論社會整體利益的特征

1、論社會整體利益的特征【出處】中國法學(xué)網(wǎng)【摘要】本文主要論述了經(jīng)濟法上的社會整體利益這一基礎(chǔ)概念的特征，對其 從體系上進行了深入探討。作為公共利益的下位概念，經(jīng)濟法上的社會整體利 益，具有區(qū)別于憲法上的公共利益、民法及行政法上的社會公共利益的獨有特 征，并且正因其獨有特征而構(gòu)成了經(jīng)濟法上的基礎(chǔ)概念。國內(nèi)經(jīng)濟法諸學(xué)說有 關(guān)社會整體利益的觀點，雖然存在內(nèi)容上的爭論，但已在社會整體利益的社會 性、公共性、整體性、長期性和目的性的五個特征上達成了初步共識，顯示出 了社會整體利益區(qū)別于其他部門法上的（社會）公共利益的獨立性。其他部門 法學(xué)者對社會整體利益的質(zhì)疑，實際上是混淆了利益特征與利益訴求演變條件 的

2、區(qū)別。本文提出并論述了利益訴求演變條件這一觀點，通過分析憲法上的公 共利益、民法及行政法上的社會公共利益，以及經(jīng)濟法上的社會整體利益在利 益訴求演變條件上的一致性 ，論證社會整體利益作為經(jīng)濟法基礎(chǔ)概念的獨立性 回應(yīng)其他部門法學(xué)者的質(zhì)疑。【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法；社會整體利益；特征【寫作年份】 2011 年 【正文】一、前言研究法學(xué)，必要探究各法學(xué)術(shù)語的含義、用法、起源以及其演變等，因為 這些法律術(shù)語演變的背后，反映了法這一特定社會現(xiàn)象的形成、發(fā)展和演變的 過程，反映了某個國家、民族法律文化的所有內(nèi)涵。社會整體利益是各種經(jīng)濟 法學(xué)說的重要范疇，在經(jīng)濟法理論中居于至關(guān)重要的地位。這一核心概念對于 探討經(jīng)濟

3、法的目標(biāo)，界定經(jīng)濟法體系內(nèi)容，乃至于指導(dǎo)經(jīng)濟法部門各子法的立 法及司法實踐，在個案中有效保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，將起到基礎(chǔ)性的作用。 研究這一概念，有助于回答以下兩個經(jīng)濟法基本問題，一是經(jīng)濟法保護什么利 益，二是經(jīng)濟法保護利益的價值取向是什么。然而，正如自由、正義等法學(xué)基 礎(chǔ)概念一樣，經(jīng)濟法學(xué)界對于社會整體利益這一基礎(chǔ)概念，從名稱、定義以至 其內(nèi)涵和外延，尚無一種統(tǒng)一的合理觀點。各家學(xué)說對該概念的內(nèi)容，從不同 的方面和不同的側(cè)重點，進行了相應(yīng)的研究。鑒于經(jīng)濟法卻沒有一部統(tǒng)一的經(jīng) 濟法法典，只是一個一反壟斷法為中心的諸多經(jīng)濟相關(guān)法律的集合體，從而學(xué) 界對經(jīng)濟法上的社會整體利益的研究，不如民法上的基

4、本概念，缺乏一種體系 性的研究，只是如盲人摸象一般，僅各自把握到了其某一個或幾個方面。甚至 有可能出現(xiàn)這樣一種情形，即在反復(fù)摸索中將大象旁邊的一棵大樹，誤以為是 象腿，進而以為這棵大樹及其枝葉等延伸內(nèi)容也是大象的一部分。這也許是當(dāng) 前經(jīng)濟法研究出現(xiàn)紛繁復(fù)雜、莫衷一是局面的主要原因。本文的研究背景及研 究目的，即建立在這樣的基礎(chǔ)之上。本文共分為三個部分，主要的研究方法為比較分析和歸納分析。第一部分， 通過對公共利益內(nèi)涵的橫向展開，對憲法上的公共利益、民法及行政法上的社 會公共利益、經(jīng)濟法上的社會整體利益進行比較分析，歸納出各自的特征。第 二部分，通過對國內(nèi)經(jīng)濟法諸學(xué)說有關(guān)社會整體利益的觀點進行梳

5、理，對經(jīng)濟 法上的社會整體利益區(qū)別于其他部門法上的公共利益的特征進行詳細的論述和 分析。第三部分，通過分析社會整體利益這一概念產(chǎn)生的原因，探尋憲法上的 公共利益、民法及行政法上的社會公共利益、經(jīng)濟法上的社會整體利益在利益 訴求演變條件上的一致性，并通過歸納國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)界對社會整體利益達成的 基本共識，以回應(yīng)國內(nèi)其他部門法學(xué)界對經(jīng)濟法上的社會整體利益的質(zhì)疑和批 評。二、公共利益概念的橫向展開作為法學(xué)上重要的基本概念，學(xué)界對于公共利益的界定陷入了山頭林立的 混亂狀態(tài)，人們對公共利益的困惑也部分源于此種狀態(tài)?？梢哉f，時至今日， 公共利益到底是什么，仍然不存在一個統(tǒng)一的權(quán)威觀點。有學(xué)者梳理了西方法 哲

6、學(xué)論著中對于公共利益的五種主流觀點，即不存在說、私人利益加總說、公 民全體利益說、大多數(shù)人利益說、目的性價值說，并論述了五種觀點各自的論 據(jù)，主張公共利益具有主體數(shù)量上的不確定性、實體上的共享性、道德上的正 當(dāng)性、內(nèi)容上的獨立性、實踐上的非盈利性的特征，并應(yīng)著眼丁 ? 公共利益的道 德價值、理性價值及正義價值，輔以公益優(yōu)先和利益平衡兩個基本原則加以把 握。筆者無意就公共利益的概念作理論上的探討，僅在此就憲法上的公共利益、 民法及行政法上的社會公共利益以及經(jīng)濟法上的社會整體利益四個下位概念作 粗淺分析，以有助于對經(jīng)濟法上的社會整體利益這一概念的把握。（ 一）憲法上的公共利益張千帆教授認(rèn)為，作為一

7、種理性的法學(xué)概念，應(yīng)當(dāng)從方法論的個體主義出 發(fā)來界定憲法上的公共利益，主張社會功利主義的界定最為恰當(dāng)，“公共利益 是個人利益的某種組合，并最終體現(xiàn)于個人利益”。針對社會功利主義的局限 性，張千帆教授提出了兩個修正的方向，其一，在對憲法上的公共利益進行界 定的時候，重點關(guān)注為實現(xiàn)此種公共利益進行的成分收益分析，和界定此種公 共利益的主體以及程序的合法性，認(rèn)為現(xiàn)代民主制度是解決此問題的最有效制 度。 “ 選民按照自己的利益和觀點來選擇立法代表，并通過周期性選舉的壓力 迫使這些代表在制定國家政策時充分考慮選民的意見。根據(jù)公共選擇理論，只 有在立法者和選民的利益相吻合的體制中，才有可能保證立法和公共利

8、益一 致。，“如果能保證每一個議會代表都是由地方選民在眾多代表不同政策的候 選人中自由選舉出來的，那么他們可被期望在選舉壓力下代表本地區(qū)選民的利 益與要求，且在聚合到議會之后能夠制定出符合公共利益的法律。” 其二，通過憲政建構(gòu)的完善來最大程度地避免“ 多數(shù)人的暴政”。憲政機制中的司法審查制度對立法機關(guān)以及行政機關(guān)所定義的公共利益的實質(zhì)性限制，可以有效保 障全體公民的基本權(quán)利和自由，彌補民主與法治功能上的不足。 可見，張千帆教授所主張的公共利益，正如其本人所言，乃是一種不完美 的界 定，實際 上只是一種 多數(shù)公民 的利益，但 卻正因其 有限性而具 有實踐上 的 可操 作性。不 局限于對公 共利益

9、內(nèi) 容的盡善盡 美的概括 ，而著眼于 一種有效 的 可 行 的程 序 現(xiàn) 代民 主制 度 ，和 基 于憲 法所 保 障的 公民 基 本權(quán) 利來 保 證公 共 利益 的實現(xiàn)， 并修正其可 能給少數(shù) 人帶來的不 公正，筆 者認(rèn)為，這 種觀點具 有 合理 價值。該 觀點也凸顯 出了憲法 上的公共利 益有別于 民法及行政 法上的社 會 公共利益和經(jīng)濟法上的社會整體利益的特征：第一，在對公共利益基本內(nèi)容的界定上，主要依賴于現(xiàn)代民主制度， 5 見代 民主 制度產(chǎn)生 的立法機關(guān) 和行政機 關(guān)，能夠最 大程度地 代表不同利 益取向的 公 民群 體，立法 機關(guān)和行政 機關(guān)的決 定，最有可 能實現(xiàn)公 共利益的最

10、大化，因 其 各種政策考量兼顧了不同的利益主體。第二 ，在民主制 度調(diào)整范圍 的“溢出 ”部分，即 多數(shù)民主可 能帶來對少 數(shù) 人的 不公正的 情形，應(yīng)交 由憲政審 查機制來解 決。以保 障所有公民 基本權(quán)利 為 價值目標(biāo)的憲政審查機制，可以最終實現(xiàn)民主與 S 由、效率與公正、多數(shù)人的 利益與少數(shù)人的權(quán)利的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。第三 ，要求最 大程度的 程序公正 ，而排除效 率因素產(chǎn) 生的影響 。鑒于憲 法 上的 公共利益 ，是基于保 障所有公 民基本權(quán)利 的憲政目 標(biāo)，因而基 于經(jīng)濟效 率 而犧牲部分公民利益的考慮不能成為合理的理由。（ 二）民法上的社會公共利益民法 上的社會 公共利益 ，依民法 學(xué)界

11、通說表述為公序 良俗，即 公共秩序 或善良 風(fēng)俗。臺灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，民法的本位在于人的自由、平等和尊嚴(yán)，并基于 人的本位與人的尊嚴(yán)的倫理基礎(chǔ)產(chǎn)生了民法的各項基本原則，而保護公序良俗 也是這種倫理基礎(chǔ)的法律化。同時，私法秩序是民法作為一個法律部門的基礎(chǔ) ，保護這種主要體現(xiàn)為私人所有權(quán)、合同自由與競爭自由的私法秩序也是民法 產(chǎn)生的基本任務(wù)。隨著經(jīng)濟發(fā)展和科技進步、弱者權(quán)利保護意識的增強以及社 會團體作為新的社會主體的出現(xiàn)，產(chǎn)生了基于第二代人權(quán)理念保障公民享有公 共權(quán)利的社會需求，要求民法適應(yīng)這種社會發(fā)展趨勢，將相應(yīng)的價值訴求納入保護范圍。在 民法總則 一書中 ，王澤鑒 教授系統(tǒng)論 述了以公 序良

12、俗為中心的民上的 社會公共利益的具體內(nèi)容。公共秩序或善良風(fēng)俗者，指社會一般利益或德觀 念而言。所謂公共秩序尚應(yīng)兼括整個法秩序的規(guī)范原則及價值體系，尤是憲 法基本人權(quán)的規(guī)定。善良風(fēng)俗系倫理秩序與法律相關(guān)連的部分，法律規(guī)有悖丁 ? 公共秩序或善良風(fēng)俗的法律行為無效，非在于為倫理秩序而服務(wù)，使道德義 務(wù)成為法律義務(wù)，而在于不使法律行為成為違反倫理性的工具。從臺灣法院具 體案例判決類型來看，公序良俗的內(nèi)容涉及憲法基本權(quán)利的保護、格式合同風(fēng) 險的合理分配、婚姻制度維護、家庭倫理關(guān)系、經(jīng)濟秩序、性交易合法性等類 型。除此之外，王澤鑒教授還就公序良俗的一般界定標(biāo)準(zhǔn)有過以下論述：公共 秩序或善良風(fēng)俗在于維護既

13、有的秩序，憲法上關(guān)于基本人權(quán)的價值判斷應(yīng)作為公序良俗具體化的重要因素。在此項具體過程中，除個別基本人權(quán)外， 尚須就整個憲法秩序作全盤觀察，并斟酌法律行為之性質(zhì)、目的、動機等，以 探求公序良俗的內(nèi)容，判斷私法自治的限界。由此可見，民法上的社會公共利益，區(qū)別于憲法上的公共利益、行政法上的社會公共利益以及經(jīng)濟法上的社會整體利益，存在以下獨有的特征：第一，其內(nèi)容主要涉及社會倫理原則的法律化、經(jīng)濟秩序以及公共權(quán)利三 個主要部分。社會倫理原則的法律化，是基于民法的個人本位和維護、促進、 保障個人的自由、平等、人格的發(fā)展和尊嚴(yán)的終極目的，而將特定社會背景中 的價值觀念納入法律調(diào)整范圍的表現(xiàn)?；橐黾彝リP(guān)系作為

14、民法最初的調(diào)整對象， 即是最好的證明。經(jīng)濟秩序，主要是指自由資本主義經(jīng)濟秩序，是民法產(chǎn)生之 初為適應(yīng)具體時空條件下的社會經(jīng)濟發(fā)展而必備的任務(wù)。至于公共權(quán)利，則是 第二代人權(quán)觀念在世界范圍內(nèi)普及對民法產(chǎn)生的影響，要求民法重新審視其高 度抽象化和形式化的概念體系，并賦予社會化條件下的權(quán)利、平等等概念以積 極意義，為公民權(quán)利提供以實質(zhì)正義為目標(biāo)的保障和救濟。民法對這種實質(zhì)權(quán) 利的保護，也反映了民法為適應(yīng)社會經(jīng)濟形勢的不斷變化的發(fā)展趨勢。第二，其主要的界定方法基于個人主義的自由權(quán)利，這也是民法作為私法 最典型的特征。無論是對經(jīng)濟秩序的調(diào)整、還是對公民實質(zhì)權(quán)利的保護，都沒 有超出個人主義的范疇，盡管民法

15、理論的發(fā)展對絕對個人主義進行了某種程度 上的修正。這種方法論的個體主義主要表現(xiàn)為以下兩個方面：其一，在司法實 踐的個案中，需要對公序良俗進行內(nèi)容界定的情形，往往是民法既有法條無法 有效適用，而該個案又確實需要調(diào)整。故而只能依照法官個人對公共利益的理 解，并斟酌當(dāng)時的社會價值觀念做出判斷，以求實現(xiàn)個案公正。其二，法官的 判斷絕不能超出個人主義的范疇，即當(dāng)事人的意思自治，仍為主耍的考察標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，民法上的社會公共利益?zhèn)戎赜谝环N道義上的責(zé)任，具有極強的 道德性，并因這種道德性乃維護私法上個人權(quán)利（如人民的自由、尊嚴(yán)和人身 安全）、自由資本主義經(jīng)濟秩序（私人所有權(quán)、合同自由和競爭自由）以及保 障公

16、民實質(zhì)權(quán)利所必需，而被賦予了法律意義上的價值，是法律與道德二者緊 密聯(lián)系的集中表現(xiàn)。另外有必要提及的是，我國對國家所有權(quán)適用物權(quán)法保護 , 也被視為民法上的公共利益，相關(guān)論述已有許多學(xué)者提出。但筆者認(rèn)為，從民 法的起源和任務(wù)來看，這種觀點值得商榷。社會主義體制下強調(diào)對國家所有權(quán) 適用物權(quán)法保護，本質(zhì)上是一種把政治意識形態(tài)強加于民法的 “ 大民法 ” 觀點， 混淆了民法的基本任務(wù)和最終目的，并非一種理性的觀點。（ 三）行政法上的社會公共利益對行政法上的社會公共利益，經(jīng)典論述當(dāng)屬龐德提出的公共利益概念，即“ 在一個政治組織社會生活中并基于這一組織的地位而提出的各種要求、需要 和愿望”。西方法學(xué)對行

17、政機關(guān)與公共 利益之間關(guān)系的理論經(jīng)歷了兩 個較為明 顯的階段。在強調(diào)有限政府的自由資本主義時 期，政府的角色被描述為 “守夜 人 ” ，政府本身并無促進公共利益的職能，最大限度地約束政府權(quán)力，避免其 限制每個人自由追求其權(quán)利的一種秩序，即表現(xiàn)為行政法上的公共利益。因此， 早期行政法上的社會公共利益，主要表現(xiàn)為一種最大限度維護個人自由的公共 秩序。隨著 19 世紀(jì) 30 年代世界范圍內(nèi)資本主義經(jīng)濟危機的產(chǎn)生，政府的角色 發(fā)生轉(zhuǎn)變，行政法上的社會公共利益的內(nèi)涵也相應(yīng)地被拓展，政府被要求以積 極的行動促進并實現(xiàn)社會公共福利。這種社會公共福利表現(xiàn)為由政府提供的社 會保障和社會服務(wù)，以民眾的一般生活條件

18、和生活水平的改善和提高為最終目 的。因此，社會公共福利被納入了行政法上的公共利益的范疇。但是，在政府 積極行政促進社會公共福利的情形下，又產(chǎn)生了公共利益與個人利益的沖突與 優(yōu)先選擇問題。此后學(xué)界對于行政法上的社會公共利益的研究，主要圍繞著公 共利益與個人利益的關(guān)系問題展開，形成了公益優(yōu)先和平衡論等不同觀點。因此，行政法上的公共利益主要表現(xiàn)為公共秩序、社會公共福利，以及公 共利益與個人利益的平衡三個主要內(nèi)容。這里的公共秩序，主要是指一種和平 與秩序的要求，在這種秩序下，每個人有權(quán)利自由地去追逐他所認(rèn)為的最大化 利益，對行政機關(guān)的唯一要求是拒絕行政權(quán)力的介入，除非涉及到公民的人身 安全威脅并因此而

19、危及整個公共秩序。社會公共福利則主要是指政府有義務(wù)保 障每個公民最基本的利益需求，經(jīng)典的論述即羅斯福新政中的“積極的權(quán)利與 自由 ” ，其中免于匱乏的自由和免丁 - 恐懼的自由正是社會公共福利的典型體現(xiàn)。 而公共利益與個人利益的平衡問題，主要產(chǎn)生于政府權(quán)力的積極行使與傳統(tǒng)個 人權(quán)利的沖突。如何平衡公共利益與個人利益，成為行政法學(xué)界重點探討的問 題。限于本文主題，筆者無意就上述三項內(nèi)容的內(nèi)涵作詳盡的理論探討，僅在 此依據(jù)通說，分析行政法上的社會公共利益區(qū)別丁?憲法上的公共利益、民法上的社會公共利益以及經(jīng)濟法上的社會整體利益的特征。行政法的主要任務(wù)在于限制政府權(quán)力，規(guī)范政府行為和明確政府責(zé)任，這

20、一基本前提對理解行政法上的社會公共利益的概念至為重要?？紤]到社會公共 福利要求導(dǎo)致的政府權(quán)力擴張與個人權(quán)利的沖突，可以歸納出行政法上的社會 公共利益存在以下三個特征：第一，價值上的優(yōu)先性。行政法上的社會公共利益，在大多數(shù)情況下就是 政府可以正當(dāng)追求與實現(xiàn)的目標(biāo)，一般被用來泛指某些影響所有人并受到普遍 承認(rèn)的利益，其內(nèi)容是政府行為合法性的正當(dāng)理由。社會公共利益的最大化要 求政府被授權(quán)高效率地行使其權(quán)力，要求公民向政府讓渡更多的個人權(quán)利。在 被有效證明存在潛在社會收益時，社會公共利益具有優(yōu)先性，政府行為因之而 導(dǎo)致的侵犯個人權(quán)利的情形，不屬于違法。第二，范圍上的相對性。德國公法上判斷“ 公共”的標(biāo)

21、準(zhǔn)主要有洛厚德的“ 地域基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn) ” 、紐曼的 “ 不確定多數(shù)人標(biāo)準(zhǔn) ” 和間接判斷標(biāo)準(zhǔn)三種。無論 上述何種標(biāo)準(zhǔn)，均承認(rèn)行政法上的社會公共利益存在范圍和主體上的相對性。 故一個小范圍內(nèi)或涉及少數(shù)公民的不特定多數(shù)人的公共利益，相對于一個大范 圍內(nèi)或涉及多數(shù)公民的不特定多數(shù)人的公共利益來說，就變成了局部利益或個 人利益。但此種情形下，如何在這兩個利益之間做出抉擇，是否必須是公共利 益優(yōu) T 個人利益，或者說多數(shù)人的公共利益優(yōu)于少數(shù)人的公共利益，學(xué)界存在 界定上的爭議。第三，利益上的平衡性。公共利益以個人利益為基礎(chǔ)，實質(zhì)上是個人利益 在一定社會標(biāo)準(zhǔn)下的有機組合，是具有擴張傾向的個人利益有序協(xié)調(diào)、融合

22、的 結(jié)果。政府某項旨在維護公共秩序或促進社會公共福利的政策，勢必?zé)o法同時 兼顧公共利益和個人利益， “ 需要根據(jù)一定的社會標(biāo)準(zhǔn)進行利益評估和平衡， 對任何一方的過度傾斜都不是明智和符合理性的”。政府權(quán)力的行使具有強制 性、單方性和優(yōu)先性，對個人而言意味著一種可能存在的不確定的潛在危險， 因此作為法律控制手段，嚴(yán)格的行政程序法可以有效地規(guī)范政府行為，最大限 度地避免其在促進公共利益的同時，恣意侵犯個人利益。另外行政合理性原則 要求從比例原則、目標(biāo)與手段平衡原則、成本收益分析三個角度論證政府行為 的合理性和潛在收益，防止政府借促進公共利益之名而行侵犯個人利益之實。 根據(jù)行政法學(xué)界通說，平衡是現(xiàn)代行

23、政法的基本精神，并體現(xiàn)于行政法上的社 會公共利益之中。三、經(jīng)濟法上的社會整體利益：特征與共識國內(nèi)學(xué)界對經(jīng)濟法上的社會整體利益的研究，形成了社會本位論和利益均 衡論兩個基本方向。其中社會本位論又因經(jīng)濟法是否優(yōu)先保護獨立的社會利益 而分為狹義和廣義社會本位論兩種觀點。對社會整體利益的內(nèi)涵，學(xué)界各家學(xué) 說有不同的說法，但各家學(xué)說對其基本特征，己經(jīng)有了一些基本共識。通過對 社會整體利益基本特征的分析，我們可以清晰地識別經(jīng)濟法上的社會整體利益 區(qū)別于憲法上的公共利益、民法及行政法上的社會公共利益的不同特點，從而 更好地理解社會整體利益的基本內(nèi)涵?？偨Y(jié)國內(nèi)學(xué)界有關(guān)社會整體利益的觀點，可以歸納出經(jīng)濟法上的社

24、會整體 利益，具有以下基本特征：第一，社會性。社會性是經(jīng)濟法的理論基礎(chǔ)，表現(xiàn)在經(jīng)濟法的各個方面， 并指導(dǎo)經(jīng)濟法各支系法律部門的立法實踐?？梢哉f，學(xué)界對經(jīng)濟法上的社會整 體利益達成的最早共識，就是其社會性。但對丁 ? 社會性所體現(xiàn)的內(nèi)容，各家學(xué) 說則有不同觀點。第二，公共性。 “ 所謂的公共性，指的是一種公有性而非私有性，一種共 享性而非排他性，一種共同性而非差異性?！本唧w到社會公共性領(lǐng)域內(nèi)活動的 主體、運作的權(quán)力（利）、決策性質(zhì)和公共物品，都體現(xiàn)出社會整體利益的公 共性。也有學(xué)者就公共性的實現(xiàn)途徑提出不同觀點，認(rèn)為社會整體利益的公共 性是通過限制少數(shù)人的自由，保障大多數(shù)人的自由，以實現(xiàn)絕大多數(shù)

25、人的個體 利益。但不可否認(rèn)的是，盡管在公共性的實現(xiàn)途徑上存在爭議，學(xué)界對于社會 整體利益的公共性，是存在一個普遍的共識的。第三，整 體性。 這種整體性的基本要求是經(jīng)濟法保障的是全體個體的利益， 而非為了大多數(shù)人的利益而犧牲少數(shù)人的利益。在維護經(jīng)濟秩序和追求經(jīng)濟效 率的過程中，不允許社會中的少數(shù)人被邊緣化，成為經(jīng)濟社會發(fā)展的犧牲品。 無論是主張社會本位論，抑或是利益均衡論的學(xué)者，都承認(rèn)社會整體利益的整 體性。例如李昌麒教授認(rèn)為，經(jīng)濟法上的社會利益并非是謀求最大多數(shù)人的最 大幸福，而應(yīng)著眼子損害最小化，盡可能消除或減輕現(xiàn)存之苦難，不制造可避 免的苦難，減少不可避免的苦難，且盡可能不加諸社會個別成員

26、身上。邱本教 授主張競爭不應(yīng)當(dāng)適用于基本人權(quán)領(lǐng)域，經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)保障個體作為人類最起碼 的主體資格，為每一個競爭中的失敗者提供最低程度的社會保障，以保證其擁 有再次參與競爭的機會。張守文教授也認(rèn)為，財政法、稅法、消費者權(quán)益保護 法以及競爭法等經(jīng)濟法部門法中都有相應(yīng)的制度實現(xiàn)社會財富與主體利益的平 衡分配，說明保障基本人權(quán)的目標(biāo)是經(jīng)濟法的宗旨之一。有學(xué)者甚至斷言，“ 經(jīng)濟法是基于全人類的共同利益和可持續(xù)發(fā)展而制定的法律規(guī)范”?？偨Y(jié)而言，社會整體利益整體性特征的精義在于，競爭使每個市場主體都面臨不確定 的潛在失敗風(fēng)險，而人類社會的競爭不能適用 “ 適者生存 ” 的社會達爾文主義， 故保障每一個人的生存

27、，是現(xiàn)代文明社會的基本要求?；诖?，競爭中的失敗 者仍然享有基于生存權(quán)、尊嚴(yán)和人格自由的權(quán)利，制度應(yīng)保障這些權(quán)利，以使 他們有機會重新參與競爭，而非為社會所遺棄。第四，長期性。這種長期性主要針對宏觀經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)而言，短期內(nèi)的經(jīng) 濟增長是每一個市場主體最迫切、最現(xiàn)實的目標(biāo)，但會因此導(dǎo)致其短期行為和 道德風(fēng)險，不利于整個經(jīng)濟制度的穩(wěn)定運行和一國經(jīng)濟的長期發(fā)展。可以說， 社會整體利益的長期性，是由市場經(jīng)濟的長遠經(jīng)濟目標(biāo)決定的，反映到經(jīng)濟法 上，則表現(xiàn)為經(jīng)濟法從宏觀經(jīng)濟秩序和長期發(fā)展目標(biāo)的角度，對市場主體不顧 一切的短期逐利行為的有效規(guī)制。國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)界對于社會整體利益的長期性， 形成了基本統(tǒng)一的觀點

28、，即表現(xiàn)為經(jīng)濟秩序所帶來的經(jīng)濟運行的穩(wěn)定、安全、 可持續(xù)發(fā)展。無論是社會本位論者，還是利益均衡論者，社會整體利益的長期 性都構(gòu)成他們爭論的前提。第五，目的性。目前國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)界對社會整體利益的目的性爭議最大， 但爭議的焦點仍著眼于這種目的性的具體內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于這一爭議，筆 者將在 K 一部分詳細論證。但國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)界對于社會整體利益的目的性本身 卻是沒有爭議的，即經(jīng)濟法上的社會整體利益，具有維護一定內(nèi)容的最終目的 , 該目的是民眾利益訴求在經(jīng)濟法上的體現(xiàn)，也是經(jīng)濟法存在和發(fā)展的目標(biāo)。綜上所述，目前國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法上的社會整體利益，在其社會性、 公共性、整體性、長期性和最終目的性等基

29、本特征方面達成了基本共識，其中 尤以社會性、整體性和長期性的內(nèi)容上最沒有爭議。主要的爭議在公共性和最 終目的性的具體內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)上，但這并不妨礙我們在此就經(jīng)濟法上的社會 整體利益，做出一個初步的 概括。概念的作用在于特定價值之承認(rèn)、共識、儲藏，從而使之構(gòu)成特定文化的 一部分，產(chǎn)生減輕后來者為實現(xiàn)該特定價值所必須之思維以及說服的工作負(fù)擔(dān)。 對于經(jīng)濟法上的社會整體利益，筆者從以下三個方面，以層層遞進的方法揭示 其基本概念：其一，經(jīng)濟法上的利益，是處于具體社會中的人，在社會經(jīng)濟發(fā)展到一定 階段時，基于其所屬的政治組織，就當(dāng)前經(jīng)濟秩序產(chǎn)生的利益訴求，這種訴求 需要新的法律部門 經(jīng)濟法予以承認(rèn)、確定、

30、實現(xiàn)和保障。其二，基于利益層次與利益主體多元性的價值判斷，對經(jīng)濟法上的利益做 出分類。從主體上看，經(jīng)濟法上的利益，絕不僅僅是社會整體利益，還包括市 場主體的個人利益。從類型上看，經(jīng)濟法上的利益，也絕非僅限丁? 最大化的經(jīng)濟利益，社會福利和消費者權(quán)益等旨在促進實質(zhì)正義的利益也當(dāng)然屬于經(jīng)濟法 上的利益范疇。其三，基于經(jīng)濟秩序、經(jīng)濟效率和最終經(jīng)濟目標(biāo)的價值選擇，是經(jīng)濟法上 的社會整體利益區(qū)別丁 ? 市場主體的個人利益的重要特征，也是其作為立法及司 法實踐指導(dǎo)思想的主要體現(xiàn)。四、利益訴求演變條件的一致性與社會整體利益的獨立性通過以上論述，我們可以明確地識別出憲法上的公共利益、民法及行政法 上的社會公共

31、利益與經(jīng)濟法上的社會整體利益各自的特征，也可以清晰地回應(yīng) 其他部門法學(xué)界對于經(jīng)濟法上的社會整體利益的質(zhì)疑。其他部門法諸學(xué)者對經(jīng) 濟法所保護的社會整體利益的質(zhì)疑，其中一個共同的出發(fā)點，是認(rèn)為憲法上的 公共利益、民法及行政法上的社會公共利益與經(jīng)濟法上的社會整體利益，在內(nèi) 容上是一致的，或者至少具有類型上的相似性。關(guān)于經(jīng)濟法的社會本位之爭論 , 即建立在這樣的前提之上。筆者認(rèn)為，是由于公共利益內(nèi)容的豐富性和模糊性， 導(dǎo)致了上述爭論。而事實上，上述四者共同的特性在于其利益訴求演變條件的 一致性，而不同部門法所保障的公共利益的內(nèi)容，雖內(nèi)容豐富卻各有側(cè)重，從 而彰顯出其不同之處。筆者將這種一致性歸納為經(jīng)濟

32、發(fā)展階段、具體歷史條件 下的政治背景以及法律社會化程度三個方面的相似性和共通性。經(jīng)濟發(fā)展階段，主要是指市場經(jīng)濟的發(fā)展階段，在歷史上經(jīng)歷了從自然經(jīng) 濟、商品經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的發(fā)展過程，而市場經(jīng)濟的發(fā)展主要經(jīng)歷了兩個階段， 即初始的自由資本主義和表現(xiàn)為復(fù)雜形態(tài)的壟斷資本主義階段。在自由資本主 義時期，市場經(jīng)濟的發(fā)展主要表現(xiàn)為消費品市場、生產(chǎn)資料市場和生產(chǎn)要素市 場的發(fā)育和不斷完善。這一過程中，競爭機制的效用主要是正向的，通過其激 勵功能實現(xiàn)了社會財富的總體增長和經(jīng)濟體制的不斷完善。同時應(yīng)運而生的私 人所有權(quán)、競爭自由、合同自由等利益訴求，也被適應(yīng)市場經(jīng)濟變化的民法納 入調(diào)整范疇得到了有效的保護。其中

33、所有權(quán)絕對的觀念甚至得到作為根本法的 憲法的承認(rèn)和保護。對于政府與市場的關(guān)系，也因民眾對政府 “ 守夜人”的角 色要求，并未受到實體性的干預(yù)，行政法上的社會公共利益主要表現(xiàn)為最大限 度地限制政府權(quán)力，保護公民自由追逐其利益。這一時期，實體法上只存在民 法上的社會公共利益，程序法上存在行政法上的社會公共利益，經(jīng)濟法上的社 會整體利益沒有出現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的不斷完善，生產(chǎn)社會化使得社會生 產(chǎn)力實現(xiàn)了大幅度的提高，少數(shù)市場主體在競爭中形成了優(yōu)勢地位，市場結(jié)構(gòu) 從完善走向異化。從此時起，競爭機制的效用變成了負(fù)向，隨著競爭的日益激 烈，其負(fù)效應(yīng)表現(xiàn)得更加明顯。不公平交易行為和不正當(dāng)競爭行為的消極性日

34、 漸凸顯，最終集中表現(xiàn)為資本主義經(jīng)濟危機。這種經(jīng)濟形勢的變化，使市場主 體出現(xiàn)了分化，也產(chǎn)生了各自新的利益訴求，但這種利益訴求還只是具體社會 背景 K 民眾對改善自身物質(zhì)生活和社會環(huán)境的一種需要和愿望。具體歷史條件下的政治背景，是指基于前述經(jīng)濟發(fā)展形勢中市場主體的分 化，反映到政治領(lǐng)域中的利益博弈。各方利益主體力量的強弱，以及市場結(jié)構(gòu) 的完善程度，決定了最終的博弈結(jié)果。在市場結(jié)構(gòu)初步形成但不完善、壟斷組 織勢力過于強大的國家，政治博弈將會傾向于維護壟斷組織的既得利益，犧牲 力量較小的市場主體利益，市場經(jīng)濟將異化為統(tǒng)制經(jīng)濟甚至法西斯經(jīng)濟。此時 其所強調(diào)的國家利益，也不是經(jīng)濟法上的社會整體利益，其

35、本質(zhì)是壟斷組織與 政治權(quán)力勾結(jié)，圖謀壟斷利益的擴張，如納粹德國時期的卡特爾政策和日本明 治維新后的經(jīng)濟統(tǒng)制政策所強調(diào)的 “國家或民族利益 ” 。相反，在市場結(jié)構(gòu)發(fā)育完善、壟斷勢力尚未足以動搖其政治秩序的國家，政治博弈則傾向于抑制壟 斷勢力，維護市場弱者利益，并將這種博弈結(jié)果以法律形式確認(rèn)下來，其中包 括憲法、民法和行政法上公共利益內(nèi)涵的擴張，同時表現(xiàn)于旨在恢復(fù)競爭機制 正效應(yīng)的經(jīng)濟法規(guī)之中。此時經(jīng)濟法上的社會整體利益才實際上產(chǎn)生，并初步 表現(xiàn)為對競爭機制正效應(yīng)的維護，但從其產(chǎn)生之日起，在是否保護弱者利益和 社會公平方面就面臨著相對于憲法上的公共利益、民法及行政法上的社會公共 利益的內(nèi)容爭論，這

36、種爭論直到法律社會化的形成，才出現(xiàn)了初步的分野。法律社會化程度，是指一國法律體系足夠成熟，社會控制主要由世俗化的 法律而非政治強力、宗教或道德戒律來完成，從而產(chǎn)生了民眾利益訴求得到回 應(yīng)并體現(xiàn)于法律和公共政策的條件。在由政治強力、宗教勢力或道德戒律控制 的社會中，政治集團的局部利益、宗教利益和道德體系下的社群利益被置于至 高無上的地位，民眾改善自身物質(zhì)生活和生存環(huán)境的利益訴求因其從屬地位受 到壓制，無法表現(xiàn)為法律上的合法利益。具備以上三個利益訴求演變條件的社會，民眾的利益訴求才有可能在政策 及法律制定中得到回應(yīng)，并因政策目標(biāo)和價值選擇而體現(xiàn)出的不同側(cè)重點，以 及立法和司法實踐中的不同表現(xiàn)，分別表現(xiàn)為憲法上的公共利益、民法及行政 法上的社會公共利益和經(jīng)濟法上的社會整體利益。憲法上的公共利益?zhèn)戎貙救藱?quán)的保護，其主要的調(diào)整方法是程序性權(quán) 利的救濟，其實質(zhì)內(nèi)容則因不確定性和變化性，需要裁判者斟酌不同時期的社 會情勢加以確認(rèn)和保護；民法上的社