銀行出具履約保函的若干問題探討

1、銀行出具履約保函的假設(shè)干問題探討一、引言國際工程承包中，工程擔(dān)保制度作為分散轉(zhuǎn)移各方當(dāng)事人風(fēng)險 的管理手段，已得到廣泛地運用與認(rèn)可。在國外，工程擔(dān)保的擔(dān)保 人一般為銀行。保險公司與擔(dān)保公司，由銀行提供的擔(dān)保書稱稱為 保函，由擔(dān)保公司，保險公司提供的稱為擔(dān)保書或契約擔(dān)保書。由 于銀行實力強(qiáng)大信用高收費合理，銀行保函成為最普遍最易被各方 所承受的工程擔(dān)保形式。銀行履約保函是工程擔(dān)保中最重要的一種， 因期限長金額大其出具保函的潛在風(fēng)險是不容回避的事實。我國參加WTO已成定局，何時參加只是時間問題，參加世貿(mào) 對我國的建筑業(yè)來說既是機(jī)遇又是挑戰(zhàn)。實行工程擔(dān)保制度，是使 我國建筑業(yè)與國際慣例接軌的最重要一

2、步，綜觀世界各國制度，誰 沒有工程擔(dān)保制度，誰的建筑業(yè)就無法取得進(jìn)步?？梢姡谖覈鴮?行工程擔(dān)保制度其重要性與迫切性已非同一般。在實行工程擔(dān)保制 度的起始階段，先由銀行全面介入該領(lǐng)域，比擬適宜我國的國情， 同時也有必要對其在運行與操作過程中可能遇到的問題進(jìn)行探討與 研究。二、工程工程履約保函的相關(guān)特征履約保函是由銀行提供的擔(dān)保書，是一份獨立的法律文件。它 涉與三方契約關(guān)系，第一方為申請人或委托人，為提出擔(dān)保申請， 對債權(quán)人具有合同義務(wù)的人，即為承包商；第二是債權(quán)人或稱受益人 即承受擔(dān)保，在申請人違約時有權(quán)按擔(dān)保合同規(guī)定的條款，向擔(dān)保 人提出索賠的一方，即為業(yè)主；第三方是擔(dān)保人即銀行，根據(jù)申請

3、人的要求開立擔(dān)保合同的一方，其責(zé)任為保證申請人履行有關(guān)的合 約，并在申請人違約時，根據(jù)債權(quán)人提出的符合擔(dān)保合同規(guī)定的索 賠文件，向債權(quán)人作出經(jīng)濟(jì)賠償。保函具有特定的法律效力，一經(jīng) 開出，在其有效期就不得任意撤銷。在?中國金融大全?中 ，對銀行 保函曾作如下定義：銀行保函是銀行應(yīng)申請人的要求向受益人開具 的，擔(dān)保申請人正常履行合同規(guī)定的某種義務(wù)的獨立的書面保證文 件?？梢姳：c一般的信用證明有著明顯的區(qū)別。履約保函是工程投標(biāo)和承包合同不可缺少的組成局部，它 受到招標(biāo)文件中有關(guān)保函條款的制約。國際工程承包中業(yè)主為了規(guī) 避因承包商違約造成的風(fēng)險，通常要求承包商提供可靠的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。 如果承包商信譽(yù)太差

4、，銀行也不愿意出具保函，承包商就無法承攬 工程。假設(shè)銀行缺乏對承包商履約能力的了解，貿(mào)然出具履約保函 同樣要承擔(dān)較高的經(jīng)營風(fēng)險，在?跨國承包?一書中對保函是這樣 來解釋的：保函是指第三者如銀行應(yīng)當(dāng)事人一方的要求，以其自 身信用為擔(dān)保交易項上的某種責(zé)任或義務(wù)履行而作出的一種具有一 定金額，一定期限，承擔(dān)其中經(jīng)濟(jì)責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的書面付款 保證承諾。銀行對擔(dān)保申請審查不嚴(yán)格或申請人沒有提供足額的 補(bǔ)償措施，在賠付債權(quán)人的損失后，就可能從被擔(dān)保人處得不到完 全的補(bǔ)償，其虧損額在于擔(dān)保保證金與保費之和難以彌補(bǔ)給債權(quán)人 的賠償金,這就是銀行只愿意給那些守信者作擔(dān)保的原因所在。在各種保函中，履約保函是最

5、重要的一種，履約保函具體又可 分為兩種類型，一種是無條件履約保函，是指無論業(yè)主任何時候提 出聲明認(rèn)為承包商違約，只要在保函有效期之，銀行就要無條件地 對業(yè)主進(jìn)行賠付，即見索即賠。另一種是有條件履約保函，是指支 付賠償之前銀行要求業(yè)主必須提供承包商確實未曾履行義務(wù)的理由 證據(jù)或提交經(jīng)仲裁的違約證明。世界銀行貸款工程往往要求承包商 提供無條件銀行履約保函，至于采用何種履約保函格式，因不同的 國家、銀行和業(yè)主的意愿而各異。三、銀行出具履約保函的假設(shè)干問題探討1銀行要查實與承包商之間的協(xié)作關(guān)系與業(yè)務(wù)往來。原那么上講 承包商應(yīng)在取得保函的銀行設(shè)立賬戶，銀行才能與時了解承包商的 業(yè)務(wù)運行情況與財務(wù)狀況，能

6、夠決定是否給予擔(dān)保；在銀行提供擔(dān) 保后，可以對承包商資金的使用情況實施監(jiān)管，防止承包商將工程資 金挪作他用，影響工程進(jìn)行。假設(shè)真出現(xiàn)代為承包商賠付后，也能得 到相應(yīng)的補(bǔ)償。2、要求承包商提供一定的保證手段。如要求申請人向銀行交存 保證金或抵押物品，銀行在評定承包商信用等級的根底上，確定提 供保證金或抵押品的比例，信用等級高的，取較低比例。反之那么取 較高比例。銀行也可要求申請人提供銀行認(rèn)可的第三方保證 ，以轉(zhuǎn)移 自己的風(fēng)險，第三方可以是申請人的母公司，銀行與其它金融機(jī)構(gòu)， 也可使用申請人的信貸銀額為其提供擔(dān)保，所謂信貸限額是指銀行 對借款人規(guī)定的無擔(dān)保貸款的最高額，當(dāng)然開具保函后承包商的信 貸

7、限額將相應(yīng)減少。3、確認(rèn)承包商承包類似工程的技術(shù)經(jīng)驗和工程合同條款的合理 性。銀行要詳細(xì)考察承包合同中有關(guān)預(yù)付款，工程款的支付方式， 滯留金、工期、違約延期罰那么等的相關(guān)約定。假設(shè)承包商承接的是一 個全新的工程，不具備組織施工的技術(shù)經(jīng)驗和技術(shù)創(chuàng)新的實力，銀 行在審查時要謹(jǐn)慎，因為經(jīng)驗缺乏與苛刻的合同條件，會招致承包 商正常履約困難重重，舉步維艱，造成不得已而違約的現(xiàn)實。4、嚴(yán)格審查承包商的投標(biāo)報價。如果承包商的中標(biāo)價格低于次 低報價超過5鳩上，就應(yīng)該引起警惕，分析其原因，如果由于漏算、 誤算、報價計算錯誤造成的，就會大大增加承包商的承包風(fēng)險，承 包商就難以按照合同規(guī)定的義務(wù)來履行，也就相應(yīng)加大

8、了銀行出具 履約保函的風(fēng)險。在國際慣例中，一般要求承包商提交相當(dāng)于工程 總額的10%-15%勺履約保函，銀行在確定擔(dān)保額時，要調(diào)查承包商 的財務(wù)狀況，如銀行存款，應(yīng)收賬款，應(yīng)付賬款，可變現(xiàn)的財產(chǎn)等 情況，要考察承包商的資質(zhì)信譽(yù)，承包類似工程的經(jīng)驗技術(shù)裝備以 與管理人員與施工技術(shù)人員的素質(zhì)。最后通過專家打分的方法對其 進(jìn)行綜合評價，確定凈擔(dān)保總額，其計算方法可參照以下一些做法。凈擔(dān)?？傤~二擔(dān)保限額一未完工程總額，其計算方法可參照以下 一些做法。凈擔(dān)?？傤~=擔(dān)保限額一未完工程總額擔(dān)保限額=速動資產(chǎn)-負(fù)債乘數(shù)+固定資產(chǎn)乘數(shù)值由承包商的經(jīng)營狀況與工程的規(guī)模與復(fù)雜程度來確定，或由專家打分來確定，一般取1

9、020;未完工程總額=己擔(dān)保的未完工程總額+未擔(dān)保的未完工程總額 -分包擔(dān)保額當(dāng)工程總額10%凈擔(dān)?？傤~時，銀行可以考慮出具履約保函， 反之那么慎重考慮或干脆不考慮出具履約保函，這里的工程總額是指 承包商申請擔(dān)保工程的中標(biāo)價。5、銀行在出具的履約保函中，盡量不采用無條件賠付。見索即 付等字眼，鑒于世行貸款工程要求提供的履約保證函是無條件賠付。 此時銀行可要求申請人提交100%勺反擔(dān)保或保證金足額抵押或質(zhì) 押。在賠付時最好能夠規(guī)定業(yè)主的書面索償與付款之間有一定的間 隔時間，以使承包商有足夠的時間與業(yè)主談判，將爭端解決在銀行 賠付之前，以免造成雙方不同程度的損失。在保函中要明確保函的 有效期,具體

10、時間也可是監(jiān)理工程師簽發(fā)解除缺陷責(zé)任證書后的一 個固定時間；要求業(yè)主同意在監(jiān)理工程師頒發(fā)工程移交證書后，可 用維修保函來代替履約保函；在征得業(yè)主認(rèn)可的根底上，履約保函 的數(shù)額可隨工程進(jìn)度的完成而遞減，在保函該減額時與時提醒承包 商辦理減額手續(xù)。一旦出現(xiàn)賠付，賠付的總金額不得超過擔(dān)保額； 保函中還得明確規(guī)定業(yè)主不得將保函轉(zhuǎn)讓給第三方，以免發(fā)生不必 要的合同糾紛。銀行出具履約保函的同時，提示承包商要求業(yè)主提 交工程款支付擔(dān)保。6、銀行要認(rèn)真分析承包商違約的原因，以便防與化解。據(jù)國外 的一些資料統(tǒng)計，在美國19911993共發(fā)生3萬余項因承包商違約 而被中止履行合同的事件，分析原因主要有以下幾個方面

11、：承包商能 力缺乏，缺乏承包相似工程的施工經(jīng)驗，難以有效地組織技術(shù)攻關(guān)， 從而不敢承擔(dān)繼續(xù)履約的風(fēng)險；由于承包商經(jīng)營不善或工作疏忽而 造成虧損過多，無力繼續(xù)履約，寧肯犧牲保證金而防止繼續(xù)履約而造 成的巨大損失；承包商在履約一段時間之后，認(rèn)為所得的利潤已夠， 寧愿舍棄保證金，轉(zhuǎn)而經(jīng)營其它工程。在國際工程承包中，還會發(fā) 生偶然的突發(fā)事件，如政局變幻，通貨膨脹，匯率變化罷工等造成 承包商違約。7、承包商違約后銀行應(yīng)取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。這些措施包括銀行 可直接用承包商的保證金進(jìn)行賠付或要求反擔(dān)保的擔(dān)保人歸還，還 可變現(xiàn)承包商的抵押物取得補(bǔ)償，在擔(dān)保合同中也可規(guī)定擔(dān)保人賠 付保證金后，享有承接工程的權(quán)利。

12、如果發(fā)現(xiàn)業(yè)主與承包商惡意串 通，騙取銀行提供擔(dān)保的，銀行的責(zé)任可以宣告解除，如果業(yè)主采 用欺詐脅迫等手段，使銀行在違背真實意思的情況下簽發(fā)保函，同 樣可要求解除。8銀行履約保函的管理。銀行出具履約保函，并不意味著任務(wù) 已經(jīng)完成，認(rèn)為銀行出具保函承擔(dān)零風(fēng)險，顯然是一種誤解。既然 保函是一種擔(dān)保，是擔(dān)保就有風(fēng)險。在工程工程的中后期，銀行要 加大投入相應(yīng)的時間與精力，因為對工程的檢查既可了解工程的進(jìn) 展情況，又可對工程進(jìn)行過程中的問題與時加以解決，催促承包商 嚴(yán)格按合同要求履行義務(wù)，檢查工程工程款的使用情況，防止與杜 絕承包商把工程款挪作他用。與時向承包商收取保費，保費的收取 銀行可一次或分次向申請人計收，幣種為擔(dān)保同種貨幣或銀行可承 受的其它貨幣。至于保費的收取額度，銀行可根據(jù)承擔(dān)風(fēng)險的大小， 期限的長短來確定，一般的做法是按工