我國公司法體系重構(gòu)

1、-我國公司法體系的重構(gòu)甘培忠、麗麗關(guān)鍵詞: 公司法修改/公司法改革/*公司法/股份法容提要: "公司法"改革已經(jīng)成為學(xué)界共識。本文沒有拘泥于公司法的具體條文修改，而是為公司法改革提出了一條新思路：變革立法體系，將*公司法與股份法進展分立立法。基于兩種公司的本質(zhì)差異，*公司法與股份法具有不同的立法式，它們在立法重心、立法技術(shù)、概念語詞組成及制度架構(gòu)方面大相徑庭，難以求同存異，實有必要對其分立立法。重構(gòu)公司法體系，這必將對我國公司法的完善和經(jīng)濟開展產(chǎn)生巨大的推動作用。時光飛逝，我國"公司法"已經(jīng)制定了整整十年。十年間，我國的經(jīng)濟取得了高速的開展和質(zhì)的飛躍。在

2、組織制度創(chuàng)新日新月異的今天，這部在市場經(jīng)濟體制改革初期制定的法律已經(jīng)變得蒼老和古板，如同一件舊棉襖，款式落敗，材質(zhì)低劣，在市場經(jīng)濟的時尚風(fēng)景中飄零著襤褸，處處盡顯捉襟見肘。多年來，有關(guān)公司法修改的呼聲不絕于耳。放眼國際，公司法的修改已成為世界性的潮流，市場經(jīng)濟成熟的興旺國家近年來也加快了對公司法的修正和改革，例如美國國會2002年通過了關(guān)于會計和公司治理一攬子改革的公司改革法案"薩班斯奧克斯萊法案"(Sarbanes-O*ley Act of 2002)，同年，美國律師協(xié)會還草擬了新的"標準公司法"日本于2001年和2002年對商法及其他公司立法進展了修

3、改;我國地區(qū)2001年也對公司法進展了修正，法國于2001年2003年間對公司法進展了連續(xù)不斷的修改，且于2004年還將進展修改。相比之下，修改需求更為迫切的我國"公司法"卻僅僅于1999年年末修改了兩個末梢條款，動作幅度如同蜻蜓點水，隔靴搔癢。"公司法"不僅需要修改，而且需要大改已成為我國大多數(shù)公司法學(xué)者的共識，其勢如在弦之箭，蓄以待發(fā)。既如此，作者以為，我國公司法改革需要一個更高的視野，需要一個整體的思維，需要一個宏觀的新架構(gòu)。這就要求我們對公司法的體系進展重構(gòu)，一個合理的體系將能夠統(tǒng)一并指導(dǎo)現(xiàn)有的公司法修改建議和理念，使公司法的改革更加有的放矢。在

4、公司法體系改革中，筆者非常贊同將國有企業(yè)改革立法與公司法立法徹底分開的觀點，剔除公司法中為國企改革效勞的政策性較強的容，使公司法回復(fù)純粹。此外，在公司法修改建議中有觀點主公司法修改應(yīng)突出*公司和股份的區(qū)別，這點在公司法學(xué)界并無異議，然而筆者認為，我國的公司法改革應(yīng)將*公司與股份分別獨立立法并分頭進展修改，從而形成一種更徹底的分立的公司法體系。這樣的改革路線圖是以公司形態(tài)導(dǎo)引立法，汽車、火車各有其道，公司法就可以擺脫累贅和重疊，到達前所未有的規(guī)和專業(yè)水平。本文將嘗試對這種分立立法體系進展論證，以期引起立法界對這個問題的重視。一、股份和*公司及其立法體系的歷史沿革公司是從原始的股份公司起源而來。在

5、十五、十六世紀資本主義萌芽時期，隨著航海及遠洋貿(mào)易的開展，在經(jīng)濟興旺的地中海沿岸出現(xiàn)了一種企業(yè)，它是以一些作為"職能資本家結(jié)合的societas為核心，通過契約結(jié)合了許多無支配經(jīng)營意愿的menda(常譯為康孟達)出資，形成由前者經(jīng)營并承當經(jīng)營風(fēng)險和無限責任，而后者只進展出資和分紅，承當契約約定的有限責任的貿(mào)易方式。這種menda由海上拓展至陸地，在船舶份額和礦山份額等形式中廣泛存在，作為"股份制度起源的荷蘭東印度公司即起源于此。這種企業(yè)的menda出資逐漸被等額分割并可以自由買賣，同時這類企業(yè)的董事會等管理機構(gòu)也開場設(shè)立。隨著經(jīng)濟開展，實際管理者societas的無限責任開

6、場成為企業(yè)開展的桎梏，于是，確立全體成員的有限責任制成為大勢所趨。1602年荷蘭聯(lián)邦會議以特許狀的形式確定了荷蘭東印度公司全部成員的有限責任。而英國1662年查理二世以條例形式也規(guī)定了英國東印度公司及其他的合股公司實行完全的有限責任。至此，真正意義的股份公司才開場出現(xiàn)。股份公司從誕生起，就受到各國法律(尤其是成文法)的嚴格規(guī)制，即便是判例法系的英國也不例外。英國1720年便通過了"泡沫法案"(the Bubble Act)強調(diào)股份公司設(shè)立必須經(jīng)授權(quán)。法國1807年的商法典也認可了股份公司形式。各國早期的公司立法修改頻繁，形成了復(fù)雜多變的有關(guān)股份公司的大量立法，股份公司的有限

7、責任開場得到普遍確認，公司的設(shè)立由特許設(shè)立轉(zhuǎn)變?yōu)闇蕜t設(shè)立，各種股份公司制度也開場形成。由于起源于遠洋航海、殖民貿(mào)易等高風(fēng)險、高投入行業(yè)，早期的股份公司一般都是股東眾多、股份自由轉(zhuǎn)讓的大規(guī)模公司。但是，隨著公司制度的普及，一些股東人數(shù)較少的公司也都開場在股份公司的框架下紛紛設(shè)立，英國1875年的Salomon v. Salomon案確立了即便是僅由兩個股東組成的公司，也像由200個股東組成的公司一樣，公司股東不對公司債務(wù)承當個人責任，從而間接確認了股東少的小公司也適用股份公司的制度。但是，隨著這類公司的自由設(shè)立和蓬勃開展，其與早期股東眾多的大型股份公司的差異日益凸現(xiàn)，適用法律的沖突增多。對此，英

8、國主要采取以判例形式對公司法進展一定的變通和完善，而德國則率先以成文法形式對這種公司專門進展規(guī)，德國1892年的"*公司法"首次將*公司從股份公司中獨立出來，成為與股份并列的公司形式。此后，法國于1919年、日本于1938年也都制定了"*公司法"。*公司成為大陸法系國家公司的重要形態(tài)之一，而英國公司法中的私公司和美國封閉公司與大陸法系的*公司也大體一樣。從16世紀至今，人類已經(jīng)從農(nóng)業(yè)社會進化為信息社會，世界經(jīng)濟經(jīng)歷了數(shù)次飛躍性開展，而公司作為經(jīng)濟根本單元也在不斷創(chuàng)新和演變。有限責任制度最初只被賦予股東眾多的開放性的股份公司，然后不可防止地擴大適用于股東人

9、數(shù)少的公司，而這類公司往往規(guī)模不大、股東關(guān)系封閉、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)結(jié)合嚴密。除了共同的有限責任外，這類公司已經(jīng)和最初意義的股份公司發(fā)生了質(zhì)的區(qū)別，最終獨立出來形成新的公司形態(tài)*公司。同時，股份也隨著所有權(quán)經(jīng)營權(quán)別離的管理革命和證券市場的開展而愈加個性突出。與此相伴，各國的公司法也發(fā)生了巨大的變遷。在不同的歷史背景和法律傳統(tǒng)下，經(jīng)過頻繁的修改，到目前為止，各興旺國家公司法的根本體例和制度已經(jīng)大致穩(wěn)定，股份(美國的開放公司)和*公司(美國的閉鎖公司)成為了各國公司的根本形態(tài)。各國的公司法體系據(jù)此也可以大致分為兩類。一種為分立立法體系，即分別制定*公司法與股份法。這種體系以德國和日本為代表，德國的公司

10、法主要由1965年公布的"德國股份法"和1892年公布(1980年增修)的"德國*公司法"構(gòu)成，兩部法律分別規(guī)定了股份、股份兩合公司以及*公司。日本則以商法第二編"公司著重規(guī)定了股份，而以專門的"法"對*公司進展規(guī)。采用這種立法體系的還有奧地利和丹麥。而另一種立法體系為統(tǒng)一立法，即以一部法律(民法、商法或公司法)同時規(guī)股份和*公司，采取這種立法體系的主要有英國、美國、意大利、比利時、瑞士等國，還包括我國的地區(qū)。但是，即便是在一部法律中，這些國家也都分設(shè)章節(jié)對這兩種公司形態(tài)區(qū)別對待。譬如，美國"特拉華州普通公司法&q

11、uot;第14章專門規(guī)定了閉鎖公司的特殊制度。無論哪種立法體系，各國公司法都比擬注重突出*公司和股份的性質(zhì)差異，并為其分別設(shè)立了不同的法律規(guī)。我國1993年"公司法"立法體系屬于統(tǒng)一立法，其中以第二章規(guī)定了*公司，以第三、四章規(guī)定了股份。然而，這部法律在兩種公司制度的設(shè)計上卻頗為趨同，在公司治理模式、股東會、董事會、經(jīng)理的職權(quán)容及章程、公司財務(wù)會計等規(guī)定上差異有限。此外，"公司法"關(guān)于*公司和股份各自的規(guī)定也并不完善，存在許多漏洞和缺陷。可見，我國公司法中無論是*公司的規(guī)容，還是股份的規(guī)容，都需要大幅修改。我國的公司立法是在極其貧乏的商事傳統(tǒng)(包括意識素

12、養(yǎng)和規(guī)則健全)和缺少立法經(jīng)歷的根底上建立，本應(yīng)當采取*公司和股份分立的模式以便輕裝、細化，有小康特色，但長期受大而全、大一統(tǒng)的思維定勢的支配，最終選擇了"大鍋飯的模式，徒增法律的虛胖和癥結(jié)交織。現(xiàn)在既然要改，我們就有理由期望采納德日的做法，一分為二，重構(gòu)公司法的全新體系，因為這樣的制度構(gòu)造一定更符合我國的現(xiàn)實國情，也因為不存在任何的不方便或掣肘的因素會阻礙我們作出如此的選擇。二、*公司與股份立法式難以求同存異式是指研究問題的視野和框架，不同的式有不同的觀察角度、根本假設(shè)，以及概念體系和研究方式。法律也有其式，它同樣是由法律的原則、概念、制度、構(gòu)造、規(guī)屬性、技術(shù)以及詞語等綜合構(gòu)成。隨著

13、法律的開展，立法式也在不斷演化。法律總是滯后于現(xiàn)實的，當法律開場對一項事物規(guī)之初，常常會有很多種概念和制度設(shè)計，各種式相互批判和競爭;但當法律成熟之時，學(xué)者和立法都統(tǒng)一于一種式之下，形成共同的概念體系和方法論;而當社會進一步開展出現(xiàn)新的問題時，原有的式可能不再適應(yīng)，于是新的突破和整合被引入其中。公司法也遵循著這種開展規(guī)律，在17、18世紀股份公司剛剛產(chǎn)生之初，各國的公司法異?；靵y和多變，經(jīng)過了很長時間才形成了比擬穩(wěn)定的關(guān)于股份公司的立法。但是，隨著經(jīng)濟的開展，當一種股東人數(shù)很少的封閉性公司在經(jīng)濟生活中的出現(xiàn)成為必要，原有的股份公司立法式原本無法容納這種公司的法律規(guī)容，于是，*公司法便在法律的殿

14、堂里呱呱落地，*公司也隨之產(chǎn)生并區(qū)別于股份。法律調(diào)整對象決定著法律式，在對*公司法和股份法兩種立法式進展討論前，我們需要先對這兩種公司的差異作一簡述。*公司股東很少，一般只適合于中小型企業(yè)，這就決定了*公司與生俱來的特色。首先，公司具有封閉性和一定程度的人合性，股東愿意也必須保持對公司的控制。股東投資于*公司往往是出于對自己或其他股東的管理能力等人力資本的信任，是希望直接通過產(chǎn)品市場獲得營業(yè)利潤;而股份公司尤其是上市公司大量股東投資只是單純的證券投資，其目的是以買賣價差在資本市場獲利。因此，*公司股東與公司經(jīng)營關(guān)系密切，他們都或多或少的具有參與公司經(jīng)營和監(jiān)視的意愿，希望掌握公司的直接控制權(quán)。相

15、反，許多上市的股份的股東僅僅是因為公司經(jīng)營與股票賣個好價錢有關(guān)才對公司保持一種假設(shè)即假設(shè)離的關(guān)心。此外，*公司保持股東關(guān)系的穩(wěn)定也非常重要，公司的設(shè)立和運營與股東之間的信任不可別離，為此，就需要對股東出資的轉(zhuǎn)讓施以必要的限制。*公司的這些封閉性特點反過來又強化了其特色。正是因為股份不拆分為小面額股票，同時也沒有公開的市場可以交易投資份額，導(dǎo)致了*公司股東退出的本錢相對較大，股東就更有必要加強對公司的控制。其次，*公司還具有很強的契約性。*公司股東人數(shù)少，公司規(guī)模往往也不大，其股東資格一般都是在設(shè)立時取得，公司設(shè)立是股東經(jīng)討價還價決定的。與股份公司投資者在股市上購置股票成為股東不同，*公司股東股

16、份數(shù)額和討價還價能力一般不會過于懸殊。因此，*公司的運營更加注重股東之間的協(xié)商，法律必得尊重股東的意思自治，股東可以根據(jù)公司特點自行對公司運行方式進展一定程度的創(chuàng)設(shè)?？傊?，*公司具有封閉性、人合性和契約性的特點，這有利于減少股東投資的風(fēng)險和不確定性，提高*公司的運營的平安。與*公司不同，股份能夠發(fā)行股票，擁有大量公眾股東，股票流通自由，一般為大中型公司。因此，股份是完全意義上的資合公司，具有開放性和公眾性。隨著企業(yè)管理的革命，股份也開場呈現(xiàn)新的特點，由支薪經(jīng)理階層掌控公司管理的現(xiàn)代企業(yè)取代傳統(tǒng)企業(yè)后，公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)發(fā)生別離，這種新型的治理方式在促進公司開展的同時，也產(chǎn)生了嚴重的信息不對稱

17、和委托代理問題，這點在現(xiàn)代上市股份公司中尤為突出。股份的眾多股東無法也不愿直接對公司進展經(jīng)營，公司大股東控制的董事和經(jīng)理實際經(jīng)營并控制著公司，他們掌握著公司經(jīng)營中的完全信息，而作為委托人的股東卻無法直接觀察代理人的行為，因此經(jīng)營者可以利用信息優(yōu)勢為自己謀取私利甚至損害股東利益。這也成為了現(xiàn)代股份突出的特點之一。事實上，*公司與合伙企業(yè)的距離比它與股份公司的距離更近些。正是這種特點決定了法律對*公司與股份進展規(guī)制的不同方式，從而形成不同的立法式。(一)立法重心不同在*公司法中，法律一方面要充分尊重*公司的人合性、封閉性及契約性的特點，一方面也要注重減少由這些特點產(chǎn)生的缺乏和缺陷。首先，基于*公司

18、的人合性和封閉性，對股東出資轉(zhuǎn)讓進展限制是*公司法非常重要的制度。此外，在具體設(shè)計和適用法律時，合伙等無限責任企業(yè)法律的一些原則對*公司法也有一定參照價值。譬如美國紐約州Gimpel v. Bolstein一案中，法官就稱：我們通常認為，閉鎖公司創(chuàng)始股東之間的關(guān)系，在很大程度上類似于合伙人之間的關(guān)系。而公司法的*公司也常常可以準用無限公司的一些規(guī)定。但是，絕對的人合性和封閉性也會影響公司的效率，*公司股東雖然在設(shè)立時有著良好的信任和合作根底，但時間流逝和人性變化都很容易造成股東利益分化和意見分歧，從而使原有契約無法執(zhí)行，而出資的不流動又限制了股東的退出。這時，*公司就更容易產(chǎn)生難以化解的爭議，

19、影響公司的正常經(jīng)營。因此，*公司法在限制出資轉(zhuǎn)讓的同時也要兼顧出資的合理流動，為股東提供退出途徑，并要制定公司僵局的解決措施。此外，立法還要注重防止股東濫用有限責任侵害債權(quán)人利益。其次，與契約性相對應(yīng)，*公司法賦予了股東自行安排公司運行制度的較大自由，盡量減少公共權(quán)力機關(guān)的干預(yù)。這是因為在理性經(jīng)濟人的假設(shè)下，法律傾向于認為充分知情的當事人是其自身效用或利益的最正確法官。然而，完全的契約自由是不可能的。不僅人的理性是有限的，使得股東難以制定出完備的契約，并且時機主義傾向也可能導(dǎo)致股東違約的發(fā)生。為此，*公司法在以任意性規(guī)對公司作出指引的同時，也要對一些事項作出強制性規(guī)定，比方規(guī)定董事(執(zhí)行業(yè)務(wù)股

20、東)的義務(wù)等容。對于股份而言，其秩序安排很少采取討價還價的方式，主要靠法定的機構(gòu)和制度進展。因此，由立法統(tǒng)一確定一整套公司運行制度是非常必要的，這樣有助于節(jié)約大量的交易費用。針對突出的委托代理問題，股份法的重心主要集中于公司治理機制的建立和完善上，公司法要設(shè)計出有效的鼓勵約束機制，防止對股東(尤其是中小股東)的侵害，促使經(jīng)營者為股東利益最大化效勞。同時，由于公司治理問題產(chǎn)生的根源在于信息不對稱，公司的股東(委托人)無法獲得董事、經(jīng)理等代理人行為的充分信息，從而無法對其行為進展及時、準確的績效評價和監(jiān)視。因此，股份法還必須加強信息披露，保持公司的透明度，使股東獲得真實、準確、完整、及時的公司經(jīng)營

21、信息。(二)法律規(guī)則的剛?cè)釋傩圆煌痉ǖ姆梢?guī)形式有二種，一種為任意性規(guī)，即不以法律規(guī)定為唯一標準，股東或其他當事人可以作出不同約定。任意性規(guī)包括賦權(quán)性規(guī)和補充性規(guī),前者指只有當事人明確約定才適用的法律規(guī)，后者指當事人可以以相反約定排除其應(yīng)適用的規(guī)。任意性規(guī)比擬靈活，但有時規(guī)定的比擬模糊，在適用中需要綜合考慮個案的具體情況，裁量性比擬大。另一種公司法律規(guī)為強制性規(guī)，股東等當事人必須適用，不得違背或以約定排除。公司是通過合理配置和靈活運用任意性規(guī)和強制性規(guī)到達立法目的，這是公司法的一種重要的立法技術(shù)。在*公司法和股份法中，這兩種規(guī)的配置方式大相徑庭。對于具有封閉性的*公司，各國公司法態(tài)度比擬溫

22、和，大多為任意性規(guī)。股份由于涉及眾多的不參加管理的投資者的利益，各國公司法對它的監(jiān)管都比擬嚴格，不僅法律規(guī)條文遠遠多于*公司，并且主要以強制性規(guī)為主。此外，適用于股份(公開公司)的規(guī)則在性質(zhì)上常常更加絕對，即統(tǒng)一適用，不允許公司作變通處理，也不須考慮不明確的相關(guān)事實和情境，其適用相當準確和客觀。而適用于*公司(封閉公司)的規(guī)則卻常常更有選擇性。具體而言，*公司在有關(guān)構(gòu)造性規(guī)則(即關(guān)于機關(guān)、表決、披露和涉及公司控制權(quán)交易的規(guī)則)和分配性法律規(guī)則方面，賦權(quán)性和補充性規(guī)則應(yīng)當處于核心地位，而強制性規(guī)則處于邊緣地位;而在信義性法律規(guī)則(即公司董事、經(jīng)理、控制股東的義務(wù))方面，強制性規(guī)則須處于核心地位。

23、在股份中，涉及股東利益與高級管理層利益存在沖突的領(lǐng)域中，有關(guān)核心性信義規(guī)則以及構(gòu)造性規(guī)則適用的領(lǐng)域，顯然必須由強制性法律規(guī)則調(diào)整。(三)法律術(shù)語和制度架構(gòu)不同法律規(guī)是由法律術(shù)語即法律概念和具體制度構(gòu)成的。綜觀各國的公司法，*公司和股份的法律規(guī)存在著重大差異。譬如在法律稱謂及概念上，股東"股份在日本、我國大陸及只適用于股份，*公司則稱為"出資或出資份額;德國的"公司章程只適用于股份，而以"公司合同適用于*公司;此外，對于公司權(quán)力機構(gòu)股東會，日本在股份中稱為"株主總會，而在*公司中稱為"社員總會，我國則以"股東大會和"

24、股東會區(qū)別之。除概念外，*公司法和股份法的差異集中表達在其不同的制度架構(gòu)上，而制度架構(gòu)正是公司法的核心。不同的立法需要和規(guī)重點決定了兩種公司不同的法律制度安排和構(gòu)造，形成了兩種各具特色的立法體系。1、股東人數(shù)股份可以公開發(fā)行股票，其股東人數(shù)是沒有最高限制的。但*公司的最大特點在于其股東人數(shù)較少。所以，各國*公司立法一般都規(guī)定了股東最高人數(shù)限制。例如，日本規(guī)定*公司股東一般不超過50人;法國也規(guī)定*公司股東為50人以下，超過50人，則應(yīng)在2年變更為股份，否則解散;美國特拉華州要求閉鎖公司股東不超過30人;但是德國是個例外，其對*公司沒有股東人數(shù)限制，實際上法律把*公司股東人數(shù)上限賦予給該種公司的

25、"人合自然屬性。此外，在股東最低人數(shù)的要求上，許多國家都開場認識到防止濫用有限責任并不取決于股東的最低人數(shù)，所以，法、德、日、美等國家都允許一人*公司存在，我國地區(qū)2001年修改公司法也吸收了這一制度。2、最低資本為了防股東濫用有限責任形式逃避債務(wù)，大局部國家仍然保存著要求公司在設(shè)立時必須具備一定數(shù)額最低資本的制度。但是，針對*公司規(guī)模小的特點，各國規(guī)定的*公司的最低資本都少于股份。譬如，德國股份的最低資本為5萬歐元，而*公司為2.5萬歐元;法國1984年公司法規(guī)定股份向社會公開募集的，公司資本至少在150萬法郎，不公開募集的，公司資本至少25萬法郎，但*公司僅為5萬法郎。在2003

26、年8月1日，法國頒行了"經(jīng)濟創(chuàng)新法"，徹底取消了*公司最低注冊資本的要求，從而使更加開場疏遠資合公司而向人合公司傾斜。3、股份轉(zhuǎn)讓股份流通的自由程度是股份與*公司的重要區(qū)別之一。一般而言，股份股票應(yīng)當是可以自由轉(zhuǎn)讓的。而*公司則由于公司的封閉性和一定程度的人合性而需要保持股東的穩(wěn)定，從而需要限制股份向第三人轉(zhuǎn)讓。雖然一些國家公司法規(guī)定公司章程都可以做出相反規(guī)定，從而使股份也可以對股份轉(zhuǎn)讓規(guī)定附加條件，而*公司也可約定股份自由轉(zhuǎn)讓。但是，對于股份而言，限制應(yīng)該是例外，并且往往是針對記名股票作出的;而對于*公司，限制則是其應(yīng)有之意。譬如，德國"*公司法"規(guī)定

27、公司合同可以對出資額讓與規(guī)定條件，特別是可以規(guī)定出資額的讓與需要得到公司的成認;法國規(guī)定公司股份通過繼承或在夫妻間以及直系親屬間可以自由轉(zhuǎn)讓，但在轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三人時，就必須要征得至少代表3/4公司股份的多數(shù)股東同意后才能進展;美國特拉華州公司法沒有關(guān)于閉鎖公司股份轉(zhuǎn)讓限制的特別規(guī)定，開放公司和閉鎖公司都可以進展轉(zhuǎn)讓限制，但是基于閉鎖公司的特點，其作出的轉(zhuǎn)讓限制在發(fā)生爭議時更容易被法院認定為合法。應(yīng)當注意的是，對*公司股東股份轉(zhuǎn)讓的限制僅僅是程序上的限制，而不是對股東股份轉(zhuǎn)讓權(quán)的否認和制止，因此，完善的股份轉(zhuǎn)讓制度應(yīng)當在對股東轉(zhuǎn)讓股份進展限制的同時，設(shè)計出被拒絕轉(zhuǎn)讓股份的合理退出機制，以

28、防止其他股東濫用限制權(quán)為股份轉(zhuǎn)讓設(shè)置不公平障礙，同時提高資本配置的效率。例如，法國商事公司法規(guī)定，公司未在獲通知之日起三個月對公司股份轉(zhuǎn)讓給第三人作出決定，便視為同意轉(zhuǎn)讓;公司拒絕同意轉(zhuǎn)讓的，股東必須在拒絕之日起三個月，按民法典第1843-4條規(guī)定的條件確定的價格購置或讓人購置這些股份;在征得出讓股東同意的情況下，公司也可決定，在一樣期限，從其資本中減去該股東股份的票面價值額。4、組織機構(gòu)關(guān)于公司組織機構(gòu)的設(shè)置、運行及相互關(guān)系的法律規(guī)歷來屬于公司法的中心容。鑒于*公司與股份的不同特點，立法對兩者組織機構(gòu)的要求也大大不同。出于效率原則和對當事人意思自治的尊重，*公司組織機構(gòu)的設(shè)置更為簡單、靈活，

29、具體機構(gòu)的設(shè)置及運行程序大多可以由公司章程自行設(shè)定。譬如美國特拉華州公司法便規(guī)定：股東可以通過書面協(xié)議或在公司證明文件中規(guī)定任何涉及公司業(yè)務(wù)的事項，包括公司業(yè)務(wù)的經(jīng)營、紅利或其他利潤的分配，董事的選舉，爭議的仲裁等等。而股份(特別是上市公司)更注重公司治理機構(gòu)的組成及運作，為了節(jié)約協(xié)商和試錯的本錢，促進公司運營的效率，同時也為了更有效地保護中小股東利益，法律對股份組織機構(gòu)的設(shè)置更為復(fù)雜和周全，并且具有很強的強制性。(1)在公司權(quán)力機關(guān)設(shè)置上，股東大會一般是股份的法定機關(guān)，股東大會要定期召開，召集、出席和表決等程序都比擬嚴格。但是對于*公司，其股東會的職權(quán)、表決等事項則可以由公司章程自行規(guī)定，譬

30、如德國"*公司法"規(guī)定股東的權(quán)利及權(quán)利行使可以依公司合同確定，合同無特別規(guī)定的，才適用法律的規(guī)定。同時，*公司股東會不須定期召開，其召開程序也比擬靈活。譬如日本"法"就規(guī)定了全體股東同意時，股東會可不經(jīng)召集而召開。此外，*公司有關(guān)決議不是必須以股東會議形式作出，決議表決權(quán)也不必嚴格依股份數(shù)額。譬如法國公司法規(guī)定：公司章程可規(guī)定，除審批年度會計報告外，一切決定或*些決定可通過書面征求股東意見或在一項文書中由股東表示同意而作出。日本"法"規(guī)定公司章程可以作出不同于"一個出資份額一個表決權(quán)的規(guī)定，而這點對日本的股份公司是不適用的。

31、(2)在公司的執(zhí)行機關(guān)或管理機關(guān)的設(shè)置上，股份是通過董事會、經(jīng)理等公司機關(guān)進展運營的。而*公司則不必須由法定的*個組織機構(gòu)(比方董事會)進展管理，一般可由一個或幾個自然人(比方股東或董事)進展管理。*公司股東一般直接擁有一定的經(jīng)營權(quán)，當然，公司也可選任董事、經(jīng)理進展經(jīng)營。譬如，法國"商事公司法"規(guī)定*公司由一個或假設(shè)干個自然人經(jīng)營，經(jīng)理可以是股東，但是也可從股東以外的人中挑選。德國規(guī)定*公司必須具有一名或數(shù)名董事，公司合同中可以規(guī)定全體股東均有權(quán)執(zhí)行業(yè)務(wù)，視為董事。美國特拉華州公司法也有類似規(guī)定，即公司證明文件中可以規(guī)定公司業(yè)務(wù)由股東而不是由董事會來經(jīng)營。(3)在公司監(jiān)視機

32、關(guān)的設(shè)置上，股份的監(jiān)視機制比擬復(fù)雜和重要，一般要設(shè)立法定監(jiān)視機關(guān)，比方德國的監(jiān)事會、日本的監(jiān)事、美國的獨立董事和審計委員會等。*公司由于規(guī)模小而股東控制力強，相對而言其監(jiān)視機制顯得不則重要，監(jiān)視機構(gòu)一般不是公司必設(shè)機關(guān)，公司可以自行決定是否設(shè)立監(jiān)視機構(gòu)(或監(jiān)視人)及其職權(quán)容。譬如，法國規(guī)定股東可以任命一名或假設(shè)干名審計員，但公司資產(chǎn)負債總額、營業(yè)額或職工平均數(shù)超過一定數(shù)額的，必須至少任命一名審計員。德國*公司合同可以決定是否設(shè)立監(jiān)事會，也可以自行規(guī)定監(jiān)事會的職權(quán)和行使方式，未規(guī)定時才準用股份的規(guī)定。日本*公司的監(jiān)事也是由章程規(guī)定是否設(shè)立。5、公司僵局的打破制度在公司的"多數(shù)決制度下，

33、如果公司股東或代表股東的管理人員間利益沖突嚴重，發(fā)生信任危機，公司的運行便會出現(xiàn)障礙，嚴重時稱為公司僵局。這時，股東大會或董事會因?qū)Ψ降木芙^參會而無法召開，或者即使舉行會議也無法作出有效決議，從而造成公司的決策和管理機構(gòu)癱瘓，或者造成局部股東(多是小股東)被非法排斥，根本無常行使任何權(quán)利。這種情況持續(xù)存在就會使公司和股東的利益受到損害。*公司的股東間須保持互信，但如果利益關(guān)系失衡則會導(dǎo)致信任危機甚至瓦解，股東間必然產(chǎn)生糾紛，由于股東較少且大多實力相當，發(fā)生沖突時股東更難達成一致，常常爭執(zhí)不下;加之*公司股份轉(zhuǎn)讓困難，發(fā)生爭議時股東沒有順暢的退出途徑，積怨已久就更容易爆發(fā)沖突。因此，公司僵局更多

34、的出現(xiàn)于*公司。完善的公司法應(yīng)該具有公司僵局的解決機制，為此，多數(shù)國家公司法規(guī)定了司法解散制度。有的國家對*公司和股份規(guī)定了共同的司法解散制度，譬如日本公司法規(guī)定：在公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行上明顯陷入困境，對公司產(chǎn)生難以挽回的損害或有產(chǎn)生此損害之虞;或者公司財產(chǎn)的管理或處分顯著失當而危及公司生存時，持有全部股東表決權(quán)1/10以上的股東可向法院請求解散公司。但是，鑒于公司僵局常見于*公司，并且股份公司規(guī)模巨大不宜因股東間存在分歧就導(dǎo)入司法解散救濟方式，有的國家僅僅專門在*公司法中規(guī)定了針對這種情況的司法解散制度。譬如德國"*公司法"規(guī)定了*公司可以因判決而解散，事由為公司目的不能完成，

35、或存在其他由公司的情況決定的應(yīng)予解散的重大事由，判決應(yīng)由出資額合計至少相當股本1/10的股東提起。在股份公司立法中則無此規(guī)定。6、其他除了上述差異外，*公司與股份的制度還有其他許多不同。比方，在公司設(shè)立程序上，*公司的設(shè)立程序一般比股份更簡單便捷;在公司的股份發(fā)行上，各國都制止*公司公開招募認購人、發(fā)行有價證券(尤其是不記名股票)或者在公共市場上銷售任何股票;在公司的會計等信息的披露上，*公司因其封閉性而不必向社會公開其信息，但上市股份卻有著一套完整、嚴格的信息披露制度，其他股份的公開性要求也強于*公司。總之，除了共同的有限責任外，*公司和股份存在著質(zhì)的差異，這種差異不容無視，直接決定了兩種不

36、同的公司法體例和式。公司的組織與運行所受的股東信任程度、股東意思自治、公權(quán)力介入、強制性規(guī)約束等因素的不同使得一體化的公司立法難以應(yīng)對現(xiàn)實之需。兩種式難以相互兼容，難以求同存異，實有必要將*公司法與股份法分立。三、分立立法對我國公司法的完善及公司開展具有重大作用(一)有利于在立法上突出兩種公司的差異，推進公司法改革法律調(diào)整對象的差異決定了法律原則、技術(shù)、制度架構(gòu)等一系列法律式的差異。不同種類的公司需要以不同式的公司法進展調(diào)整，這樣的立法才能更有針對性，從而更有效地對不同種類的公司進展規(guī)制。因此，為*公司和股份設(shè)立不同的法律規(guī)已成為各國公司立法的大勢所趨，并且，許多國家(比方德國和日本)已經(jīng)將*

37、公司獨立立法，使其脫離主要規(guī)股份的公司法，形成了*公司法和股份法分立立法的公司法體系?？梢?，公司法分立立法體系有其客觀根底和立法先例，是可資借鑒的。我國現(xiàn)行的"公司法"雖然也分設(shè)章節(jié)規(guī)定了*公司和股份，但是具體容和制度設(shè)計卻遠遠沒有到達區(qū)別規(guī)的要求。我國公司法整體存在著強制性要求過多、過濫的弊端，這點在*公司立法中更為嚴重。"公司法"第二章關(guān)于*公司的規(guī)中，"應(yīng)該一詞被大量使用，而"由公司章程規(guī)定一詞卻只出現(xiàn)了7處。"公司法"規(guī)定的*公司制度與股份嚴重趨同，尤其對于公司法的核心制度公司治理機構(gòu)而言，兩種公司的機構(gòu)設(shè)

38、置和具體職權(quán)相差無幾。股東會同是權(quán)力機構(gòu)，并且都必須有定期會議制度，股東的表決和分紅只能按出資比例進展;董事會也是公司必設(shè)機構(gòu)，雖然股東少和規(guī)模小的*公司可以只設(shè)一名執(zhí)行董事，但董事的職權(quán)仍是法定的，幾乎完全等同于股份;"公司法"還規(guī)定*公司也須設(shè)經(jīng)理來主持經(jīng)營管理，并且要設(shè)監(jiān)事會(或監(jiān)事)行使法定監(jiān)視職權(quán)。可見，在我國公司法修改的過程中，對于*公司而言，首要的議題就是增加*公司法的任意性規(guī)定，給股東自由創(chuàng)設(shè)的空間，還其區(qū)別于股份的本來面目。而要到達這一目的，單獨制定一部*公司法不失為一種良策。事實上，在我國近年來關(guān)于公司法修改的熱烈討論中，除了少數(shù)論題普適于所有公司外，大

39、局部的修改意見主要是針對于股份尤其是上市公司的，公司治理、股東會決議、獨立董事、董事和控股股東義務(wù)、管理層收購和中小股東權(quán)利保護、股票期權(quán)、征集投票權(quán)、累計投票制等等很多熱點問題實際上都是針對股份具體制度的完善而言的。股份法律研究明顯成了我國公司法學(xué)的顯學(xué)。相比之下，*公司法律研究就冷清多了。2002年底我國的*公司數(shù)目已到達22500家，而同期的股份為6000家，這其中上市公司截止到2004年2月也只有1293家。并且，我國*公司開展迅猛，2002年*公司數(shù)目比2001年增長了18.4%，而股份同期只增長了5.3%。面對如此開展勢頭的調(diào)整對象，制定一部完善的*公司法已經(jīng)刻不容緩。把*公司獨立

40、出來單獨進展立法將有助于提高*公司法的重要性及立法界對其的關(guān)注，促進相關(guān)立法工作的有效率展開。同時，這種分立立法體系也有助于為公司法改革提供清晰的框架，明確厘定*項制度是針對股份還是針對*公司，而不再籠統(tǒng)的討論公司法修改，這樣更有針對性的將不同的公司法修改建議和問題分別整合于不同體系和式，再根據(jù)各自的特點有目的的進展完善，將對我國公司法的改革大大減輕負擔。公司法的修訂除了調(diào)整、細化規(guī)則外，一個重大的政策分野是：股份法局部要加強強制法的容;而*公司法局部要注重任意法的規(guī)。截然有別的修法任務(wù)如果不能在分立立法的體系下進展，公司法就會變得指導(dǎo)原則混亂，體系沖突、容龐雜而不得要領(lǐng)。(二)有利于擴展投資

41、者的選擇自由，繁榮公司開展只有能為經(jīng)濟創(chuàng)新提供刺激的社會才可能保持經(jīng)濟增長，而有效率的經(jīng)濟組織正是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵。公司的有限責任制度降低了投資者的風(fēng)險，成為一項促進經(jīng)濟增長的重大制度創(chuàng)新。但是，公司制度本身也為投資者帶來了新的本錢，公司設(shè)立、公司運營、公司糾紛等等都會產(chǎn)生交易費用。不同的公司組織形式特點不一，本錢不一。*公司機構(gòu)簡單、運營本錢比擬低，其股東的控制權(quán)大，他們愿意通過公司管理的直接成果獲益并愿意承當經(jīng)營風(fēng)險，但因股份轉(zhuǎn)讓受限制和不能發(fā)行股票等特點而難以獲得更多的資金。而股份有利于籌集更多的資本，產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)，但由于法律規(guī)制嚴格，造成其運營的本錢高，公司的股東會、董事會、監(jiān)事會等法定

42、機構(gòu)的運行和維持及公司信息披露等制度需要很多費用。此外，股份所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)別離，少數(shù)大股東能夠以局部資本控制公司的全部資本，按自己意愿和判斷進展經(jīng)營。但是，由于股份的證券化，公司經(jīng)營不可防止的要受到股市的影響，收購也更容易發(fā)生，從而對大股東控制權(quán)造成影響和威脅。因此，股份大股東權(quán)利很大，責任和風(fēng)險相應(yīng)也很大;相比之下，更多中小股東并不需要親自對公司管理，其獲利是分紅，其損失也不過是股票價差，風(fēng)險相對較小。選擇不同的公司組織形式會面臨不同的風(fēng)險，不同的投資者能力不同，偏好不同，對風(fēng)險的態(tài)度也不同。一個良好的公司制度應(yīng)當尊重投資人的不同偏好和需求，給予不同的人充分的選擇自由，使各種有投資意愿的

43、人(出資人)以及有能力創(chuàng)新的人(企業(yè)家)能夠通過不同的方式組合，從而形成各具特色的公司組織。雖然出于經(jīng)濟平安的考慮，公司作為法律創(chuàng)設(shè)物不可能完全自由，但是，立法者也應(yīng)當至少在一定圍合理提供并保證投資者選擇的自由，這就要求創(chuàng)設(shè)出不同的公司組織供投資者選擇。然而，自由選擇的前提是差異，選擇必須是在不同的事物之間進展，如果股份與*公司制度安排差異不大，就失去了應(yīng)有的意義。因此，公司法必須重視兩種公司法律規(guī)的差異性。分別制定*公司法與股份法能更好的解決這個問題。相對于股份法，*公司法應(yīng)當更具任意性，給予當事人以契約創(chuàng)設(shè)的自由，同時該法設(shè)計的制度應(yīng)當強化*公司簡單、運營本錢低的特點，促進更多的投資者采用

44、公司形式。分立立法會使投資者選擇公司形態(tài)的路徑更為清晰，公司成立和運行的門檻也更容易降低，經(jīng)濟活力和創(chuàng)造力將得到釋放，這對促進經(jīng)濟的繁榮開展意義深遠。(三)有利于降低公司法運行本錢，提高公司法改革的效率法律本身不是免費的午餐，立法、執(zhí)法、守法和司法都是有本錢的。一項優(yōu)秀的法律不僅能促進整個國民經(jīng)濟效率的提高，也很注重降低自身的運行本錢。對*公司與股份分別立法，從而在不同的式下對各自的制度有的放矢地進展完善有利于降低公司法的運行本錢。首先，對立法來說，分立比統(tǒng)一立法省時省力。分立立法對立法兼顧的事項要求少，因為統(tǒng)一立法不僅要考慮各種具體制度的設(shè)立，更要考慮如何整合和統(tǒng)籌這些制度之間自身的矛盾，合比分多了許多工序。此外，公司法改革是一項艱巨的工程，各個修改工程的難易程度及爭議程度差異很大，將所有容一步到位的修改完畢并統(tǒng)一出臺耗時費力，無法滿足經(jīng)濟開展的渴求，遠不如將整體的公司法修改工程分開，分為數(shù)個分工程，成熟一部就出臺一部，就能有效地縮短公司法改革的日程并降低相應(yīng)費用。相對而言，*公司制度比擬簡單，條文也比擬少，應(yīng)該能夠先于股份法出臺。其次，對守法適法來說，單獨的*公司法和單獨的股份法區(qū)分更加明確，適用更加容易，從而方便不同的投資者知法和守法，也方便法院在審判時對法律進展適用。再次，對修法來說，公司法的改革并非一時之事，公司法需要與