施工單位施工合同法律風險防范

1、以施工企業(yè)為視角的建設(shè)工程施工合同法律風險防范專 題 講 座 前言：法律風險對施工企業(yè)而言主要表現(xiàn)在施工合同方面，也就是由于缺少法律意識，在簽訂、履行合同時注意不夠，或者在糾紛發(fā)生時未能采取有效手段應(yīng)對，最終可能導(dǎo)致?lián)p失的發(fā)生。下面我們就從施工企業(yè)的立場出發(fā)，從以下五個方面講講施工合同法律風險的防范問題。第一部分：投標或簽約前的法律風險防范第二部分：合同簽訂過程中的法律風險防范第三部分 ：合同履約（施工）階段的法律風險防范第四部分：工程分包和轉(zhuǎn)包的法律風險防范第五部分：防患于未然，樹立證據(jù)意識第一部分：投標或簽約前的法律風險防范 一、投標(或簽約)前應(yīng)重視對發(fā)包人主體資格、資信情況和履約能力的

2、審查。1、對發(fā)包人主體資格的審查：如查閱工商登記、項目立項文件、用地許可、規(guī)劃許可等等。2、對發(fā)包人的資信情況、履約能力的調(diào)查：如項目資金來源、主要開發(fā)業(yè)績、企業(yè)社會信譽、以往合同履約情況等等。 案例：XX房地產(chǎn)公司華龍苑二期項目二、預(yù)防投標及報價過程中的法律風險。1、應(yīng)謹慎投標報價。投標行為在合同法上叫“要約”，投標要約具有法律約束力，對施工企業(yè)而言，中標后不能兌現(xiàn)投標報價承諾，就要承擔違約責任。2、 串標(圍標或陪標)的法律風險。串標的風險不僅在罰款，弄不好還會“不幸中標”或觸犯刑律。 串通投標罪的立案標準：1直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；2采取威脅、欺騙等非法手段的；3受過行政處罰2

3、次以上，又串通投標的。 三、防范承包人資質(zhì)問題導(dǎo)致合同無效。根據(jù)建筑法及司法解釋的規(guī)定，建筑工程承包人具有下列情形的，建設(shè)工程承包合同應(yīng)認定無效：1、承包人未取得施工資質(zhì)或超越施工資質(zhì)的;2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義的；無效合同法律后果是：只要工程質(zhì)量合格，合同雙方原則上按約定結(jié)算，但合同約定的發(fā)包商的違約責任、賠償責任則會受到影響。第二部分：合同簽訂過程中的法律風險防范一、謹慎對待發(fā)包方草擬的合同草案中的風險條款，應(yīng)有理、有利、有節(jié)的協(xié)商解決。常見的風險條款：1、限制工程師的權(quán)利；在專用條款中，發(fā)包人往往會對工程師的權(quán)利范圍進行嚴格限定，即約定某些決定的作出或批準必須由發(fā)

4、包人確認，否則無效。2、工程變更不作補償?shù)臈l款；例如，約定工程量變更在5%的范圍內(nèi)，承包商得不到任何補償，那么在該范圍內(nèi)工程量增加則是承包商的風險。3、合同價格一律不作調(diào)整的條款；例如，約定對通貨膨脹、工資和物價上漲、稅收增加等，合同價款一律不作調(diào)整，那么該情況出現(xiàn)，承包商須承擔全部風險。4、固定總價下的工程范圍不確定；由于工程范圍不確定，投標時設(shè)計圖紙不完整，承包商無法精確計算工程量，也無法預(yù)測工程量，可能造成承包商嚴重損失。 5、有關(guān)變更追加價款、索賠等期限要求的條款；承包商如沒在約定的期限提出追加、索賠請求，那么就意味著承包商失權(quán)，以后提出，無論證據(jù)如何確鑿，發(fā)包方可能都不會接受。6、發(fā)

5、包方為轉(zhuǎn)嫁風險提出的單方面約束性、過于苛刻的，對業(yè)主責任進行開脫的條款；例如，合同約定“發(fā)包人對工程實施過程中發(fā)生的不可預(yù)見的風險不負責”，“發(fā)包人對于第三方干擾造成的工期拖延不負責任”。7、 發(fā)包方拖延付款的條款； 如結(jié)算付款條件約定“待政府審計完成后#天內(nèi)開始付款”；又如，分包合同約定“總包商同意在分包商完成工程，經(jīng)監(jiān)理工程師簽證并在業(yè)主支付該部分工程款后#天內(nèi)向分包商付款”。 8、關(guān)于合同總工期條款；發(fā)包人處于自身利益的考慮，往往要求用最短的工期完成施工任務(wù)，甚至在合同中只約定總工期，不約定具體的開工日期。 9、“不可抗力”界定不細化。通用條款39.1款界定的“不可抗力”包括：戰(zhàn)爭、動亂

6、、空中飛行物體墜落或其他非雙方責任造成的爆炸、火災(zāi)、暴雨，以及專用條款約定的風、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害，而專用條款往往對不可抗力未作進一步細化。二、簽約時，盡可能采用施工合同示范文本。目前，比較通行的施工合同范本是建設(shè)部99版施工合同示范文本，構(gòu)成有3部分(協(xié)議書、通用條款、專用條款)。而且在“通用條款”里有許多默認條款對承包商很有利，主動操作，能夠轉(zhuǎn)移風險。例如：A、工程師接到工程量核實報后7日內(nèi)不答復(fù)的，視為認可;B、竣工驗收報告遞交后28天內(nèi)，發(fā)包人不組織驗收，視為驗收報告被確認。 三、避免“黑白合同”的風險?！鞍缀贤笔侵羔槍φ型稑斯こ毯炗喌?，且經(jīng)過政府有關(guān)部門備案的施工合同。“黑合

7、同”指的是雙方當事人“私下”簽訂的，且對備案合同作實質(zhì)性變動的未備案的合同，一般冠名為“補充協(xié)議”?！昂诤贤币蛞?guī)避招投標法，對白合同作了實質(zhì)性改變，因此，最高院的司法解釋明確規(guī)定，“黑合同”不能作為結(jié)算依據(jù)。四、如何選擇工程價款計價方法。示范合同文本關(guān)于計價方式的條款有：1、固定價（固定總價、固定單價），特別注意風險因素（地質(zhì)條件、利率、稅收、特價等）；2、可調(diào)價，特別注意計算方法、取費標準；3、成本加酬金。 建議：1、工程計價方法一定要在合同中約定清楚，不能含糊不清。2、固定價款的風險較高(可調(diào)價款風險次之，成本加酬金的價款風險最低)，盡可能在合同中約定“可調(diào)價款”。案例：XX還建房工程結(jié)

8、算糾紛案五、如何約定工程款支付條件。 1、按月進度付款的合同應(yīng)注意的問題。（1） 應(yīng)明確約定報送工程量、進度款的時間以及發(fā)包人審核（7天內(nèi)）及支付（審核后14天內(nèi)）的時間； （2）應(yīng)約定未按期足額付款的違約責任。盡量約定一個比利息高的違約金，建議違約金比例在每日0.5左右比較合適，既能起到對發(fā)包人的威懾作用，也一般不會被法院調(diào)整。2、按形象進度付款的合同應(yīng)注意的問題。（1）對形象進度的描述應(yīng)準確到位。如有合同約定“工程施工至3層時付100萬元”的描述不準確；（2）兩個付款形象進度之間差距不應(yīng)過遠；（3）應(yīng)明確形象進度完成后多少天內(nèi)付款（之內(nèi)和之后差別大）；（4）多個單體工程的，可考慮分別按形象

9、付款。 3、不宜約定的內(nèi)容或應(yīng)注意的問題。（1）發(fā)包人未按時支付工程款或拖延工程款未付，發(fā)包人僅承擔利息，施工單位不得停工，如此約定對施工單位極為不利；（2）避免工程款支付審批程序人為繁瑣。在合同約定中應(yīng)避免發(fā)包人內(nèi)部審核的約定，施工單位遞交后一般應(yīng)在10日內(nèi)支付，至于如何審核，僅是發(fā)包人的內(nèi)部事務(wù)；（3）對政府工程盡量避免約定為“待財政完成結(jié)算審計后XX日內(nèi)開始支付結(jié)算款”；（案例：XX還建房工程結(jié)算糾紛案）（4）結(jié)算、結(jié)清價款的期限應(yīng)盡可能約定在優(yōu)先權(quán)保護期間內(nèi)(竣工驗收后六個月內(nèi))。六、對違約責任的約定：對違約責任的約定，我們的建議是：1、盡可能對工期違約金設(shè)置最高限額。2、盡可能的具體

10、、對等約定發(fā)包方遲延付款、驗收、結(jié)算的違約責任。例如：不要籠統(tǒng)寫成“甲方違約承擔違約責任”，要寫成“遲延結(jié)算一日，承擔#元違約金或應(yīng)付款一定比例的違約金等”。第三部分 ：合同履約（施工）階段的法律風險防范 一、 施工單位加強進度結(jié)算、防范進度款支付風險的主要措施。 第一、充分理解并運用建設(shè)部示范文本的規(guī)定。(1)通用條款關(guān)于進度款結(jié)算的規(guī)定主要有： 25、工程量的確認 25.1承包人應(yīng)按專用條款約定的時間，向工程師提交已完工程量的報告。工程師接到報告后7天自按設(shè)計圖紙核實已完工程量。 25.2工程師收到承包人報告后7天內(nèi)未進行計量，從第8天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認 26、工程款

11、（進度款）支付 26.1在確認計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款（進度款）。 26.3發(fā)包人超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知。26.4發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。（2） 通用條款35.1款關(guān)于發(fā)包人不按約定支付進度款的違約責任規(guī)定：發(fā)包人承擔違約責任，賠償因其違約給承包人造成的經(jīng)濟損失，順延延誤的工期。雙方在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人賠償承包人損失的計算方法或者發(fā)包人應(yīng)當支付違約金的數(shù)額或計算方法。 建議：A、按時提交已完工程量報告的證據(jù)；B、注意提

12、交工期順延報告；C、盡量在專用條款里對發(fā)包方的違約責任進行細化；D、最終手段：行使停工抗辯權(quán)。 第二、擺正心態(tài)、善于運用法律武器。 1、行使合同法賦予的履行抗辯權(quán)。 先履行抗辯權(quán)第六十七條 當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。不安抗辯權(quán)第六十八條 應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴重惡化；二、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、喪失商業(yè)信譽；四、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約

13、責任。 2、運用合同解除權(quán)，以解除合同為談判籌碼。合同解除權(quán) 第九十四條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；三、當事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。注意：行使抗辯權(quán)和解除權(quán)的書面通知義務(wù)。 二、提高工程管理和履約水平，勤于簽證和索賠。（一）轉(zhuǎn)變觀念，重視和規(guī)范簽證索賠行為。 簽證和索賠是降低成本和提高效益的最有效手段，特別是承包商欲維護自身權(quán)益和實行盈利目的，必須勤簽

14、證。國際上簽證款一般占合同造價的7，而我國簽證比率較低，中國承包商必須與國際接軌，做到“低中標、勤簽證、高索賠”。（二）重視簽證索賠的形式和時效要求。 通用條款中與簽證索賠有關(guān)的主要規(guī)定：13.2工期延誤事件發(fā)生后14天內(nèi)，承包人就延誤工期情況以書面形式向工程師提出報告，工程師在14天內(nèi)予以確認，逾期不提出修改意見也不予以確認的，視為同意順延工期。23.4（可調(diào)價格合同）工程價款調(diào)整因素發(fā)生后14天內(nèi)，承包人將調(diào)整原因，金額以書面形式通知工程師，工程師在14天內(nèi)予以確認，既不確認也不提出修改意見的，視為同意調(diào)整。31.確定變更價款：承包人在工程確定變更后14天內(nèi)提出變更工程價款報告，在確定變更

15、后14天內(nèi)不提出，視為該項變更不涉及合同價款的調(diào)整。工程師收到報告14天內(nèi)予以確認，超過時間無正當理由不予確認，視為變價得到確認。 36.索賠：索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出索賠意向或通知，發(fā)出意向通知后28天內(nèi)提交索賠報告及有關(guān)資料，工程師收到報告及資料后28天內(nèi)給予答復(fù)，28天內(nèi)不予答復(fù)或未要求承包人補充的，視為該索賠已被認可。當索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當階段性的向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，提交索賠報告和有關(guān)資料。39.2不可抗力：不可抗力事件發(fā)生后，承包人應(yīng)立即通知工程師，事件結(jié)束后48小時內(nèi)向工程師通報受災(zāi)性情況，不可抗力事件持續(xù)發(fā)生，每隔7天向工程師報告一次受災(zāi)情

16、況，事件結(jié)束后14天內(nèi)，向工程師提交清理和修復(fù)費用的正式報告及有關(guān)資料。 在施工過程中，遇到上述事件或事由時，應(yīng)按規(guī)定的時間和程序進行簽證索賠，要充分利用視為認可和視為確認的默認條款，維護自身的合法權(quán)益，獲得應(yīng)有的損失補償和經(jīng)濟利益。 案例：XX還建房工程結(jié)算糾紛案 特別強調(diào)：防范發(fā)包人工期反索賠法律風險的措施。 1、注意保存施工過程中與工期有關(guān)的各類證據(jù)； 2、及時辦量有效簽證（順延工期及賠償停窩工損失）； 3、發(fā)生糾紛時，先發(fā)制人，提起工期索賠之訴；4、 必要時申請工期鑒定。 三、發(fā)包人拖延竣工驗收的防范措施。通用條款32款：竣工驗收，發(fā)包人收到竣工驗收報告28天內(nèi)組織驗收，并在14天內(nèi)予

17、以認可或提出修改意見，28天內(nèi)不驗收，14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工報告已被認可，從第29天起發(fā)包人承擔工程保管及一切意外責任。 施工合同糾紛案適用法律問題的若干解釋14條規(guī)定：發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告的日期為竣工日期;未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日未竣工日期?！翱⒐と掌凇边@個時間點，決定著工期是否被拖延、違約責任由誰承擔、投資商的成本利息、工程款支付時間乃至欠付工程款利息等等一系列關(guān)鍵問題。建議：保存好“提交”、“轉(zhuǎn)移占有”等與之關(guān)聯(lián)的證據(jù),“提交”的方式，如郵寄(傳真、電子郵件確認、公證送達等等)，要查詢回執(zhí)。 四、發(fā)包人拖延竣工結(jié)算的防范措施。1、充分

18、理解并運用建設(shè)部示范文本中關(guān)于竣工結(jié)算的約定和法律關(guān)于結(jié)算的規(guī)定。（1）通用條款關(guān)于竣工結(jié)算的規(guī)定有: 33.1工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料 33.2發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資科后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見，承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。 33.3發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。 33.4發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款，承包人可

19、以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 （2）司法解釋和相關(guān)法律對竣工結(jié)算規(guī)定有： 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條規(guī)定； 建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法財建2004369號（財政部、建設(shè)部2004年10月20日發(fā)布實施）第十四條、第十六條； 建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法（建設(shè)部107號文件）第十六條上述規(guī)定的主要內(nèi)容有：A、承包人應(yīng)約定期限提交竣工結(jié)算報告；B、發(fā)包人應(yīng)在約定期限內(nèi)審查并支付

20、價款，否則應(yīng)承擔違約責任；C、發(fā)包人在規(guī)定時間內(nèi)未予答復(fù)則視為對竣工結(jié)算報告的認可等。（3）通用條款35.1款關(guān)于發(fā)包人不按約定支付結(jié)算價款的違約責任規(guī)定：發(fā)包人承擔違約責任，賠償因其違約給承包人造成的經(jīng)濟損失，順延延誤的工期。雙方在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人賠償承包人損失的計算方法或者發(fā)包人應(yīng)當支付違約金的數(shù)額或計算方法。注意：A、承包人可以在合同中直接約定關(guān)于竣工結(jié)算按建設(shè)部107號文或財建2004369號文件執(zhí)行；B、在專用條款中對工程結(jié)算款的支付條件（收到結(jié)算報告后28天內(nèi)）盡量不作調(diào)整，如需調(diào)整盡量約定在工程竣工驗收合格后6個月內(nèi)；C、盡量在專用條款里對發(fā)包方的違約責任進行細化。 案例：X

21、X還建房工程結(jié)算糾紛案 2、合理運用工程款優(yōu)先受償權(quán)的法律規(guī)定。 (1)合同法規(guī)定第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 (2)最高院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復(fù)（法釋200216號） 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)；四、建設(shè)工程承包人行使

22、優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。建議：對發(fā)包人拖延結(jié)算，應(yīng)果斷采取救濟措施，包括：拒絕交付竣工驗收資料、拒絕移交工程、及時提起訴訟和訴訟保全、行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)等。第四部分：工程分包和轉(zhuǎn)包的法律風險防范 一、工程分包和轉(zhuǎn)包的形式分包：專業(yè)分包、勞務(wù)分包（合法，合同有效）。注意：總包方與分包方對專業(yè)分包工程對發(fā)包人承擔連帶責任。轉(zhuǎn)包：全部轉(zhuǎn)包；肢解后以分包名義轉(zhuǎn)包；掛靠行為（違法，合同無效）。 二、專業(yè)分包的法律風險防范1、 專業(yè)分包需根據(jù)合同的約定或者取得發(fā)包人的同意；2、專業(yè)分包企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)資質(zhì)；3、工程專業(yè)分包的工程不能是主體工程；4、分

23、承包人不得將承包的工程再次分包；5、審查專業(yè)分包企業(yè)履約能力，加強履約管理。注意：建設(shè)工程施工合同司法解釋第4條：非法轉(zhuǎn)包、違法分包無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。提醒：業(yè)主指定分包情形下總包人的責任問題。三方協(xié)議、工期延誤免責條款、配合費條款案例：XX住宅小區(qū)工程指定分包糾紛案三、勞務(wù)分包的法律風險防范1、與具備相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)、信譽好的企業(yè)簽定勞務(wù)分包合同；2、避免以勞務(wù)分包合同的名義簽訂實質(zhì)上的工程轉(zhuǎn)包合同；注意：勞務(wù)分包企業(yè)僅承擔施工過程中的勞務(wù)作業(yè)。3、禁止分包人再分包。 四、工程轉(zhuǎn)包的法律風險防范1、 要盡量杜絕轉(zhuǎn)包行為；2、嚴格遵照總包合同的要求和有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進行工程的分包，避免因處理不當被認定為轉(zhuǎn)包行為；3、因轉(zhuǎn)包向發(fā)包人或材料商承擔責任后要及時收集證據(jù)，對實際承包人進行追償。 第五部分：防范于未然，樹立證據(jù)意識。 1、打官司就是打證據(jù)。無論是索賠還是訴訟，成敗的關(guān)鍵取決于證據(jù)；通常，只要施工企業(yè)提起訴訟討要工程款，發(fā)包商一般都會以“工期延誤”和“存在質(zhì)量問題”為由，提起反訴。原因在開發(fā)包商的舉證責任很容易完成：一份合同，一份四方蓋章的驗收報告，幾張所謂質(zhì)量問題的照片，而施工企業(yè)要證明工期延誤和質(zhì)量問題不屬于承包方原因，則需要大量證據(jù)(除非有工期延誤或質(zhì)量