淺析用人單位主動解除員工勞動合同的十一種方式

1、淺析用人單位主動解除員工勞動合同的十一種方式一、用人單位與勞動者協(xié)商一致的；“協(xié)商”是解除勞動合同的萬能方式。只要勞資雙方愿意協(xié)商，并簽訂書面的雙方都能接受的解除勞動合同協(xié)議，用人單位就可以解除員工的勞動合同。對于用人單位而言，協(xié)商解除的關(guān)鍵在于兩點：第一，必須要有書面的解除協(xié)議；第二，協(xié)議的內(nèi)容最好能體現(xiàn)出，協(xié)商是由員工提出。書面的協(xié)議能保證用人單位和員工發(fā)生勞動爭議時用人單位有書面的依據(jù)；而協(xié)商由員工提出，則使用人單位掌握有主動權(quán)。特別提醒：用人單位支付不管哪種類型的補償（賠償?shù)阮~外費用），建議在解除協(xié)議中注明：一旦發(fā)生勞動爭議，用人單位有權(quán)收回額外費用，最終補償（賠償）等以行政部門/法院

2、判定結(jié)果為準(zhǔn)。二、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；首先，用人單位應(yīng)當(dāng)明確各崗位的錄用條件。“錄用條件”包括工作能力（技能、經(jīng)驗、資質(zhì)等）、工作態(tài)度（團(tuán)隊精神等）、品行（素養(yǎng)、誠實信用、職業(yè)道德等）。具體來說，包括學(xué)歷、學(xué)位、工作經(jīng)驗、技術(shù)職稱、外語、身體狀況、相關(guān)材料（各種證件、終止或解除合同的證明、社保公積金等材料等）、工作表現(xiàn)（完成工作任務(wù)的能力、出勤狀況、與團(tuán)隊成員相處及配合情況、溝通協(xié)調(diào)能力等）等。其次，用人單位應(yīng)當(dāng)提供科學(xué)、量化的書面證據(jù)證明勞動者在試用期內(nèi)的考核結(jié)果。用人單位必須有明確的考核標(biāo)準(zhǔn)、考核過程、考核結(jié)果。最后，用人單位須證明勞動者不符合錄用條件。特別提醒：如用人

3、單位在錄用員工時已經(jīng)了解員工并未滿足錄用條件但仍決定錄用，而用人單位試用期間以此理由解除勞動合同，將不會被支持。例如用人單位規(guī)定某崗位錄用條件之一為碩士學(xué)歷，員工在簡歷、員工信息登記表上明確寫明自己為本科學(xué)歷，或為單位提供了本科學(xué)歷復(fù)印件，則用人單位不得以“學(xué)歷不符合錄用條件”為由解除勞動合同。三、勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；首先，規(guī)章制度的存在是“嚴(yán)重違反”的前提。用人單位規(guī)章制度的內(nèi)容需要符合法律法規(guī)的規(guī)定，且經(jīng)過民主制定程序和公式。大概的流程為：首先用人單位制定初稿，提交職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，然后與工會或職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將規(guī)章制度進(jìn)行公示或

4、告知勞動者。其次，勞動者的違反規(guī)章制度的行為客觀存在，性質(zhì)嚴(yán)重，并且造成了非常惡劣的影響或非常嚴(yán)重的后果。所謂“嚴(yán)重”應(yīng)符合正常的評判標(biāo)準(zhǔn)，公平合理。最后，用人單位須證明勞動者存在嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度的行為。特別提醒：用人單位制定規(guī)章制度時不但要做到內(nèi)容合法，還要保證程序合法。用人單位應(yīng)當(dāng)建立規(guī)章制度分級體系。將“違紀(jì)”劃分為三到四個等級。例如一級違紀(jì)：警告并扣減獎金；二級違紀(jì)：降職降級；三級違紀(jì)：嚴(yán)重違紀(jì)解除合同。細(xì)化每個等級的內(nèi)容，并設(shè)立違紀(jì)“升級”機制，例如三次一級違紀(jì)，可升級為一次二級違紀(jì)等。這樣可以最大限度地避免員工大錯不犯，小錯不斷。四、勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大

5、損害的；“嚴(yán)重失職，營私舞弊”需同時滿足三個條件。第一，勞動者有失職或舞弊行為。失職行為是指勞動者對本職工作不認(rèn)真負(fù)責(zé)，未依照規(guī)定履行自己的職務(wù)。營私舞弊是指利用職位之便謀取私利的故意行為。第二，勞動者的失職或舞弊行為應(yīng)當(dāng)達(dá)到嚴(yán)重的程度，行為必須有嚴(yán)重的情節(jié)。第三，嚴(yán)重失職或舞弊造成了重大損害。用人單位應(yīng)當(dāng)首先制定相應(yīng)的崗位職責(zé)，并讓員工簽署。另外，用人單位不能直接解除嚴(yán)重失職、營私舞弊的員工的勞動合同，只有當(dāng)其同時給單位造成重大損害時，用人單位方可解除。特別提醒：用人單位應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的規(guī)章制度明確界定“重大損害”的含義。五、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重

6、影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；勞動者只能與一個用人單位訂立勞動合同，不能同時與兩家或兩家以上用人單位訂立。因為同時與多家用人單位建立勞動關(guān)系，會影響勞動者的績效或工作表現(xiàn)。兩種情況下用人單位可以解除雙重或多重勞動關(guān)系的勞動者的勞動合同：第一，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響。需注意是嚴(yán)重影響而不是輕微影響。如果勞動者存在雙重或多重勞動關(guān)系而對工作績效只有輕微影響或沒有影響，用人單位無權(quán)直接以此解除勞動合同。第二，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。需注意，用人單位必須先向勞動者提出，勞動者拒不改正的，方可解除勞動合同

7、。特別提醒：用人單位需要定義“嚴(yán)重影響”的含義，制定書面“限期改正通知書”，要求員工30日內(nèi)提供其他單位出具的解除勞動關(guān)系的書面證據(jù)。另外，勞動者在沒有與上家單位解除勞動關(guān)系即與下家用人單位建立勞動關(guān)系，在下家用人單位與勞動者發(fā)生爭議時，上家用人單位應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，用人單位應(yīng)要求員工在入職時提供與上家單位的解除勞動關(guān)系的證明。六、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；欺詐是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假的情況或者故意隱瞞真實的情況誘使對方限于錯誤并作出錯誤的意思表示。脅迫是指一方當(dāng)事人以現(xiàn)實的危害行為的逼迫或預(yù)告將要實行危害的脅迫使對

8、方限于恐懼而作出不真實的意思表示。乘人之危是指一方當(dāng)事人乘對方處于危難境地而提出苛刻條件迫使對方當(dāng)事人作出接受的意思表示。不管是欺詐、脅迫或者乘人之危，都會使用人單位作出違背真實意思的表示，而且都是顯失公平的行為，此時勞動合同無效，用人單位可以解除。特別提醒：勞動合同無效或部分無效時，勞動者付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付相應(yīng)的勞動報酬。另外并不是所有的欺詐行為都會導(dǎo)致勞動合同的解除，比如家庭狀況并不會成為用人單位是否錄用勞動者的決定因素，因此即便勞動者隱藏自己的家庭狀況，用人單位不得以此為由解除勞動合同。七、勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；刑事責(zé)任是指違反刑法規(guī)定，實施犯罪行為必須承擔(dān)的法律

9、責(zé)任。具體表現(xiàn)為犯罪分子有義務(wù)接受司法機關(guān)的審訊和刑罰處罰。民法責(zé)任是指民事主體因違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，主要是一種民事救濟(jì)手段，旨在使受害人，被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。據(jù)勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第29條規(guī)定，被依法追究刑事責(zé)任包括：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的、被勞動教養(yǎng)的。特別提醒：刑罰不同于行政處罰。行政處罰包括行政拘留與行政罰款。但是用人單位可以在規(guī)章制度中規(guī)定，違法行政管理處罰條例視為嚴(yán)重違反規(guī)章制度，用人單位有權(quán)解除勞動合同。八、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，

10、也不能從事由用人單位另行安排的工作的；醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。根據(jù)企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定第三條：企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期：（一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。（二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。第四條：醫(yī)療期三個月的按六個月累計病休時間計算

11、；六個月的按十二個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的按十五個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內(nèi)累計病休時間計算；二十四個月的按三十六個月內(nèi)累計病休時間計算。用人單位應(yīng)當(dāng)制定詳盡的長病假休假制度。休假制度應(yīng)該包括：請假的審批流程（請假必須采取書面辦法、請假時間越長審批級別越高等）、請假需要提供的材料（醫(yī)院的就診記錄、醫(yī)院開具的病假單）、指定醫(yī)院復(fù)查流程（單位出資為員工進(jìn)行復(fù)診）。另外，用人單位應(yīng)當(dāng)統(tǒng)計員工可以享受的醫(yī)療期時長和員工實際休假的時長。如果勞動者享受的醫(yī)療期滿后，仍舊沒有出勤或繼續(xù)提交病假單，用人單位可以向其發(fā)書面通知，要求勞動者在三十日

12、內(nèi)回原崗位或到單位報到。如果勞動者未按照要求執(zhí)行，用人單位可以解除勞動合同。也可以要求勞動者立即回到崗位，如果未按照要求執(zhí)行，用人單位可以以曠工為由解除勞動合同。特別提醒：以醫(yī)療期滿為由解除勞動合同的，用人單位應(yīng)提前三十天以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。部分地區(qū)對醫(yī)療期有特殊規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照地區(qū)規(guī)定執(zhí)行（例如上海）。九、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。不能勝任工作一般指經(jīng)考核后，勞動者完全或部分不能達(dá)到既定的考核目標(biāo)。實際操作中，用人單位如按照不勝任工作解除勞

13、動合同，需要具備以下幾點：第一，用人單位需要建立一套科學(xué)的考核體系，包括考核的指標(biāo)、考核的方法、考核的結(jié)果等。考核體系是認(rèn)定“不能勝任工作”的前提。第二，經(jīng)過考核后勞動者未達(dá)到崗位要求的考核指標(biāo)，可認(rèn)定為勞動者不能勝任工作。第三，培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位。第四，再次考核后勞動者依然未達(dá)到崗位要求的考核指標(biāo)。特別提醒：無論是不勝任工作、轉(zhuǎn)崗或是培訓(xùn)，都需要書面的證明和正式的手續(xù)。在勞動者第一次不能勝任工作后，用人單位可以自主決定為勞動者安排培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位。用人單位為勞動者安排培訓(xùn)，必須是和勞動者崗位相關(guān)的改進(jìn)勞動者知識技能經(jīng)驗的培訓(xùn)。用人單位為勞動者安排轉(zhuǎn)崗，必須是和勞動者原來崗位相關(guān)的崗位。以不

14、勝任工作為由解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)提前三十天通知或額外支付勞動者一個月工資。十、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的；“客觀情況發(fā)生重大變化”主要是指：（1）訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止。（2）用人單位決定搬遷。（3）不能預(yù)見、不能避免或不能克服的客觀情況如自然災(zāi)害、意外事故、戰(zhàn)爭等。根據(jù)客觀情況發(fā)生重大變化，用人單位必須與勞動者進(jìn)行必要的協(xié)商。如果通過協(xié)商可以達(dá)成勞動合同變更協(xié)議，勞動關(guān)系可以繼續(xù)履行。如果未能達(dá)成協(xié)議，用人單位在提前三十天或額外支付勞動者一個月工資后，可以與勞動者解

15、除勞動合同。特別提醒：用人單位被兼并或分立、法人或高管人員變更，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由及其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。另外轉(zhuǎn)產(chǎn)、技術(shù)革新或經(jīng)營方式轉(zhuǎn)變等已被列入經(jīng)濟(jì)裁員的適用范圍，不適用于客觀情況發(fā)生重大變化。以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)提前三十天通知或額外支付勞動者一個月工資。十一、裁員勞動合同法第四十一條規(guī)定：有下列情形之一，需要裁減人員而是人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整

16、的；（二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。企業(yè)破產(chǎn)法第二條規(guī)定：企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依靠本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整。企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定第二條規(guī)定：企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，應(yīng)當(dāng)達(dá)到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。裁員的程序：（1）用人單位提前三十日向工會或全體職工說明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料。（

17、2）提出裁減員工方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單，才見時間及實施步驟，補償辦法等，并征求工會或職工的意見。（3）將裁減人員方案及工會或全體員工的意見向勞動行政部門報告。報告只是告知程序，不需要獲取審批。（4）用人單位與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，支付經(jīng)濟(jì)補償金。（5）如不具備裁員條件，在裁員程序中可由工會或者全體職工及勞動行政部門駁回；如果具備裁員條件而不符合裁員程序，勞動者可以通過向勞動行政部門舉報或通過仲裁撤銷裁員決定。裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要撫養(yǎng)的老人或者未成年人的。特別提醒：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照上述第八到第十一條的理由解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離職前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本