北大刑法分論期末考題甲的一生前傳

1、第一部份：期末考題考試時(shí)刻：四小時(shí)考試方式：開卷出題教師：車浩（注：題中時(shí)刻系案情串聯(lián)需要，答題時(shí)以現(xiàn)行刑法為依據(jù)，無需考慮效勞問題）1975年5月5日下午4時(shí)，18歲的少女郭芳站在5樓樓頂，望著樓下的人群。自幼父母雙亡的她因幼師畢業(yè)后一直未找到工作，心情郁結(jié)，要跳樓自殺。因世人圍觀致使交通堵塞，途經(jīng)此地的張某對(duì)樓頂?shù)墓几呗暺鸷宄爸S，催促其快跳下來。郭芳受其刺激，腳又向前邁出了一步。在樓下一直不斷勸慰郭芳的楊海（公事員，對(duì)郭芳暗戀已久）見狀大驚，遂抄起磚頭將正在起哄的張某砸暈（輕傷）。郭芳一下子清醒過來，舍棄了自殺。楊海勸說郭芳找個(gè)工作好好生活，郭芳說自己最期望當(dāng)幼師。現(xiàn)在，耿某因地產(chǎn)開發(fā)的

2、情形有求于楊海，被其拒絕。事后楊海想起郭芳的愿望，又聯(lián)系耿某，提出假設(shè)地皮批準(zhǔn)，應(yīng)在小區(qū)中加建幼兒園，并情愿介紹師資。耿某接到喜出望外，滿口應(yīng)允，表示情愿承擔(dān)一切建園費(fèi)用，只要介紹一個(gè)園長(zhǎng)即可。后在地皮審批進(jìn)程中楊海為耿某提供了幫忙，綠城小區(qū)于1977年1月順利建成。楊海讓耿某聯(lián)系郭芳，但不要提自己。1977年3月，郭芳擔(dān)任“明天幼兒園”的園長(zhǎng)，設(shè)立了接送小孩的校車，雇孫某為司機(jī)。5月7日，孫某駕駛時(shí)因闖紅燈而與其他車相撞，車內(nèi)兩名小童和一名教師當(dāng)場(chǎng)死亡，孫某驚恐之余，拾起車內(nèi)師生留下的財(cái)物，直接竄逃外地。消息傳來，楊海擔(dān)憂郭芳受到連累，遂為其提供財(cái)物讓其在警方開始調(diào)查之前，就逃離A省。受此事

3、阻礙，楊海入獄，從此與郭芳失去聯(lián)系。郭芳逃到C省后，找過幾份工作均因常神思恍忽而被辭退，愈發(fā)對(duì)人一輩子感到失望，開始在夜總會(huì)中賣淫。1979年4月，郭芳與趙某相識(shí)。趙某提出將自己的一間小屋無償借給郭芳供其賣淫，條件是郭芳要隨時(shí)知足其性要求。郭芳許諾。8月12日晚，趙某酒后敲郭芳房門，郭芳不肯開門，趙某欺騙說是進(jìn)屋取東西，待開門后，不顧郭芳招架而強(qiáng)行與之發(fā)生關(guān)系。事后，郭芳哭稱要告發(fā)，趙某提出兩邊早有約定，即便郭芳去告，自己也不怕。兩邊的爭(zhēng)吵驚動(dòng)了趙某的妻子余某，余某在屋外聽到隱情，怒火中燒，決定伺機(jī)報(bào)復(fù)郭芳。1979年9月初，郭芳發(fā)覺自己懷孕，又驚又喜，為了小孩，決定再也不賣淫，靠做鐘點(diǎn)工勉強(qiáng)

4、維生。懷胎8個(gè)月左右，余某找到郭芳，暗示其有必要去做一個(gè)性病檢查，并介紹郭芳去自己的表妹董某所在的醫(yī)院。余某與董某商議，為郭芳開出一份虛假的艾滋病感染的查驗(yàn)報(bào)告。郭芳拿到報(bào)告后大驚，問詢董某后得知艾滋病患者的產(chǎn)嬰大體上也是病毒攜帶者。萬念俱灰之下，郭芳失去繼續(xù)生活的勇氣，打算與腹中的小孩同赴黃泉。1980年5月2日，郭芳在家中猛擊自己腹部兼并服了大量安息藥?？汕哨w某又來找郭芳，見其倒在血泊中，大驚失色，趕緊送醫(yī)院急救。通過搶救，郭芳生還，胎兒早產(chǎn)，但醫(yī)生告知郭芳，胎兒因受外力和藥物損害而引發(fā)軀體畸形，長(zhǎng)大后會(huì)跛足。通過這一番死里回生，郭芳決定不管以后如何，眼下都要盡力把那個(gè)小孩撫育長(zhǎng)大。因不知

5、其生父為誰，故未賦其姓，只名之為甲。郭芳出院后，搬離趙某住處，并決意從頭在夜總會(huì)賣淫，通過這種方式將艾滋病毒傳播給那些尋花問柳者。1981年7月，郭芳結(jié)識(shí)了馮某。馮某對(duì)郭芳癡迷不已，提出要與郭芳長(zhǎng)期交往。郭芳正想將艾滋病傳染給這種男人，遂許諾馮某的請(qǐng)求。1981年9月，兩人開始同居。爾后一年，馮某對(duì)郭芳照顧有加，郭芳慢慢被其感動(dòng)。現(xiàn)在，余某顯現(xiàn)，以將其得艾滋病之事告知馮某相要挾，向郭芳索要5000元，郭芳超級(jí)可怕，可是自己又沒有錢，于是對(duì)馮某扯謊說自己老家親戚得了重病，急需用錢，馮某拿出5000元送給郭芳救急并表示無需再還。郭芳大為感動(dòng)，將錢給余某后，又去醫(yī)院重做檢查，結(jié)果發(fā)覺沒有任何艾滋病問

6、題。郭芳又燃起了生活的熱情，決定以后好好對(duì)待馮某。1981年12月，郭芳去商場(chǎng)返回時(shí)通過趙某家，見室內(nèi)無人，桌子上放著一部電話，遂進(jìn)屋將電話取走，打算以此向余某索回5000元。余某追出，兩邊爭(zhēng)吵，郭芳掏出剛從商場(chǎng)購(gòu)買的鉗子要挾余某，將電話帶走。余某盛怒，便在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布關(guān)于郭芳之前賣淫的帖子。馮某見鄰居們都明白了郭芳的舊事，于是對(duì)郭芳漸生厭意，整日毆打郭芳，乃至常常采納凍餓的方式虐待甲。郭芳由于對(duì)馮某心有慚愧，從一系列事件中也已猜到昔時(shí)艾滋病的情形可能是余某與董某坑害自己，但希望給甲一個(gè)完整平穩(wěn)的家，故一直忍耐克制。轉(zhuǎn)眼十幾年過去，甲長(zhǎng)大到14歲。由于常常遭馮某打罵，且被同窗嘲笑跛足，慢慢混跡街

7、頭。1994年3月2日，甲去洗浴城洗澡，看到高某將75號(hào)衣柜鑰匙牌放在茶幾上，遂將之取走。甲到更衣室后對(duì)效勞員李某自稱是高某朋友，受其所托來取東西，讓李某開第一道鎖，然后甲用鑰匙打開第二道鎖，取得錢包后，將鑰匙放回原處。從洗浴中心出來，甲用高某錢包中的信譽(yù)卡到超市購(gòu)物2000元，又去ATM機(jī)取款，欲插卡時(shí)，發(fā)覺有他人的卡未掏出。于是按“繼續(xù)效勞”鍵，再按“取款”鍵，從該卡里掏出3000元人民幣后離開。1994年8月，楊海離婚后與女兒乙搬到C省，聯(lián)系親戚馮某時(shí)，意外與郭芳重逢。兩人見面后互訴衷腸，郭芳才知楊海對(duì)自己的一片癡心。甲在屋外聽到兩人談話，得知馮某并非自己生父，聯(lián)想到這些年馮某對(duì)自己的虐

8、待，遂起殺心。郭芳無心中發(fā)覺了甲的用意，百般勸說無效后，向馮某提出分手，希望由此消禍。但馮某不同意，反而痛打郭芳。心灰意冷之下，郭芳決定將以往所有恩怨做個(gè)了結(jié)。10月1日，郭芳將趙某、余某、董某和馮某都約至家中用飯，將甲和乙支開外出，楊海在酒中下毒后，郭芳每人敬酒一杯，除楊海外，在場(chǎng)人均中毒倒地。郭芳請(qǐng)求楊海幫她盡快終止生命，兩人來生再聚。楊海拿著刀，看著在地上痛楚掙扎的郭芳，恍如看到了20年前要跳樓的少女，但他明白一切都已經(jīng)無法轉(zhuǎn)頭。就在楊海用刀刺向郭芳胸口的一霎時(shí)，甲乙正好回來，及時(shí)推開楊海。幾人被送到醫(yī)院搶救后被警方帶走。甲看到郭芳的遺書，才明白郭芳是希望由她來了結(jié)過往所有恩怨，讓甲能放

9、下一切怨念，走上正途，與乙在一路好好生活。甲明白得了母親的所有苦難和對(duì)自己的愛，大慟以后，再也不做街頭混混，回到學(xué)校拼命念書，與乙相依為命。轉(zhuǎn)眼兩年過去，1996年考上P大。2000年畢業(yè)后，舍棄留在大城市的機(jī)遇，回到郭芳的家鄉(xiāng)A省B市。女友乙在B市幼兒園成為一名幼師，甲那么進(jìn)入公安系統(tǒng)，誓做一名守護(hù)校車平安的交警。問案中人的刑事責(zé)任。（此題100分）第二部份：答案要點(diǎn)說明：卷面分?jǐn)?shù)為100分，依照考點(diǎn)難度不同來散布分?jǐn)?shù)。試卷批改工作由鄒兵建、李波、陳濤和李權(quán)四位同窗協(xié)助我一起完成。打分時(shí)以答案要點(diǎn)作為參考標(biāo)準(zhǔn)，可是不以結(jié)論為給分與否及多少的決定因素，而是會(huì)考慮論述說理的程度。與我給定的答案要

10、點(diǎn)不同，但有自己觀點(diǎn)且說理有力的，也得分。一、郭芳的刑事責(zé)任（一）針對(duì)胎兒的故意殺人罪或損害罪？1.答案要點(diǎn)：（1）胎兒與“人”的關(guān)系。（2）依照著手時(shí)點(diǎn)與實(shí)行行為分離的理論，意在損害胎兒的解決母體的行為，能夠組成針對(duì)胎兒的損害罪。按此理論，意在殺死胎兒的解決母體的行為，應(yīng)當(dāng)組成針對(duì)胎兒的故意殺人未遂。問題在于，若是解決母體的行為直接造成胎死腹中，那么刑法上的“人”的形態(tài)始終未顯現(xiàn)，結(jié)論應(yīng)當(dāng)是不組成針對(duì)胎兒的任何犯法。但這就產(chǎn)生了悖論：一方面，按分離理論，至少是沒有排除胎兒誕生為人的機(jī)遇的解決行為，尚組成針對(duì)胎兒的故意損害或故意殺人的未遂。另一方面，直接排除胎兒誕生為人的機(jī)遇的解決行為，應(yīng)當(dāng)是

11、加倍嚴(yán)峻的行為，卻不組成針對(duì)胎兒的任何犯法。這會(huì)顯現(xiàn)罰輕不罰重的現(xiàn)象。為了解決上述矛盾，前途之一確實(shí)是以為所有的意在殺傷胎兒的解決母體的行為，不管結(jié)果如何，都不組成針對(duì)胎兒的犯法，而是組成針對(duì)母體的故意損害罪。（3）在針對(duì)母體犯法的情形下，郭芳的行為屬于與自殺性質(zhì)等同的自傷行為，不組成損害罪。從而將胎3.答題情形：得分情形較好。很多同窗提及我國(guó)理論通說的“獨(dú)立呼吸說”兒排除在故意殺人罪的客體范圍之外。也有部份同窗基于死亡結(jié)果未顯現(xiàn)而以為組成故意損害罪。還有同窗只是將郭芳“與腹中的小孩共赴黃泉”的行為籠統(tǒng)地界定為自殺行為，從而遺漏了其對(duì)胎兒可能組成的故意殺人罪這一問題點(diǎn)。（二）針對(duì)馮某的故意殺人

12、罪、故意損害罪或傳播性病罪？1. 答案要點(diǎn)：（1）刑法第360條規(guī)定的傳播性病罪，明確規(guī)定了梅毒和淋病，但依照衛(wèi)生部的性病防治治理方法，艾滋病也屬于嚴(yán)峻性病的一種。司法實(shí)踐中對(duì)故意傳播艾滋病毒者，也有按傳播性病罪論處的判例。另外，依照具體案情，也能夠同時(shí)認(rèn)定為故意損害罪乃至故意殺人罪。（2）事實(shí)上郭芳并未患有艾滋病，因此屬于不能犯的未遂。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分情形較好。絕大多數(shù)同窗都發(fā)覺了那個(gè)問題點(diǎn)，部份同窗將其界定為故意殺人行為；很多同窗以為組成傳播性病罪；也有同窗以為組成故意損害罪；乃至有很多同窗以為組成以危險(xiǎn)方式危害公共平安罪或投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。（三）針對(duì)馮某的詐騙罪？1.

13、答案要點(diǎn)：郭芳謊稱用錢為親屬治病，馮某也陷入了錯(cuò)誤，并基于錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)，整體財(cái)產(chǎn)總量也損失了5000元。就此而言，詐騙罪的組成要件似乎已經(jīng)齊全?？墒?，依照德國(guó)刑法理論，詐騙罪的大體特點(diǎn)是要求“無心識(shí)的自我損害”，即被害人關(guān)于自己蒙受財(cái)產(chǎn)損失必需是處于無心識(shí)的狀態(tài)；若是被害人關(guān)于自己的財(cái)產(chǎn)損失存在熟悉，那么不能組成詐騙罪。按此，馮某關(guān)于將5000元無對(duì)價(jià)、無回報(bào)地處分給郭芳，是有明確熟悉的。因此不符合“無心識(shí)的自我損害”的特點(diǎn)，不能組成詐騙罪。另外，依照日本刑法理論，有學(xué)者以為詐騙罪客觀組成要件中的“錯(cuò)誤”應(yīng)當(dāng)限于法益相關(guān)的錯(cuò)誤。即被害人只有對(duì)財(cái)產(chǎn)自身的特點(diǎn)存在錯(cuò)誤熟悉時(shí)，才組成詐騙罪意義上的

14、錯(cuò)誤；相反，對(duì)財(cái)產(chǎn)自身及增減情形沒有錯(cuò)誤熟悉，而僅僅是在處分動(dòng)機(jī)或財(cái)產(chǎn)去向上有錯(cuò)誤，尚不足以組成詐騙罪意義上的“錯(cuò)誤”。按此，本案也不組成詐騙罪。）2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分情形專門好。絕大多數(shù)同窗都以為其涉嫌組成詐騙罪，并展開具體論證，得出了或確信或否定的結(jié)論。（四）針對(duì)余某的盜竊罪（入戶盜竊、攜帶兇器盜竊與非法占有目的）？1. 答案要點(diǎn)：（1）本案涉及入戶盜竊的規(guī)定。（2）本案涉及攜帶兇器盜竊的規(guī)定。需要考慮的是，第一，鉗子不同于刀具，不是自然性質(zhì)上的兇器，而是屬于用法上的“兇器”。第二，如何明白得“攜帶兇器盜竊”？應(yīng)當(dāng)限制地說明為主觀上是為了盜竊而攜帶，缺乏這種目的關(guān)聯(lián)性的，不

15、宜認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。郭芳隨身攜帶的鉗子是在途經(jīng)余某家之前，去商場(chǎng)購(gòu)物時(shí)購(gòu)買的，題目并未交待郭芳是為了盜竊而購(gòu)買和攜帶。（3）題目交待，郭芳取走電話是為了“打算以此向余某索回5000元”（余某曾向郭芳敲詐5000元），因此，郭芳打算用該電話換回5000元，應(yīng)認(rèn)定為其實(shí)施客觀行為那時(shí)，對(duì)該電話并無非法占有目的（因具有返還意思而阻卻剝奪意思）。由于主觀上不具有非法占有目的而不組成盜竊罪。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分情形一樣。絕大多數(shù)同窗以為其組成盜竊罪。也有同窗基于欠缺非法占有目的而否定組成盜竊罪。（五）針對(duì)余某的轉(zhuǎn)化搶劫或侵占罪？1. 答案要點(diǎn)：（1）由于郭芳之前的行為不組成盜竊罪，因此

16、也難以適用刑法第269條的規(guī)定，不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化搶劫。（2）依照案情描述，郭芳對(duì)他人電話成立占有狀態(tài)以后，余某追上來兩邊爭(zhēng)吵，郭芳持鉗子要挾對(duì)方而將電話帶走。這說明，現(xiàn)在郭芳關(guān)于處于自己占有狀態(tài)下的電話，主觀上已經(jīng)產(chǎn)生了非法據(jù)為已有的意思，符合侵占罪的組成要件。（3）以為之前的郭芳的行為組成盜竊罪，進(jìn)而在本段情節(jié)中討論郭芳是盜竊既遂仍是未遂，并分析第263和第269條關(guān)系的，也會(huì)酌情給分。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分情形一樣。絕大多數(shù)同窗以為其組成轉(zhuǎn)化型搶劫，并將郭芳“用購(gòu)買的鉗子要挾余某，將電話帶走”的行為評(píng)判為搶劫罪或敲詐敲詐罪。）（六）針對(duì)趙某等人的故意殺人罪,1. 答案要點(diǎn)：（1

17、）與楊海組成故意殺人罪的一起犯法。（2）是不是屬于投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪？涉及到對(duì)本罪“公共平安”的明白得，理論上存在不特定多數(shù)人、多數(shù)人和不特定人的爭(zhēng)議。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分情形專門好。但也有部份同窗以為組成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪或以危險(xiǎn)方式危害公共平安罪。二、楊海的刑事責(zé)任（一）針對(duì)張某的故意損害罪？1. 答案要點(diǎn)：（1）輕傷結(jié)果符合損害罪的組成要件。（2）為了幸免郭芳受張某刺激而自殺，從而對(duì)張某實(shí)施的故意損害行為，涉及可否適用合法防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的問題。需要考慮的問題包括，張某的行為是不是屬于“非法侵害”或“危險(xiǎn)”防衛(wèi)手腕或避險(xiǎn)手腕的緊迫性及相稱性等要件。,和楊海的行為是不是符合2. 難度

18、系數(shù)：3. 答題情形：部份同窗遺漏分析是不是組成合法防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)。還有部份同窗誤從“輕傷”角度分析不組成故意損害罪，致使答題誤差。（二）受賄罪？1. 答案要點(diǎn)：本考點(diǎn)的關(guān)鍵在于“行賄”的認(rèn)定。第一，介紹郭芳去當(dāng)幼兒園園長(zhǎng)是不是屬于“行賄”？依照關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律假設(shè)干問題的意見第6條規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，要求或同意請(qǐng)托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實(shí)際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處?！睆姆聪蛘f明的角度可知，依次司法說明，特定關(guān)系人通過實(shí)際工作獲取薪酬的，不能按受賄罪論處。本案中，郭芳有實(shí)際工作，因此就這一點(diǎn)而言，不能組成受賄罪。第二，

19、楊海為了郭芳工作而建議耿某加建幼兒園，此幼兒園的建設(shè)費(fèi)用是不是屬于“行賄”？考慮到幼兒園的產(chǎn)權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)，且讓郭芳擔(dān)任幼兒園園長(zhǎng)的性質(zhì)，也與司法說明中規(guī)定的“未變更權(quán)屬變更的長(zhǎng)期借用汽車、衡宇”的情形不同，因此，幼兒園在本案中屬于為了行賄（若是郭芳沒有實(shí)際工作而領(lǐng)取薪酬那么屬于行賄）而做出的前期預(yù)備，本身不宜認(rèn)定為“行賄”。第三，本案中題目未交待楊海批地是不是屬于“濫用職權(quán)”，因此不涉嫌濫用職權(quán)罪。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分尚可，部份同窗沒有分析是不是存在財(cái)產(chǎn)性利益。（三）包庇罪？1.答案要點(diǎn)：刑法第310條規(guī)定，明知是犯法的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫忙其逃匿或作假證明包庇的，

20、組成窩藏罪或包庇罪。本案中，楊海有幫忙郭芳逃往外地的包庇行為。但關(guān)鍵在于，郭芳是不是屬于“犯法的人”？一樣以為，所謂“犯法的人”，不限于法律上已經(jīng)認(rèn)定為犯法者，也包括犯法嫌疑人，和事實(shí)上實(shí)施了犯法行為的人。從題目交待的案情來看，郭芳不能對(duì)司機(jī)孫某的行為承擔(dān)責(zé)任，既不涉及共犯，也不涉及到平安事故方面的刑事責(zé)任，因此不能認(rèn)定為“犯法的人”。（可能有同窗會(huì)疑惑，那什么緣故題目中說“受此事阻礙，楊海入獄”呢？這顯然是迷惑性表達(dá)。一方面，受此事阻礙，可能牽涉出幼兒園的問題，進(jìn)而涉及到楊海涉嫌受賄的問題。另一方面，我國(guó)司法實(shí)踐中錯(cuò)判的情形所在多有，并非值得驚奇，由此反而更突出楊海的可憐）。3. 答題情形：

21、部份同窗遺漏該點(diǎn)致使失分。部份同窗以為組成窩藏罪致使罪名判定失誤。在包庇罪組成與否的判定上需要分析郭芳是不是組成犯法，部份同窗遺漏該點(diǎn)。（四）針對(duì)趙某等人的故意殺人罪？1. 答案要點(diǎn)：（1）與郭芳組成故意殺人罪的一起犯法。（2）是不是屬于投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪？涉及到對(duì)本罪“公共平安”的明白得，理論上存在不特定多數(shù)人、多數(shù)人和不特定人的爭(zhēng)議。2. 難度系數(shù)：23. 答題情形：少部份同窗遺漏該點(diǎn)分析。部份同窗執(zhí)因求果致使錯(cuò)誤地以為應(yīng)當(dāng)組成故意損害罪。還有部份同窗在這一點(diǎn)上分析過量，答題時(shí)刻的安排略欠合理。（五）針對(duì)郭芳的故意殺人罪？1. 答案要點(diǎn)：被害人同意不能排除故意殺人罪的非法。得被害人同意而殺人的

22、行為，亦組成故意殺人罪。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：這一要點(diǎn)同窗們大體答得專門好，可是需要注意的是部份同窗錯(cuò)誤以為故意殺人未遂等同不組成故意殺人罪。三、張某的刑事責(zé)任（一）指使郭芳自殺是不是組成故意殺人罪？1. 答案要點(diǎn)：應(yīng)當(dāng)區(qū)分得同意殺人與指使幫忙他人自殺。前者組成故意殺人罪，后者不組成犯法。固然，對(duì)此理論上也存在爭(zhēng)議。以為組成故意殺人罪且能充分說理的，亦得分。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：部份同窗完全遺漏了張某這一人物的分析，致使失分。多數(shù)同窗答得專門好，以為不組成故意殺人罪。四、耿某的刑事責(zé)任（一）行賄罪？1. 答案要點(diǎn)：楊海未收到“行賄”，耿某固然也沒有行賄。另外，本案中，假設(shè)認(rèn)

23、定楊海組成受賄罪，那么屬于索賄型受賄罪。關(guān)于索賄的，刑法第389條規(guī)定，“因被敲詐給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒有取得不合法利益的，不是行賄?！敝皇?，本案中沒有交代耿某獲批土地是不是屬于“不合法利益”。2. 難度系數(shù)：）3. 答題情形：部份同窗完全遺漏了耿某這一人物的分析，致使失分。五、孫某的刑事責(zé)任（一）交通肇事罪（逃逸）？1. 答案要點(diǎn)：本案中有三人死亡，顯然組成交通肇事罪?？墒穷}目交代，三人均是當(dāng)場(chǎng)死亡，因此本案適用“交通肇事后逃逸”的規(guī)定，但不適用“因逃逸致人死亡”的規(guī)定。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：這一要點(diǎn)同窗們大體答得超級(jí)好，可是部份同窗在上面花費(fèi)過量時(shí)刻和篇幅，致使后面答題時(shí)刻不

24、夠。（二）侵占罪？1. 答案要點(diǎn)：取走死者之物組成侵占罪，課堂上已經(jīng)反復(fù)講過，那個(gè)地址再也不說了。2. 難度系數(shù)：3.答題情形：部份同窗遺漏該點(diǎn)的分析，部份同窗以為組成盜竊罪。六、趙某的刑事責(zé)任（一）容留賣淫罪？1. 答案要點(diǎn)：刑法第359條規(guī)定了容留賣淫罪。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分較好。有個(gè)別同窗遺漏了這一點(diǎn)；也有個(gè)別同窗以為分析了組織賣淫罪或協(xié)助組織賣淫罪的組成，然后以為趙某不組成；有個(gè)別同窗記錯(cuò)了法條，分析了組織容留賣淫罪的組成，以為趙某沒有組織行為，因此不組成組織容留賣淫罪；成問題而且比較多的情形是，很多同窗以為趙某組成組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，混淆了一組罪名和具

25、體罪名的區(qū)別。（二）非法侵入住宅罪？1. 答案要點(diǎn)：依照案情描述，“趙某酒后敲郭芳房門，郭芳不肯開門，趙某欺騙說是進(jìn)屋取東西”。對(duì)非法侵入住宅罪而言，主若是考慮事實(shí)上的同意而非標(biāo)準(zhǔn)上的同意。只要取得自然意義上的事實(shí)的同意就能夠夠排除本罪，訛詐在那個(gè)地址阻礙同意的效勞。例如，張三謊稱修理工，房主被騙而許諾其入戶的，不組成非法侵入住宅罪；但當(dāng)房主覺察被騙后要求對(duì)方離開而不離開的，構(gòu)本錢罪。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分不行。很多同窗遺漏掉這一點(diǎn)。（三）強(qiáng)奸罪?1. 答案要點(diǎn)：依照案情描述，“趙某提出將自己的一間小屋無償借給郭芳供其賣淫，條件是郭芳要隨時(shí)知足其性要求。郭芳許諾?！睙o疑，取得被害

26、人同意的，能夠排除強(qiáng)奸罪?？墒菃栴}在于，該同意必需是在發(fā)生性關(guān)系那時(shí)的意愿表達(dá)，而不能是之前的約定或允諾。題中交代，趙某“不顧郭芳招架而強(qiáng)行與之發(fā)生關(guān)系”，說明行為那時(shí)郭芳并非同意，因此組成強(qiáng)奸罪。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分較好?？墒且恍┩昂?jiǎn)單地照搬強(qiáng)奸罪的組成要件，忽略了對(duì)具體案情的分析；關(guān)于本案中是不是可否以被害人同意排除強(qiáng)奸罪，很多同窗都沒有進(jìn)行分析。七、余某的刑事責(zé)任（一）針對(duì)郭芳的故意殺人罪或損害罪？1. 答案要點(diǎn)：本案中，余某伙同董某為郭芳出具一份虛假的艾滋病查驗(yàn)報(bào)告，最終致使了郭芳“失去繼續(xù)生活的勇氣，打算與腹中的小孩同赴黃泉”并付諸行動(dòng)，最后結(jié)果是郭芳自殺未遂，而胎

27、兒誕生后因外部刺激而殘疾。那個(gè)地址固然第一要考慮余某出具虛假報(bào)告的用意和客觀上的因果關(guān)系。在客觀歸責(zé)的問題上，需要考慮的是，余某欺騙他人的行為，是不是能歸于故意殺人罪的客觀要件？問題的關(guān)鍵在于，余某的行為究竟是一樣的共犯意義上的指使他人自殺，仍是達(dá)到殺人罪的間接正犯程度的欺騙？假設(shè)前者，那么不組成殺人罪（也有觀點(diǎn)以為組成，參見張某的刑事責(zé)任部份）；假設(shè)后者，那么組成殺人罪。對(duì)此，判定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情具體情形和社會(huì)一樣觀念進(jìn)行綜合判定。一方面，要考慮郭芳本人的具體情形，另一方面，也要考慮社會(huì)一樣人在受此欺騙時(shí)的平均反映。2. 難度系數(shù)：%3. 答題情形：得分較好。絕大多數(shù)同窗討論到了余某的行為

28、是不是達(dá)到了“間接正犯”的程度。一部份同窗只是論述郭芳的自殺行為與余某的行為是不是具有因果關(guān)系，是不是能夠歸責(zé)于甲的行為（有少部份討論了客觀歸責(zé)），而沒有提到“欺騙、指使自殺”和“間接正犯”，法言法語利用不足。關(guān)于余某的故意，大體沒有同窗提到間接故意。（二）針對(duì)郭芳的敲詐敲詐罪或詐騙罪？1. 答案要點(diǎn)：依照案情，余某“以將其得艾滋病之事告知馮某相要挾，向郭芳索要5000元”，顯然組成敲詐敲詐罪。需要討論的是，余某明知艾滋病一事純系欺騙，以此虛假信息來敲詐敲詐郭芳，是不是另組成詐騙罪？對(duì)此種欺騙與脅迫并存的情形，課堂上已經(jīng)專門講過，有多種情形，處置結(jié)果也不相同。此處的欺騙手腕應(yīng)視作支撐脅迫，使脅

29、迫內(nèi)容可信并可能的手腕，不具有單獨(dú)的非法內(nèi)涵，因此只認(rèn)定為敲詐敲詐罪。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：絕大多數(shù)同窗都以為成立敲詐敲詐罪，只有一兩個(gè)同窗以為成立詐騙罪，還有幾個(gè)同窗漏掉了余某的這一行為。可是只有部份同窗在此討論了詐騙和敲詐敲詐的區(qū)別（但很多同窗討論了搶劫和敲詐敲詐的區(qū)別），只有少部份同窗提到了訛詐手腕，極少部份同窗討論了可譴責(zé)性。很多同窗討論了郭芳從馮某那“騙”來的5000元是不是算作郭芳的財(cái)產(chǎn)損失。（三）侮辱罪1. 答案要點(diǎn)：依照案情描述，“余某盛怒，便在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布關(guān)于郭芳之前賣淫的帖子?！鳖}目只交代余某發(fā)布了郭芳曾經(jīng)賣淫的信息，可是并無說明是不是有其他解決或侮辱性語言。那么，

30、發(fā)布客觀事實(shí)是不是屬于侮辱？應(yīng)當(dāng)以為，侮辱罪的法益目的并非是愛惜人的隱私，因此單純披露他人隱私的行為可能涉及民法上的侵權(quán)，但不組成侮辱罪。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：絕大多數(shù)同窗都以為余某的行為組成侮辱罪，只有少部份同窗以為情節(jié)不夠嚴(yán)峻，不組成侮辱罪；少部份同窗以為余某描述的是客觀事實(shí)，不組成侮辱罪。有部份同窗在此討論了侮辱罪與誹謗、強(qiáng)制猥褻、婦女罪的區(qū)別。還有部份同窗混淆了實(shí)體法與程序法，以為侮辱罪告知才處置，郭芳沒有告知，因此不成立侮辱罪。八、董某的刑事責(zé)任（一）針對(duì)郭芳的故意殺人罪？1. 答案要點(diǎn)：同余某。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：一部份同窗在討論余某的行為時(shí)結(jié)合論述了董某的行

31、為，可是在結(jié)論中卻遺漏了董某，沒有對(duì)董某的行為定性。極少部份同窗從董某的身份動(dòng)身，以為董某的行為組成非法行醫(yī)罪、醫(yī)療事故罪、濫用職權(quán)等。九、馮某的刑事責(zé)任:（一）針對(duì)郭芳與甲的虐待罪？1. 答案要點(diǎn)：依照案情描述，馮某“整日毆打郭芳，乃至常常采納凍餓的方式虐待甲”，那個(gè)地址涉嫌組成虐待罪。刑法第260條規(guī)定，虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，組成虐待罪。因此，本案中需要討論的，一是郭芳、甲是不是屬于馮某的家庭成員；二是是不是達(dá)到情節(jié)惡劣的程度。應(yīng)當(dāng)以為，本罪中的“家庭”不限于婚姻法意義上的夫妻和由此聯(lián)接的血緣關(guān)系。事實(shí)婚姻或長(zhǎng)期的同居關(guān)系，也應(yīng)認(rèn)定為本罪中的“家庭”。從題目可知，郭芳與馮某長(zhǎng)期同居，馮

32、某與甲形成了事實(shí)上的養(yǎng)父子關(guān)系，因此，郭芳與甲均能成為馮某虐待罪的對(duì)象。2. 難度系數(shù)：）3. 答題情形：一部份同窗以為馮某的行為組成虐待罪；另一分部份同窗以為馮某和郭芳只是同居關(guān)系，馮某、郭芳和甲不組成家庭成員，因此馮某的行為不組成虐待罪，成立故意損害罪，但這一部份同窗中還有少部份同窗以為馮某和甲成立收養(yǎng)關(guān)系，組成一起生活的同一家庭成員，因此馮某關(guān)于郭芳的行為組成故意損害罪，關(guān)于甲的行為組成虐待罪。還有部份同窗以為馮某的行為組成暴力干與婚姻自由罪。可是題目中只是說馮某不同意“分手”而不是“離婚”，而且即便真的是“離婚”，婚姻關(guān)系一方不同意離婚，也不能構(gòu)本錢罪。十、甲的刑事責(zé)任;（一）針對(duì)高某

33、錢包的詐騙罪或盜竊罪？1. 答案要點(diǎn)：本案中第一要解決的問題是，誰是75號(hào)衣柜中的錢包的占有人？錢包的主人高某無疑是占有人，可是高某要憑借鑰匙打開第二道鎖取走錢包，也需要洗浴中心的效勞員李某先打開第一道鎖。因此，75號(hào)衣柜中的財(cái)物由高某與洗浴中心（李某）一起占有。關(guān)于一起占有的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)在取得所有的占有人同意的情形下，才能排除盜竊罪客觀組成要件中的“打破占有”。（例外的情形是，即便多人一起占有，但當(dāng)行為人是財(cái)物的唯一所有人的時(shí)候，能夠排除盜竊罪的成立）甲盡管欺騙效勞員李某打開第一道鎖，可是其用鑰匙打開第二道鎖并未取得高某同意，因此，由于并未取得所有的一起占有人同意，原占有關(guān)系并未解除，故其取走

34、75號(hào)衣柜中的錢包，屬于“打破”他人占有關(guān)系，組成盜竊罪。問題是，甲針對(duì)效勞員李某的欺騙行為如何定性？依照上述觀點(diǎn)，由于財(cái)物的占有關(guān)系在僅僅取得部份占有人同意的情形下并無解除，因此，李某打開第一道鎖的行為并未造成占有關(guān)系的轉(zhuǎn)移，而僅僅是占有關(guān)系的松懈，因此，那個(gè)地址也不存在一個(gè)詐騙罪意義上的“處分財(cái)產(chǎn)”，故不組成詐騙罪。對(duì)此可能會(huì)有不同的思路和觀點(diǎn)。可能會(huì)有人以為，李某明知甲持有第二道鎖的鑰匙且是來取高某財(cái)物的，只要李某打開第一道鎖，即相當(dāng)于處分了高某的財(cái)物。這既是客觀情形，李某對(duì)此也很清楚。因此，在這種情形下，李某打開第一道鎖，關(guān)系到究竟是三角詐騙仍是盜竊罪的間接正犯的工具的認(rèn)定。由此涉及到

35、陣營(yíng)理論、客觀權(quán)限理論和審核義務(wù)等觀點(diǎn)的應(yīng)用。從那個(gè)角度來明白得題目的，也都酌情給分。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分尚可。大多數(shù)同窗或從三角詐騙或從盜竊罪的間接正犯討論了甲的刑事責(zé)任。也有一些同窗分析了洗浴城的李某的行為，以為是工具行為，本身不組成犯法。還有一些同窗將精力放在對(duì)甲盜竊鑰匙的行為上，最后以為因?yàn)閿?shù)額較小不組成盜竊罪。大體上沒有人從一起占有的角度展開討論。（二）針對(duì)高某信譽(yù)卡2000元的利用組成盜竊罪或詐騙罪？1. 答案要點(diǎn)：（1）假設(shè)答題者認(rèn)定之前的行為是盜竊，那么那個(gè)地址涉及到對(duì)盜竊的信譽(yù)卡又利用的情形。依照刑法第196條的規(guī)定，“盜竊信譽(yù)卡并利用的”，依照盜竊罪論處。（

36、2）假設(shè)答題者以為之前的行為系詐騙，那么涉及到對(duì)第196條的明白得，究竟系注意規(guī)定仍是法律擬制？若是以為是注意規(guī)定，那么意味著針對(duì)信譽(yù)卡的犯法成立以后，利用行為屬于事后不可罰的行為。那么，“詐騙信譽(yù)卡并利用的”，也應(yīng)依照詐騙罪處置。若是以為是法律擬制，那么詐騙信譽(yù)卡與冒用他人信譽(yù)卡購(gòu)物的行為應(yīng)當(dāng)別離評(píng)判，按詐騙罪與信譽(yù)卡詐騙罪并罰?？墒怯捎谛抛u(yù)卡本身價(jià)值低微，難以知足詐騙罪的數(shù)額要求，因此最后結(jié)論是只組成信譽(yù)卡詐騙罪。2. 難度系數(shù)：3. 答題情形：得分較好。但有一些同窗遺漏了這一點(diǎn)。（三）針對(duì)他人遺留的信譽(yù)卡組成信譽(yù)卡詐騙罪或盜竊罪？1 .答案要點(diǎn)：在ATM機(jī)上無權(quán)或非法利用他人信譽(yù)卡的行為

37、如何定性？有司法說明認(rèn)定為信譽(yù)卡詐騙罪。刑法理論上存在爭(zhēng)議。有的觀點(diǎn)以為組成盜竊罪，可是依照我的觀點(diǎn)，由于存在“預(yù)設(shè)的同意”，因此不能組成盜竊罪，應(yīng)認(rèn)定為信譽(yù)卡詐騙罪，另外，還有觀點(diǎn)認(rèn)定為侵占罪。對(duì)此，只要答題者能夠?qū)ψ约核钟^點(diǎn)言之成理，就能夠得分。2 .難度系數(shù)：3 .答題情形：得分一樣。一部份同窗遺漏了這一點(diǎn)；有一部份同窗以為甲組成信譽(yù)卡詐騙罪，可是缺乏具體的分析和理由；還有一些同窗以為甲這一行為組成侵占罪。第三部份：出題說明與最后一課本學(xué)期的刑法分論課程已經(jīng)終止，與同窗們半年的相處很愉快。在課間答疑和教學(xué)網(wǎng)上的討論中，一些同窗的勤學(xué)敏思給我留下了深刻印象。我也相信，即便在那些從未提問或

38、發(fā)言的同窗中，也必然隱藏著大量對(duì)刑法有愛好也很有心得的“學(xué)霸”和“學(xué)神”O(jiān)作為教師，對(duì)此感到超級(jí)欣慰。期末考試后，有同窗表示這種考試方式很酷，也有同窗向我表達(dá)了困惑。另外，關(guān)于期中試題，曾有同窗提示我留意網(wǎng)上的各類議論。關(guān)于一些關(guān)注點(diǎn)集中在劇情上的褒貶，我只能苦笑對(duì)之。咱們是法學(xué)院，考的是刑法，不管編什么樣的劇情，都是作為手腕效勞于考查刑法知識(shí)的目的。有些議論以為劇情不錯(cuò)可是題目簡(jiǎn)單，我也只能苦笑。以期中考試甲的一生為例，那題目其實(shí)不簡(jiǎn)單。能回答出所涉罪名，只是達(dá)到最低級(jí)的、獲取合格分?jǐn)?shù)的標(biāo)準(zhǔn)；題目中所隱藏的幾個(gè)深層的知識(shí)點(diǎn)，以北大法學(xué)院11級(jí)本科生的答題情形來看，全班同窗尚無一人全數(shù)答出。至

39、于期末考題甲的一生前傳，考點(diǎn)量和難度更是比期中題目翻了一倍。固然，或許其他院?；蛩究及嗟膶W(xué)生中還有高手，能夠輕松地秒殺也未可知?？赡軉?？或許吧。網(wǎng)上的議論能夠不顧，但我必需要向列位修刑法分論并參加考試的同窗認(rèn)真說明的是，教師什么緣故要采取如此一種出題方式來考大伙兒？莫非真的是當(dāng)編劇寫小說上癮了嗎？非也。這不是一時(shí)興起，而是有很多考慮。第一，什么緣故不考概念題或簡(jiǎn)答題？我不太情愿。因?yàn)槟菢又荒芤蚤]卷的方式考查，而以刑分這么大容量的內(nèi)容來要求同窗們刷夜背考點(diǎn)，既是為難大伙兒，考查的也只能是經(jīng)歷力和備考者的運(yùn)氣罷了。而且我一貫以為，任何閉卷考試，都只是在找不到更好的開卷考查方式的情形下，不得已的選擇

40、?，F(xiàn)代社會(huì)中，法律人所要處置的材料和信息更新不窮、剎時(shí)萬變，關(guān)鍵不是他記住了什么或面對(duì)客戶背出了什么，而是他知道如何運(yùn)用法律資源來解決問題。因此，關(guān)于法律專業(yè)來講，開卷考案例可能是更好的、更靈活有效的考試方式，它最能查驗(yàn)一個(gè)人是不是學(xué)好了法條和理論，和是不是知道如何將法條和理論用于涵攝案例事實(shí)。只是，那個(gè)地址有一個(gè)前提，確實(shí)是所考的案例，必需能夠勝任考查任務(wù)。若是所考的案例，掀開法典、教科書或講義就應(yīng)聲而解，那這種案例考查還不如閉卷考背概念算了。這就涉及到要出什么樣的案例的問題。我一直以為，本科生大班必修課的學(xué)習(xí)，重在把握刑法知識(shí)的體系性；而研究生專業(yè)課的學(xué)習(xí)，那么是在前述基礎(chǔ)上，加大關(guān)于一些

41、關(guān)鍵問題的理論縱深。因此，本科生的案例題與研究生的案例題必然是不同的：前者重在考查出學(xué)生關(guān)于整個(gè)刑法分那么的體系性了解；后者那么要緊考查學(xué)生對(duì)一些重點(diǎn)罪名的重要爭(zhēng)點(diǎn)是不是把握。固然，作為教師，自然樂于見到同窗關(guān)于刑法問題有進(jìn)一步的試探和愛好。因此，所出伏一些更深的理論考點(diǎn)，留給那些想要更高分?jǐn)?shù)的人。的案例，最好既能在鳥瞰的層面考查體系性知識(shí),以此作為中等水平的尺度，同時(shí)，也要埋而這就不是出幾個(gè)零散的小案例所能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)了。的確，以往流行的案例題考查方式，題干大多幾行字，最多可不能超過半頁(yè)紙?？墒沁@種小案例的短處也是顯見的。一來，只能考幾個(gè)有限的罪名，難以考查出前述所提及的對(duì)整個(gè)分那么的體系性知

42、識(shí)的把握程度。二來，這種案例的考點(diǎn)超級(jí)明顯，提問內(nèi)容清楚非常，只要針對(duì)問題作答確實(shí)是了?？墒聦?shí)上，比回答下列問題更重要的能力，是發(fā)覺問題?，F(xiàn)實(shí)中，沒有人會(huì)把一份雜亂繁復(fù)的法律材料或案件事實(shí)，加工剪裁成教學(xué)小案例的形式，歸納好幾個(gè)問題送到你眼前來尋求答案的。律師的工作，本來確實(shí)是在幾十本、數(shù)萬頁(yè)的卷宗中找出真正的法律問題，再尋求解決之道。因此，適應(yīng)于“提問回答”式的應(yīng)試教育的人，必然要清醒過來。若是有同窗告知我說，你面對(duì)兩頁(yè)紙的題目，看不出其中隱藏著哪些問題，分不清哪些是重要問題和不重要的問題，計(jì)劃不行重要問題的答題時(shí)刻和不重要問題的答題時(shí)刻，那么，我只能說，這場(chǎng)考試對(duì)你，已經(jīng)部份地顯示出評(píng)判的

43、功能和成效了。一直以來，同窗們可能適應(yīng)了傳統(tǒng)的考卷，其中，5分概念題、10分簡(jiǎn)答題、15分案例題和20分論述題層次分明，出題者給答題者指出了重點(diǎn)，也安排好了答題時(shí)刻?？墒?，適應(yīng)了如此應(yīng)試的同窗，走上社會(huì)后可能會(huì)感到茫然。因?yàn)椴还茉诠ぷ魃先允侨艘惠呑又?，都可不能再有人給他出這種劃好范圍、指明分?jǐn)?shù)、分派好答題時(shí)刻的考題了。乃至，一些始終調(diào)整只是來的茫然者，只能又繼續(xù)去報(bào)名參加考試來尋覓自信了。因此，我想出給大伙兒一些能夠規(guī)避上述缺點(diǎn)的題目。在甲的一生中，有10多個(gè)考點(diǎn)，在甲的一生之前傳中，有近30個(gè)考點(diǎn)，它們都混雜在一堆劇情里，有些考點(diǎn)兩句話即回答完畢，分?jǐn)?shù)也只有一兩分；有些考點(diǎn)可能需要你大書特書

44、，分?jǐn)?shù)有六七分；但這些都未說明，需要你自己去判定。其實(shí)，真實(shí)的法律業(yè)務(wù)，包括人一輩子，也是如此。沒有人會(huì)為你指明哪些是重點(diǎn)和關(guān)鍵，也沒有人總在你身旁告知你哪些是你要珍愛的東西。假設(shè)你不能在有限的時(shí)刻里分清輕重，知道取舍，對(duì)不起，考試時(shí)刻到了，人一輩子旅途也已到站。你輸了?；蛟S有的同窗看到那個(gè)地址會(huì)有一點(diǎn)點(diǎn)小愁悶。其實(shí)也沒什么，用一場(chǎng)學(xué)校里考試的小挫敗，換早一點(diǎn)認(rèn)清世界的真相，很值的。那些考分不高的同窗，往往是由于花了很多時(shí)刻在不值得討論因此也沒有太高分值的考點(diǎn)上，此刻你切軀體悟到了這一點(diǎn)，以后你就會(huì)明白，人一輩子跟考試時(shí)刻一樣，四個(gè)小時(shí)看似很長(zhǎng)，其實(shí)苦短，因此你要分清輕重，別再花費(fèi)時(shí)刻和情感去

45、從事一些不值得投入的情形（或愛上一個(gè)不值得愛的人）等等。不然，那個(gè)結(jié)局會(huì)比考低分凄慘得多。（固然，專門快你們就會(huì)看到了，教師希望藉此讓大伙兒切軀體會(huì)那個(gè)道理就好了，至于給的分?jǐn)?shù)，仍是很仁慈的。另外，追下去的疑問可能還有，就算是出一個(gè)能夠考查體系性知識(shí)和發(fā)覺問題能力的大案例，有無必要非要編那么兇殘狗血的劇情呀。那么追求故事性，會(huì)可不能鵲巢鳩占呢？這究竟是刑法題仍是編劇題呢？其實(shí)，那個(gè)地址涉及到一個(gè)超級(jí)重要的問題，是我一直想向大伙兒講可是沒有機(jī)遇說的，現(xiàn)在，就寫在那個(gè)地址作為這半年相處的臨別贈(zèng)言吧。我在前面說，開卷考案例之因此可取，是因?yàn)椤八钅懿轵?yàn)一個(gè)人是不是學(xué)好了法條和理論，和是不是知道如何將

46、法條和理論用于涵攝案例事實(shí)?！边@話沒錯(cuò)?？墒?，關(guān)于一個(gè)真正的法律人的教育而言，專門是關(guān)于刑法的學(xué)習(xí)來講，學(xué)好法條、理論和涵攝技術(shù)仍然是不完整的，那只是一半罷了。這一半只是教會(huì)了你作為職業(yè)者的技術(shù)，那么，剩下的那一半是什么呢？要想回答那個(gè)問題，先來回憶一下刑法學(xué)史上那場(chǎng)最聞名的“學(xué)派之爭(zhēng)”。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，刑法學(xué)說史上曾經(jīng)顯現(xiàn)過一次最重要的、乃至可能唯一夠分量的“學(xué)派之爭(zhēng)”。這確實(shí)是通常所說的舊派與新派之爭(zhēng)，也稱為古典學(xué)派與近代學(xué)派之爭(zhēng)。舊派中的代表人物包括貝卡利亞、費(fèi)爾巴哈、邊沁、康德、黑格爾等。這一派的理論原點(diǎn)，是人有自由意志，因此能夠也應(yīng)該為自己的行為負(fù)全數(shù)責(zé)任；相對(duì)應(yīng)地，刑罰的目的

47、在于給予那個(gè)自由決定犯法的人以報(bào)應(yīng)，同時(shí)，威懾那些能夠自由決定的人不要犯法。在方式論上，既然每一個(gè)人都是意思自由的主體，都能為自己的行為負(fù)起責(zé)任，因此，不管是張三殺人，仍是李四殺人，在刑法上都被抽象成一個(gè)面目一致的行為人A在殺人。為了實(shí)現(xiàn)法治國(guó)的罪刑法定理想，幸免法官罪刑擅斷，古典學(xué)派要求司法者和說明者只關(guān)切抽象的A犯了什么罪，而不需要考慮具體的張三、李四或王五什么緣故犯法。這確實(shí)是方式論上所說的“抽象人”。咱們通常所講的“行為刑法”，確實(shí)是以“抽象人”為基礎(chǔ)，引入“科學(xué)”的視角，將行為視作一種客觀對(duì)象，設(shè)計(jì)一套邏輯周密的理論體系，來逐層解剖每一個(gè)犯法行為。咱們今天在課堂上所講的三階級(jí)也好，四

48、要件也罷，和刑法教科書上的各類知識(shí)，全然上來講，都是古典學(xué)派的傳承，都主若是在用一種科學(xué)和邏輯的目光，不斷進(jìn)展各類說明觀點(diǎn)，完善刑法理論的體系性，提升刑法學(xué)的技術(shù)含量。我在試題里面設(shè)計(jì)了近30個(gè)考點(diǎn)，對(duì)這些考點(diǎn)的明白得和回答，都是在考舊派傳統(tǒng)的刑法理論。與之相對(duì)，19世紀(jì)末期的歐洲，顯現(xiàn)了另外一批驚世駭俗的人物。這些人鄙夷舊派的觀點(diǎn)，以為那些只關(guān)注犯法行為本身的理論，都是書齋里的邏輯推演，面對(duì)社會(huì)變革中犯法急劇增加的情形全然無能為力。于是，這些思想家將注意力集中在犯法人的個(gè)性和這些人什么緣故會(huì)犯法的問題上。這被稱為是刑法學(xué)的近代學(xué)派，或稱新派。代表人物包括龍勃羅梭、菲利和加羅法洛等等。龍勃羅梭

49、從人類學(xué)、遺傳學(xué)的角度來研究犯法緣故，著眼于犯法人的軀體特點(diǎn)專門是頭蓋骨的特點(diǎn)，提出“天生犯法人”的概念。意大利犯法學(xué)家菲利那么以為，自由意志全然不存在，那只是一個(gè)純粹的空想和假設(shè)，人的行為都是人格與環(huán)境彼此作用的結(jié)果?？傊?，犯法人決不是面目整齊劃一的、無不同的“抽象人”，而是一個(gè)個(gè)具有鮮活個(gè)性特點(diǎn)的“具體人”，他們的人格和犯法緣故相差迥異。在新派學(xué)者眼中，一個(gè)人犯法并非是自己的意志自由決定和選擇的結(jié)果，而是受到各方面因素的阻礙和制約，是各類緣故綜合作用的結(jié)果。這些緣故中包括犯法人自身的、主觀的緣故，如年齡、性別、遺傳等；也包括客觀的、外界的緣故，如經(jīng)濟(jì)關(guān)系、職業(yè)地位關(guān)系、貧富差異、失業(yè)、人口

50、密度、人種不同、政治、教育、宗教、風(fēng)俗適應(yīng)等。其中，社會(huì)環(huán)境被以為是產(chǎn)生犯法的要緊緣故，即主若是由于外界緣故的阻礙，通過犯法人自身的條件，形成他們的惡性，從而致使犯法。依照新派學(xué)者的思路，會(huì)得出以下結(jié)論：第一，人們不能只關(guān)注針對(duì)犯法行為的組成要件分析，因?yàn)槟菬o助于減少犯法；相反，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注犯法人，關(guān)注這些人犯法的緣故，由此改變引發(fā)犯法的社會(huì)環(huán)境，才能有效減少犯法。第二，刑罰不該當(dāng)是冷酷無情、以血還血的報(bào)應(yīng)，因?yàn)閳?bào)應(yīng)付于一個(gè)意思決定不自由的人來講，既不正義，也不可能有威懾的成效。刑罰的目的應(yīng)當(dāng)在于教育和改造，因?yàn)槟莻€(gè)受到外部各類因素阻礙而犯法的人，他本身也是一個(gè)不幸的人。古典學(xué)派與近代學(xué)派的對(duì)抗，本來一開始被以為是在刑法學(xué)內(nèi)部的爭(zhēng)辯，可是到最后，這種學(xué)派之爭(zhēng)由于大體假設(shè)、價(jià)值觀念和方式論上的全然對(duì)立，形成了兩種完全不同的研究“范式”，再企圖用一門學(xué)科的大體性質(zhì)來規(guī)定住二者，已經(jīng)超級(jí)困難?！耙簧诫y容二虎”，分家勢(shì)