軟件發(fā)明專利思路

1、針對軟件類的專利：以發(fā)明為主.軟件類的發(fā)明專利目前在我國還沒有足夠的重視，也許和我國的文化有關，包容融合是我們歷來的尊崇.下文主要說明在編寫軟件發(fā)明專利時的注意問題，讓大家有的放矢，少一些彎路.由于距離和時間等原因，技術人員通常將其要申請的技術內容通過技術交底書以書面形式給代理人，代理人在根據(jù)技術交底書公開的內容，理解技術，并在此基礎上進一步進行技術挖掘，以便能撰寫出有效且保護范圍更大的專利申請文件。技術交底書中至少包括該技術的詳細介紹、該技術解決的問題以及該技術以前的現(xiàn)有技術。在技術交底書的基礎上進一步進行技術挖掘是非常重要的，它是一份好的申請文件的基礎，而申請文件是審查員進行審查判斷能否獲

2、得專利權的法律文件，更是后續(xù)判斷是否侵權的依據(jù)。隨著計算機技術的發(fā)展，利用計算機解決某一領域存在的某一問題，像這一類的發(fā)明創(chuàng)造日益增多。我在接收到這一類關于計算機軟件的技術交底書時，發(fā)現(xiàn)對其的技術挖掘與其它類型技術交底書的技術挖掘有著相同之處及不同之處。為此，以計算機軟件類專利申請為例初略談談如何進行技術挖掘工作。（一）從專利的角度判斷技術交底書中公開的內容是否符合專利保護的客體，若不是，則盡量在與技術人員充分溝通的基礎上，提供能落入專利保護的建議。由于軟件申請的特殊性以及技術人員對此了解有限，因此代理人接收到的技術交底書很可能是一些表象內容，如該技術一些功能介紹，而并未涉及實質的內容，如一些

3、應用類軟件的流程類似于智力活動的規(guī)則和方法等。對于技術人員來說，每一件申請都是傾注其心血，對于一個公司提出一件專利都是有其市場或戰(zhàn)略等考慮因素，因此絕不能很粗暴地說這個專利不能申請。比如，我曾經接到一個技術交底書，技術交底書的內容大致是：在一個測試過程中，第一種現(xiàn)有技術是采用A算法進行測量，第二種現(xiàn)有技術是采用B算法進行測量，本發(fā)明的發(fā)明點在于在測量過程中，加上一個判斷條件C,當C成立時采用A算法進行測量，否則采用B算法進行測量。我在技術人員溝通時，了解到該測試過程中公知的，并且該判斷條件C也是顯然易見的，也就是，本領域的技術人員通過現(xiàn)有技術的A和B無需創(chuàng)造性勞動即可得到本發(fā)明的發(fā)明點。后來，

4、我以該專利申請存在創(chuàng)造性不夠為原因，建議該技術人員重新考慮此案的申請。技術人員為此專門敘述此技術申請的發(fā)明背景以及此技術的市場前景，并強烈表示希望能獲得專利保護。在這次溝通過程中，技術人員無意間透露算法B是未公開的一項專利申請的內容。為此，我對本技術的撰寫是否具有創(chuàng)造性重新做出的考慮，并且在溝通過程中，也獲知此技術的兩個非常重要的應用過程。后來，我又向技術人員要求提供這兩個應用過程的具體步驟。在撰寫該申請文件時，我先保護該測量過程，并且將該測量過程作為一個具體步驟又保護了兩個具體的應用過程。對于應用類軟件的技術交底書，需要啟發(fā)技術人員提供完整的技術方案。但是，很多時候技術人員提供的技術方案雖然

5、包括問題、解決該問題的技術過程等內容，但按照其技術交底書提供的內容是無法獲得專利保護的，通常代理人需要找到能獲得專利保護的發(fā)明點，然后關于此發(fā)明點進行技術挖掘。比如：曾有一家軟件公司提供的一份技術交底書，大致內容如下：銀行需要進行風險控制，現(xiàn)有的風險控制是先在計算機中設置各個風險點，然后計算機將從各個銀行網點采集到的數(shù)據(jù)進行該些風險點的篩選，并將篩選后的數(shù)據(jù)進行保存，以便人為判斷是否存在不安全交易。但是，每天篩選后得到的數(shù)據(jù)是非常巨大的，人為判斷準確性不高，在技術交底書中公開的發(fā)明點是通過在計算機建立風險模型來實現(xiàn)風險點的篩選。初略看，該專利申請的內容即是將人為完成的工作通過計算機來完成。這種

6、技術方案屬于智力活動的規(guī)則，是不受專利保護的。但是，我仔細閱讀其技術方案后發(fā)現(xiàn)，若從銀行網點過來的數(shù)據(jù)作為考慮客體，原有的數(shù)據(jù)處理流程和現(xiàn)有的數(shù)據(jù)處理流程是非常不同的，并且，新的數(shù)據(jù)處理流程能夠達到提高CPU勺處理效率、大大減少存儲空間等技術效果。為此，我就以該數(shù)據(jù)處理流程為發(fā)明點，并將其銀行風險控制過程作為應用例來向發(fā)明人進行技術挖掘。(二)以撰寫的申請文件具有有效性為原則進一步挖掘技術以日本的日立公司為例，它對于專利申請一直推行著“5FP(5fightingpatents)”活動。所述5FP活動是指針對公司的每種主要產品的技術，以獲取至少5件戰(zhàn)略專利特別是至少5種能夠經得起法院判決的專利為

7、目標。也就是說，撰寫的申請文件是否有效，不僅僅是考慮讓其能夠獲得專利權，而且至少還要考慮到無效過程。也就是，所撰寫的專利申請文件應具有強有力打擊競爭對手的法律文書。在無效理由中，關于所請求專利技術不具備專利性的條件，一般難以取證，舉證成本也較高。然而，針對專利申請文件本身缺陷提出宣告專利無效請求，無需另行取證?！币员酥?，攻彼之盾”，是專利侵權抗辯人最經濟、最有效的反擊手段，也是專利權人最痛悔的專利保護失敗。為此，代理人在技術挖掘時，至少要考慮到：專利說明書清楚、完整和能夠實現(xiàn)。對于大多數(shù)涉及計算機程序的發(fā)明專利申請，由于計算機硬件和軟件之間的相互關系和相互依存，不但要在軟件方面充分公開而且要

8、在硬件方面充分公開，因此，在說明書中，還要對涉及計算機程序的發(fā)明所賴難以完成實現(xiàn)的硬件環(huán)境進行詳細描述。比如，曾有一份技術交底書是有關自動控制領域的本體法PVC生產工藝一種改良方法。技術人員在該技術交底書中將其生產工藝過程詳細公開，但在與技術人員溝通過程發(fā)明該生產工藝是離不開一特定的控制設備。為此，我說服技術人員提供與該工藝有關的控制設備信息。對于大多數(shù)涉及計算機程序的發(fā)明專利申請，還需要避免技術方案公開不充分的問題。比如，將計算機程序分解成不同的代碼段、功能塊或進行塊等，然后將它們作為硬件組件來描述。即進行軟件模塊化地處理時，很難判斷該技術方案是否公開充分，為此，需要將其特征細化到下一層次。

9、最常見的是技術交底書中對處理器的描述“處理器用于控制其他器件的工作”。在技術挖掘時，需要將處理器完成的工作具體化。比如，以我撰寫的一個“倒車雷達”為例，在技術交底書中，技術人員對倒車雷達的控制中心的描述是非常簡單”用于控制其他器件的工作”，為了能將該控制中心公開充分，需要了解在倒車雷達裝置偵測障礙物的控制方法中，控制中心完成哪些工作，以便在撰寫過程中能將該些工作分類后進行模塊化。為此，至少需要技術人員能詳細提供該控制中心在該控制過程中的所完成的工作。（三）以撰寫的申請文件具有較大保護范圍為原則進一步挖掘技術對于技術人員來說，他（們）面對的更多是市場，也就是用戶的需求。他（們）在考慮這項技術時，

10、會針對一個特定的領域并且技術方案相對比較完善。代理人不僅僅在基于技術人員提供的技術交底書中，而且應以更大的保護范圍為原則挖掘技術，使撰寫的專利申請的保護應大于技術交底書公開的范圍。比如：軟件提供的方案通常是局限于某一領域，代理人需要考慮技術方案是否只能局限于此領域，若否，則需要將其擴展成一個更廣泛的領域。再比如：技術人員通常提供一種能夠實施的較佳的實施方案，首先需考慮解決預先提及的技術問題是否還需要其他的實施方式，然后再考慮組成該技術方案的每個技術特征是否可以有其他可替換的技術特征，這樣既能擴大保護范圍又能使得權利要求得到說明書的支持。在與技術人員溝通時，多問幾個還有其他方式實現(xiàn)嗎，這種特征還能有其他特征來替換嗎，這兩個特征可以將其上位嗎？事實上，即便代理人能有機會和技術人員做面對面的溝通，代理人對該技術也非常了解，通常也需要技術人員提供一份有關此技術的技術交底書。另外，對于技術，技術人員永遠是專家，因此代理人