍵要看這個規(guī)章制度是不是合法有效。如果規(guī)章制度是合法有效的， 內(nèi)容不違法， 制訂的程序合乎法律的要求， 這樣的規(guī)章制度從廣義上講也屬于用人單位和員工雙方之間的一種契約，一種協(xié)議，對雙方都有約束力。這樣對規(guī)章制度的制訂， 也提出很高的要求。 就是規(guī)章制度里， 關(guān)于調(diào)崗調(diào)薪的條件規(guī)定也要具體明確，法律要求的具體、明確是指有一些量化的標(biāo)準(zhǔn)。4注意證據(jù)的充分合理非常詳細(xì)、明確、具體、可操作性的約定之后，就可以按照這個約定去調(diào)崗

36、調(diào)薪，這時要注意證據(jù)的合理性、充分性。 要有充分的證據(jù)證明，比如， 說銷售代表連續(xù)兩個季度業(yè)績不達標(biāo)，考核不合格，那么，考核的標(biāo)準(zhǔn)是什么，考核的結(jié)果是什么就要非常明晰。這里講的調(diào)崗調(diào)薪，一個是崗位，一個是薪水，有時還會涉及調(diào)整員工的工作地點。新的勞動合同法 明確規(guī)定勞動合同的必備條款里面包括工作地點，因為以前由于法律對于勞動者工作地點保護不夠?qū)е铝舜罅壳趾趧诱邫?quán)益情況的發(fā)生， 用人單位隨意調(diào)整員工的工作地點，產(chǎn)生了很多勞動爭議。【案例】有一個日本獨資企業(yè)，招聘了一位主管銷售的副總經(jīng)理，這個公司的注冊地在浙江杭州，是一個非常大的制藥企業(yè)。他們在上海建了一個銷售處，作為一個銷售窗口，但沒有經(jīng)過任

37、何的工商登記注冊。搞市場和營銷的人都在上海這個辦公室里，杭州那邊是生產(chǎn)廠部。這個副總經(jīng)理是個上海人，簽訂合同也是在上海簽的，工作一直在上海，他也從來沒有到過杭州。過了一年多，由于他和日本派來的總經(jīng)理的關(guān)系處理不好，兩個人的矛盾鬧得非常厲害。公司就想辦法要把他炒掉，有人給這個日本總經(jīng)理出了一個主意，說我們公司在杭州，用一紙調(diào)令把銷售副總調(diào)到杭州去，他肯定不愿意去，到時候曠工就辭退。日本總經(jīng)理真的就發(fā)了一個調(diào)令， 從某年某月某日起把你調(diào)到浙江去，必須在什么時間去報到、 上班。這個副總經(jīng)理看到這個東西以后，認(rèn)為雙方斗爭已經(jīng)開始了，就找到了律師。律師告訴他公司這樣調(diào)整你的崗位，沒有說明任何理由，沒有提

38、到工作是什么，職務(wù)是什么，我們認(rèn)為這個通知你可以不采納，不需要按照他的通知去做。又過了幾天，公司第二份通知又發(fā)過來了：公司曾經(jīng)在什么時間通知你在什么時間到杭州去報到，但是你沒有去，公司現(xiàn)在強調(diào)，如果你到時間不去的話，視為曠工，后果自負(fù)。第二份函口氣已經(jīng)非常強硬了。律師認(rèn)為第二份函是沒有任何法律意義的，還是沒有采納。副總經(jīng)理繼續(xù)在上海上班，沒有到新地方去報到。結(jié)果，從規(guī)定他去報到的第一天直到過了十五天之后，也就是滿足了十五天這個標(biāo)準(zhǔn)之后，公司下發(fā)了解除其勞動合同的通知書，告訴他公司通知你到什么地方去上班，你最后沒去，已經(jīng)連續(xù)十五天了，這十五天視為曠工，曠工按公司規(guī)定以嚴(yán)重違紀(jì)為由辭退你。實際上這

39、個副總經(jīng)理巴不得公司把他辭退掉，因為經(jīng)濟補償金會達到幾十萬元。他就申請勞動仲裁，要求支付經(jīng)濟補償金，結(jié)果當(dāng)?shù)氐膭趧又俨脵C構(gòu)認(rèn)為，這個公司注冊地在浙江杭州，把他調(diào)整到浙江杭州并無不妥，拒絕工作調(diào)動視為曠工也無不妥，以此理由解除勞動合同也無不妥，支持了企業(yè)這種做法，員工敗訴了。這個副總經(jīng)理不服勞動仲裁，起訴至法院。最后法院采納了律師的觀點，就是用人單位憑什么能夠隨意調(diào)整員工的工作地點？其實，工作地點本身就是勞動合同的一個內(nèi)容，這位銷售副總應(yīng)聘在上海，一直工作在上海，家庭也在上海，這種調(diào)整工作地點意味著家庭、老婆、孩子、住房、勞動報酬都會受到影響，顯然是對他權(quán)益的一種侵犯。所以在調(diào)崗調(diào)薪這個問題上，

40、工作地點也要注意?，F(xiàn)在企業(yè)的關(guān)聯(lián)機構(gòu)越來越多，全國各地都有好多的分支機構(gòu)，員工可能會從 A 地到 B 地，從 B 地到 C 地經(jīng)常調(diào)來調(diào)去，應(yīng)該在勞動合同里邊預(yù)先進行詳細(xì)的約定，否則的話就會有爭議。第九講勞動爭議的預(yù)防（八）工時休假的爭議（一）工時不定時工時制和綜合計算工時制都是特殊工時 制。國家提出這兩種特殊工時制，主要是考慮到特殊的勞動者、 特殊的企業(yè)， 有一些特殊的情況， 如果完全按照標(biāo)準(zhǔn)工時來計發(fā)工資，企業(yè)的負(fù)擔(dān)就比較重。所以對于特殊的勞動者、特殊的企業(yè)，經(jīng)過勞動局的審批，可以實行特殊的工時制， 不經(jīng)過審批是沒有效的。 這也是當(dāng)前產(chǎn)生很多糾紛的原因。 好多企業(yè)覺得約定了就可以，實際上是

41、要審批的，而且每年還要年審。（二）休假企業(yè)有各種各樣的休假，有法定的休假日，像產(chǎn)假、婚假、喪假等，這些假期不需要公司設(shè)定條件。但是有一些假期是需要設(shè)定條件的，比如年休假，年休假不是國家強制的，雖然勞動法上有一條，但是國務(wù)院沒有出細(xì)則的規(guī)定，還是主要看企業(yè)的規(guī)定，這給企業(yè)留足了做文章的空間。企業(yè)要利用好這個空間，什么樣的人可以休年假，可以休多長時間，中間離職怎么辦， 在制訂規(guī)則的時候一定要多考慮特殊的情況，如員工自己辭職怎么辦，被單位無過錯解除怎么辦，被單位過錯性解除怎么辦，最好把各種可能性都考慮進去。工傷問題的爭議工傷的問題不僅僅會多發(fā)在生產(chǎn)制造型的企業(yè)， 其實每個企業(yè)都隨時面臨著員工發(fā)生工傷

42、的可能性，比如員工上、下班途中發(fā)生機動車交通事故等。（一）工傷的定性是核心在工傷爭議里面，最關(guān)鍵的、 最容易產(chǎn)生爭議的就是定性的問題，非工傷。 但從國家的法律規(guī)定來看，是不是工傷的舉證責(zé)任在用人單位，就是到底是工傷還是這個舉證任務(wù)是非常重的，如果舉證不能或者舉證不充分， 就會認(rèn)定是工傷?，F(xiàn)代的工傷認(rèn)定實踐中，有擴大化的傾向。比如說，員工上下班途中發(fā)生機動車交通事故， 以前的規(guī)定指的是在上下班必經(jīng)的時間、必經(jīng)的路線上， 2004 年國務(wù)院工傷保險條例取消了這種限制，只是說在上下班途中，沒有必經(jīng)的限制。實踐中就出現(xiàn)了一些讓人吃驚的案例，要引起企業(yè)的重視?！景咐磕硢T工應(yīng)該六點下班，下班之后他在公司

43、因為私事磨蹭了一段時間，八點的時候搭乘同事的私家車回家，在路上發(fā)生機動車交通事故，算不算工傷呢？結(jié)果法院判定是工傷。有個員工下班后，先到同學(xué)家聊了半個小時的天，回家的時候發(fā)生了機動車事故，受傷了。公司認(rèn)為這已經(jīng)不屬于下班途中了，但是法院還是認(rèn)定下班途中，屬于工傷。這種擴大化的傾向企業(yè)應(yīng)該如何應(yīng)對呢？企業(yè)碰到員工發(fā)生了“疑似工傷” ，雙方有爭議的時候，建議向勞動部門申請工傷認(rèn)定。（二）工傷認(rèn)定很復(fù)雜工傷認(rèn)定是一個很復(fù)雜的問題，會涉及幾個方面。1工傷必須要以勞動關(guān)系存在為前提如果雙方還沒有勞動關(guān)系，就不能認(rèn)定是工傷?！景咐拷ㄖさ赜幸慌匙?，要請人把它運過來，自己公司沒有這方面的員工，就從當(dāng)?shù)剞r(nóng)

44、村招了幾個農(nóng)民工，請他們用自己的拖拉機去運沙，并支付相應(yīng)的工錢，結(jié)果有一個拖拉機手車翻掉了以后受傷了。受傷以后這個拖拉機手就要求建筑公司承擔(dān)責(zé)任，要求給予工傷待遇，公司不給。產(chǎn)生爭議后，勞動仲裁認(rèn)定不是工傷，員工起訴要法院，一審法院認(rèn)定是工傷，上訴到二審法院，二審法院最后判定不是工傷。【點評】運沙付錢，沒有上下級的管理，這是一種典型的勞務(wù)關(guān)系，不是勞動關(guān)系，當(dāng)然不存在工傷的問題。員工在受傷的過程中，不管自己有沒有過錯，只要是工傷，自己不承擔(dān)責(zé)任，全部由公司以及社?；鸪袚?dān)，哪怕是違規(guī)操作、 違規(guī)駕駛。如果不是工傷的話，就按照民法上的過錯原則來處理， 為什么會翻車受傷， 是開拖拉機的時候違規(guī)操作

45、， 還是由于工地上的不安全因素導(dǎo)致的翻車？如果是因為駕駛員違規(guī)駕駛翻車，就要自己承擔(dān)責(zé)任。如果過錯在公司，公司承擔(dān)全部的過錯責(zé)任。這就是工傷和非工傷的區(qū)別。比如有一個員工應(yīng)聘機床操作工， 在機床上進行操作考試時， 一個手指頭被軋掉了， 是工傷嗎？在招聘、面試的時候發(fā)生的，雙方的勞動關(guān)系還沒有建立，不是工傷。按照民法的過錯原則，判斷是違規(guī)操作還是機床本身有不安全的因素，根據(jù)過錯原則來判定。2認(rèn)定工傷要注意三工原則工傷的三工原則：工作時間、工作地點、 因工作原因受到傷害。這個工作時間和工作場所，不能狹義地理解成八小時在公司。只要員工是在工作，那個時間就是工作時間，那個地點就是他的工作地點?！景咐?/p>

46、一個銷售員，晚上客戶打電話來要談?wù)勲p方合同問題，這個客戶喜歡洗澡，于是銷售員就陪客戶去洗澡。結(jié)果洗完澡之后，銷售員感覺到胸悶，馬上打120 ，沒來得及搶救，死了。經(jīng)查，銷售員白天喝完喜酒，接到客戶的電話，馬上跑到洗澡的地方，陪客戶洗澡，然后出來以后就不行了，于是就產(chǎn)生爭議。用人單位認(rèn)為喝喜酒跟工作無關(guān)，是由于飲酒過度導(dǎo)致心臟病突發(fā)的。但是沒有司法鑒定，家屬也不同意鑒定，最后雙方協(xié)商和解。3工傷的認(rèn)定是無過錯原則存在勞動關(guān)系的員工發(fā)生工傷事故， 不管他有沒有過錯， 只要符合條件， 都會認(rèn)定是工傷。如違規(guī)操作、違反操作規(guī)程操作機床受傷的， 按照法律的規(guī)定要認(rèn)定工傷，公司要支付工傷待遇， 但是員工也

47、違反了公司的操作規(guī)程， 是一種違紀(jì)行為， 可以根據(jù)公司的獎懲辦法，該處分的處分，該罰款的罰款。工傷認(rèn)定歸工傷認(rèn)定，違紀(jì)處理歸違紀(jì)處理，分別處理，不能等同起來。婦女保護類的爭議婦女權(quán)益保障法剛修改， 從現(xiàn)在趨勢來看， 對于女性的保護是越來越強。 容易產(chǎn)生爭議的往往是在三期問題上。由于三期是女工生理上的獨有特點，法律對她們有特殊的保護。（一）假期的保護比如說產(chǎn)假、產(chǎn)前假、哺乳假，平時產(chǎn)前的檢查等，這是法律對她們的特殊保護。用人單位不能隨意去剝奪，不能隨便去限制。 對于這種假期的保護，從現(xiàn)實來看，企業(yè)在這個方面的爭議并不是太多。（二）薪資的保護對于三期女工薪資的保護， 這方面的問題比較多。 某一個員

48、工懷孕了， 原來工作不能做了，經(jīng)常請病假，工作無法繼續(xù)，公司可以調(diào)整她的工作崗位，但能不能調(diào)整她的工資呢？按照現(xiàn)行的規(guī)定，崗位可以調(diào)，工資不能調(diào)，三期女工特別是孕期和哺乳期這兩期的女工，是不得降低其基本工資的，產(chǎn)期是不得降低其工資收入。在產(chǎn)期，她原來的工資收入一分都不能少，孕期和哺乳期，是不能降低其基本工資。這是全國的規(guī)定。 但上海最近就專門出臺了新的規(guī)定，孕期、哺乳期、 產(chǎn)期用人單位不得降低女職工的工資收入， 不是指基本工資而是指工資收入， 就是不管她調(diào)到什么崗位， 工資不能降低，這也是個趨勢。（三）工作內(nèi)容的保護對于三期女職工可以調(diào)整崗位，但是法律對她有一個保護。三期女工生理特點有一些變化， 她原來從事的工作可能必須要給她調(diào)， 否則對她的身體是不利的， 所以必須要調(diào)。比如懷孕到一定日期