建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討

1、tips】本文由李雪梅老師精心編整知識點之一，值得學(xué)習(xí)！下載后此處可編輯刪除!建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討對于建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題？我?guī)黻P(guān)于建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題的介紹以供大家參考。1999 年 3 月頒布的中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第 286 條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議 將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”該規(guī)定對于解 決拖欠工程款問題，保障承包人

2、工程價款債權(quán)的實現(xiàn)具有積極意 義。然而，由該規(guī)定而衍生出的理論與實務(wù)上的相關(guān)問題，卻有探討的必要。一、承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)要正確理解和適用 合同法第 286 條的規(guī)定，首先必須對建設(shè)工 程承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)有正確的認(rèn)識。理論上，對承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)存在不同的看法。 一種觀點認(rèn)為，此權(quán)利的性質(zhì)為不 動產(chǎn)留置權(quán)，因此,如發(fā)包人不按約定支付工程價款，承包人即可 留置該工程，并以此優(yōu)先受償。這種觀點源于1991 年由國家工商行政管理局、建設(shè)部聯(lián)合制定的建設(shè)工程施工合同條例。該條例第 28 條規(guī)定：“由于甲方（發(fā)包人）違反有關(guān)規(guī)定和約定，經(jīng)辦銀行不能支付工程款，乙方（承包人）可留置部分或全

3、部工程，并予以妥善保護，由甲方承擔(dān)保護費用。”該規(guī)定成為實踐中承包 人以發(fā)包人未付清工程款為由而拒絕交付已完工工程的主要依tips】本文由李雪梅老師精心編整知識點之一，值得學(xué)習(xí)！下載后此處可編輯刪除!據(jù)。另一種觀點則認(rèn)為，建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)應(yīng)為不 動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。依筆者之見，上述兩種觀點均未能正確揭示建設(shè)工程承包人優(yōu)先 受償權(quán)的法律性質(zhì)。首先,承包人優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上不是不動產(chǎn) 留置權(quán)。這是因為：第一,根據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法理論，留置僅適用于動產(chǎn) 而承包人工作完成的標(biāo)的物卻是不動產(chǎn)；第二,留置權(quán)不僅以標(biāo)的物的占有為成立要件，而且以對標(biāo)的物的占有為存續(xù)條件，如果債權(quán)人喪失對標(biāo)的物的占有，留置權(quán)也

4、就因之而消滅。然而，從合 同法 第 286 條的規(guī)定看，承包人在交付工程后，盡管其已不占有 標(biāo)的物，但仍然享有對工程的優(yōu)先受償權(quán)。其次，將承包人優(yōu)先受 償權(quán)的法律性質(zhì)歸結(jié)為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的觀點也是不妥當(dāng)?shù)?。所謂 優(yōu)先權(quán),是指法律所規(guī)定的特定債權(quán)人就債務(wù)人的全部財產(chǎn)或特 定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)制度最初源于羅馬法。在近 代民法中，法國民法典最先設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度，并為日本民法所繼受 被稱為先取特權(quán)。它是出于立法政策上的考慮，為求得當(dāng)事人之間 的公平和社會秩序的穩(wěn)定，通過法律的規(guī)定，作為債權(quán)人平等原則 的一種例外，對特定債權(quán)所給予的特別保護。我國現(xiàn)行立法未設(shè)立 獨立的優(yōu)先權(quán)制度，僅在破產(chǎn)法、海商

5、法等法律中，對特殊情況下 特定債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)作了一些規(guī)定。 而且,考察中文中的“優(yōu)先權(quán)”與“優(yōu)先受償權(quán)”的詞源，二者均系譯自外文，而在拉丁文 和法文中，它們實際上是同一詞。 也就是說，在中文中，這兩個詞 僅是譯法的不同罷了。因此,認(rèn)為建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)是不 動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，一方面與我國現(xiàn)行的立法體例相悖，另一方面又犯了tips】本文由李雪梅老師精心編整知識點之一，值得學(xué)習(xí)！下載后此處可編輯刪除!“同義語反復(fù)”的邏輯錯誤。筆者認(rèn)為，從承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律特征看，應(yīng)是一種法定抵押 權(quán)。其理由在于，承包人優(yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的主要特征。抵押權(quán)的成立與存續(xù)，不以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有為必要。而就質(zhì)權(quán)

6、、留置權(quán)而言，權(quán)利人一旦喪失對標(biāo)的物的占有，其所享有的擔(dān)保物權(quán)即 隨之而消滅。不轉(zhuǎn)移占有是抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的 重要區(qū)別。在工程建設(shè)實踐中，除“交鑰匙工程”外，通常是由承 包人與發(fā)包人分別指派工地代表，共同負(fù)責(zé)對工地現(xiàn)場的管理，進 言之,承包人并未排他地對工程實施占有和控制。而且，建設(shè)工程竣工驗收并交付發(fā)包人后，承包人的優(yōu)先受償權(quán)也并不因此而消 滅?？梢?，承包人優(yōu)先受償權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)存在本質(zhì)不同，而在不轉(zhuǎn)移占有這一根本特征上，則與一般抵押權(quán)相同。另一方面，承 包人優(yōu)先受償權(quán)與一般抵押權(quán)的區(qū)別僅在于成立原因上：一般的抵押權(quán)為意定擔(dān)保物權(quán)，由當(dāng)事人以合同方式自由設(shè)定；承包人優(yōu) 先受償

7、權(quán)因具備法定要件而當(dāng)然成立?？梢哉f，承包人優(yōu)先受償權(quán)是一種由法律直接規(guī)定的抵押權(quán)。從比較法的角度看，未設(shè)獨立的優(yōu)先權(quán)制度的瑞士民法就在第 837 條對職工或承攬人就土地上建 筑或其他工程提供材料及勞務(wù)或單純提供勞務(wù)所生之債權(quán)，得就該土地設(shè)定法定抵押權(quán)作了規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”第513條也規(guī)定，承攬人對承攬的建筑物或其他土地上的工作物進行建 造或重大修繕時，就承攬關(guān)系所生之債權(quán)對其工作所附之定作人 的不動產(chǎn)享有法定抵押權(quán)。二、承包人優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先次序tips】本文由李雪梅老師精心編整知識點之一，值得學(xué)習(xí)！下載后此處可編輯刪除!（一）與一般抵押權(quán)之間的優(yōu)先次序一般而言，在同一個不動產(chǎn)上有數(shù)個

8、一般抵押權(quán)并存時，其優(yōu)先次序依登記之先后決定。但在實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商為籌集建設(shè)所需 資金,通常會為其開發(fā)的房地產(chǎn)設(shè)定在建工程抵押。根據(jù)合同法第 286 條的規(guī)定，如果發(fā)包人（開發(fā)商）未按定約支付工程款，承包 人可以對該工程主張優(yōu)先受償權(quán)，而且,承包人行使該權(quán)利并不以 登記為要件。于此情形，在該建設(shè)工程上就既存在已登記的一般抵 押權(quán),又存在未經(jīng)登記的承包人對工程的優(yōu)先受償權(quán)。在這兩種權(quán)利發(fā)生競合時，其優(yōu)先受償次序如何確定，值得探討。對此,理論上 主要存在以下幾種不同觀點：一是承包人優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先說。此說認(rèn)為，作為法定抵押權(quán)的承包人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于一般抵押 權(quán),否則若認(rèn)為一般抵押權(quán)優(yōu)先于承包人

9、優(yōu)先受償權(quán)，則發(fā)包人就有可能在承包人優(yōu)先受償權(quán)成立后設(shè)定一般抵押權(quán)，而這將使得承包人優(yōu)先受償權(quán)落空，從而有違法律保護承包人利益之意旨。二是一般抵押權(quán)優(yōu)先說。該說認(rèn)為承包人優(yōu)先受償權(quán)未經(jīng)登記，故而 無公示作用，為保護交易安全，應(yīng)使經(jīng)登記的一般抵押權(quán)享有優(yōu)先 于承包人優(yōu)先受償權(quán)的效力。 三是平均分配說。依此說，未經(jīng)登記 的優(yōu)先受償權(quán)與已登記的一般抵押權(quán)發(fā)生競合時，如果法律未規(guī)定其優(yōu)先次序，應(yīng)平均分配之。四是效力平等說。該說認(rèn)為，不論抵押權(quán)系法定抑或約定，其效力應(yīng)當(dāng)平等，并依設(shè)立之先后確定其 順序。即成立在先者，其次序為優(yōu)先，成立在后者，其次序在后。 在上述諸說中，首先,如采承包人優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先說，

10、債權(quán)人不得 不顧慮在其以建設(shè)工程為標(biāo)的物設(shè)定抵押權(quán)后，是否還有可能因tips】本文由李雪梅老師精心編整知識點之一，值得學(xué)習(xí)！下載后此處可編輯刪除!開發(fā)商不按約支付工程款，導(dǎo)致施工單位以建設(shè)工程主張優(yōu)先受 償,如果這樣，對于一般抵押權(quán)來說，以建設(shè)工程設(shè)定抵押擔(dān)保的 風(fēng)險是非常大的，而這必將使其對以建設(shè)工程設(shè)定抵押持消極態(tài) 度。其結(jié)果是，開發(fā)商難以在建工程來融資，建設(shè)工程的經(jīng)濟效用 也就無法得到充分有效的發(fā)揮。此外，以在建工程設(shè)定抵押須辦理 登記,若由不需經(jīng)登記的承包人優(yōu)先受償權(quán)加以排除，將與物權(quán)公示原則相違背。況且,法律盡管對承包人對工程的優(yōu)先受償權(quán)作出 特別規(guī)定，但承包人仍然并不因此而當(dāng)然享有第一順位的優(yōu)先權(quán)。 其次,就一般抵押權(quán)優(yōu)先說而言，該說違背了立法為保護承包人利 益而設(shè)