建設工程施工承包合同法律講座

1、建設工程施工承包合同提綱合同的形式1合同效力認定的基本標準2合同的組成3工程造價4工程工期5工程質量6有效的工程簽證7竣工驗收8竣工結算9工程保修10一、合同形式v 建設工程施工合同往往涉及的工程量較大，履行周期長，當事人的權利、義務關系復雜，因而合同法第270條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式?！币簿褪钦f，“書面形式”是法律對建設工程合同形式的嚴格要求。一、合同形式v 只是，我們在理解“書面形式”時，需要注意三個問題。1、關于書面形式的種類 “書面形式”不僅僅是傳統(tǒng)觀念中的雙方簽字蓋章的合同書?，F(xiàn)在，我國法律已經擴大了合同書面形式的范圍。合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)

2、據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式?！?但是，在實踐中，施工合同除了采用合同書形式外，一般不會采用其他書面形式，一方面大多施工合同都要提交建設行政主管部門登記備案，另一方面采用合同書的形式，更有利于明確雙方權利義務關系，減少紛爭。不過，其他書面形式，如往來信函、電報、傳真，可以作為合同書的附件或者補充協(xié)議。2、分包合同也是建設工程合同之一，也應當采用書面形式。3、未采用書面形式但口頭達成的施工合同已開始履行，其效力應當認定為有效，只是口頭合同，可能會為雙方產生糾紛又難以解決埋下伏筆。案例：A公司與B公司分包合同糾紛v四川A公司在2006年總承包

3、河北C公司的二期工程（一個鋼廠），將其中一部分除銹及防腐業(yè)務分包給了河南B公司進行施工，除銹工藝有兩種：手工除銹、噴砂除銹。手工除銹工作量比較大，雙方對手工除銹及防腐的綜合單價進行明確約定，145元/噸；對噴砂除銹及防腐就沒有進行書面約定，只進行了口頭約定為285元/噸。這個口頭約定可以從4次進度款的申請表中大致體現(xiàn)出來，因為每次B公司申報進度款時，都申報了工程量、總的進度款，這樣可以算出噴砂除銹及防腐的綜合單價約280元/噸（這是A公司證明約定單價的非常重要證據）。B公司完成噴砂除銹及防腐的工程量約為1200噸，總價約為34.2萬元。v在施工期間，B公司出了一個安全事故，一人摔成重傷，賠了二

4、、三十萬，本身合同利潤很薄，加上雙方合作后來也不是很愉快。所以在結算階段，B公司以雙方沒有約定噴砂除銹的單價，并要求支付結算款為由起訴A公司，在訴訟過程中，一審法院委托造價鑒定機構進行鑒定，法院和鑒定機構均認為雙方對噴砂除銹單價約定不明，也沒有采信進度款申報表推算出的單價，而是根據司法解釋第16條第2款規(guī)定：“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款?！睆亩捎?003年全國統(tǒng)一安裝工程預算定額河北省綜合基價作為計價的依據，最終的鑒定結果為196.5萬元，還

5、沒有包括防腐的費用，法院也以此為依據進行了判決。一審A公司敗訴，僅噴砂除銹需要多承擔162.3萬元的費用。v后,A公司不服上訴，我們代理A公司進行二審訴訟，目前該案二審法院以事實不清裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。v【提示：口頭約定的合同，雖然實際履行，但在履行的過程中一定要及時轉化為書面形式，避免類似糾紛】二、建設工程施工合同效力的認定（一）主體資格要件 建設工程施工合同均涉及兩方當事人：發(fā)包人和承包人。根據我國法律的規(guī)定，對發(fā)包人和承包人的主體資格有不同的特殊要求。這些要求將影響合同的效力認定。 1、發(fā)包人主體資格對合同效力的影響 建設工程施工合同的發(fā)包人，也被稱為建設單位。能夠成為建設單位的

6、只能是法人或其他經濟組織。雖然我國合同法和建筑法未對發(fā)包人的主體資格加以明確規(guī)定，但從立法本意看，自然人是不能成為發(fā)包人的。 在農村，自然人自建住房簽訂的施工合同不屬于建設工程施工合同，只是一種承攬合同。根據建筑法第83條的規(guī)定，農村自建住房不屬于該法調整的范圍。 2、承包人主體資格對合同效力的影響 建設工程施工合同的標的是建設工程項目，其質量的優(yōu)劣直接關系人們的生命財產的安全。由于承包人是直接進行建筑產品生產的企業(yè)，其人員素質、管理水平、資金數(shù)量、技術裝備等直接決定建筑產品的質量水平。為此，國家對建設工程承包單位的設立以及承攬工程的資格條件有著嚴格的要求。因而個人不是建筑生產經營的主體，個人

7、與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同為無效的合同。二、建設工程施工合同效力的認定（二）建設工程施工合同常見的無效情形1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級簽訂的建設工程施工合同；2、沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同； 這種行為往往比較隱蔽，在雙方沒有產生糾紛的情況下很難認定和查處。最常見的形式是掛靠、聯(lián)營、假內部承包、將包工頭聘為承包人的項目經理等。 【提示：這種情況，往往是實際施工人拿不到工程款，從而引起訴訟糾紛時，才發(fā)現(xiàn)這種借用資質的實質情況】3、必須進行招標而未招標或者依據無效中標結果簽訂的建設工程施工合同； 4、非法轉包、違法分包建設工程施工合同； 5、其

8、他無效的情形（合同法第52條） 如：雙方當事人惡意串通損害國家、集體、或他人的利益而簽訂的合同；黑白合同，備案的是一份合同，實際履行的是一份合同，這是一種典型的惡意串通損害國家利益的合同。 【提示：發(fā)包人未辦理施工許可證而擅自開工，并不影響施工合同的效力】三、建設工程施工合同的組成v施工合同的組成文件一般包括： 1、本合同協(xié)議書2、中標通知書3、投標書及其附件4、本合同專用條款5、本合同通用條款6、標準、規(guī)范及有關技術文件7、施工圖紙、地勘資料、圖紙審查報告及相應回復、補遺等 8、工程量清單9、工程報價單或預算書v合同履行中，雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議書或文件視為本合同的組成部份。三、

9、建設工程施工合同的組成v這里我們想強調的是需要注意的幾個問題： 1、協(xié)議書與專用條款內容應前后一致。因協(xié)議書中有關承發(fā)包人、工期、工程價款等工程基本情況的約定，而專用條款又有這些內容的詳細約定，應注意前后保持一致，避免出現(xiàn)自相矛盾的情況。 2、承包范圍的填寫應根據招標文件或施工圖紙力求詳盡、具體。 3、通用條款一般對雙方權利、義務都作了全面的約定，這是對建設工程都普遍適用的條款，針對特定工程，有不同的特征和要求，則對應在專用條款進行調整、明確和補充。從而使合同條款更具有可操作性。通用條款中有40多處需要在專用條款內進行具體約定，如果專用條款中沒有不同的約定或者排除約定，這將適用通用條款的內容。

10、所以通用條款與專用條款同樣重要，不能忽視。通用條款也必須作為合同的組成部分予以保留，不應僅把協(xié)議書和專用條款作為全部合同內容。 4、適用法律和法規(guī) 作為施工承包人，建議在專用條款中明確將部門規(guī)章和地方政府規(guī)章列為解決合同爭議可適用的法律、規(guī)章，因為很多部門規(guī)章和地方政府規(guī)章對承包人是比較有利的。如我們在合同中沒有明確約定工程結算的時間，但財政部、建設部聯(lián)合頒發(fā)的建設工程價款結算暫行辦法卻有明確的規(guī)定，對承包人更為有利。 法律、法規(guī)的適用等級：部門規(guī)章和地方政府規(guī)章在法院判案時一般是可以參照適用，并不必然作為法官判案的法律依據。四、工程造價v兩種兩種普遍采用兩種的計價方式及存在的風險1、固定總價

11、。俗稱“包死價”或者“包干價” 是指完成合同約定范圍內工程量以及完成該工程量而實施的全部工作的總價款一經約定，除發(fā)包人增減工程量和設計變更外，一律不調整的計價方式。全部風險由承包人承擔，這類存在的主要風險為：（1）材料漲價風險（2）工程變更價格計算方法約定不明的風險 設計變更和發(fā)包人增減工程量是固定總價合同調整價款的主要原因，如果雙方對合同價款的變動如何進行計價沒有明確、具體的約定，則可能一方主張 按市場價或者造價部門市場信息價計價；而另一方則主張按承包人投標時的單價進行計價的情形，雙方產生爭議。（3）工程量計算錯誤的風險 在固定總價合同中，即使發(fā)包人提供工程量清單，也僅僅是承包人報價的參考，

12、發(fā)包人往往聲明不對工程量的計算錯誤負責。這樣承包人在報價時要自己仔細計算工程量，并承擔工程量漏算、錯算的風險。 （4）施工承包范圍不明確的風險 在固定總價合同中，承包人報價時施工圖紙往往沒有出全，合同價款涵蓋的內容到底包括哪些，無法全部明確。在實踐中，承包人認為超出施工圖紙范圍的，發(fā)包人則認為凡是圖紙載明的或者隱含的或者按照施工慣例應當完成的工作都是合同價款包干的內容，不同意增加價款，雙方由此產生爭議。四、工程造價 2、固定單價 綜合單價包含了人工費、材料費、機械使用費、管理費和利潤，在構成綜合單價的各個要素中，主要是材料價格起決定性的作用。固定單價合同的風險，在很大程度上是材料價格的風險，主

13、要有： （1）調整范圍小 在固定單價合同中，發(fā)包人一般只同意對部分主材價格進行調整，可調整范圍外的材料價格上漲，費用只能由承包人自己承擔。 （2）價格調整范圍約定不明的風險 在固定單價合同中，雙方通常約定為“施工期間材料價格變動幅度超過5%的則予以調整”；此種模式經常引發(fā)爭議： 5%的部分是否要列入調整范圍； 如果材料價格上漲超過5%，5%的部分是否要列入調整范圍。 這些如沒有約定清楚，雙方極易產生糾紛。（3）調整方式約定不明的風險 在固定單價合同中，雙方對材料價格變動的調整方式通常約定為“按雙方核定的價格據實調整”；但雙方按什么價格進行核定，易引發(fā)爭議。如乙方認為按當時市場價，乙方認為應按政

14、府信息價。案例：A公司與B公司施工合同糾紛 2008年3月，銀川A公司與B公司簽訂建筑施工合同，約定B公司承建A公司銀川生產基地一期工程，施工范圍包括：銷售展廳（2000）、辦公大樓及總裝車間（16560）、庫房（1728）、檢測中心（1728）、卡車貨箱車間（4644）、大門及門衛(wèi)室（80）、廁所（兩個72）、空壓站（400）、圍墻（2350m）、與一期有關的道路（7200m）、管網、供暖、消防水電安裝、門窗等工程； 工程完工之后，由于工程存在許多質量問題和漏施工項目（采暖未施工），A公司起訴了B公司，要求進行整改和完善工程；B公司則提起反訴，要求支付工程款。 這個工程的施工圖是由德陽一家設

15、計院設計的，該設計院不熟悉北方的采暖系統(tǒng)，提供的施工圖中只有總裝車間配了采暖圖紙，其他車間沒有出采暖施工圖。承包人也只報了總裝車間的采暖工程費。在訴訟的過程中，我們建議A公司盡快聯(lián)系銀川當?shù)氐脑O計院出整個一期工程的采暖圖，通過該施工圖，造價鑒定單位鑒定一期工程采暖工程造價約為150萬元（不含總平管網和鍋爐設備），如果僅僅計算總裝車間造價不超過為25萬。 這個案例中，是典型的施工圖紙不全，給承包人帶來了巨大風險。五、工程工期 （一）開工日期的約定 建設工程開工日期一般以發(fā)包人簽發(fā)的開工報告確認的時間為準，當發(fā)包人開工報告確認的時間不具備開工條件時，如發(fā)包人沒有取得施工許可證、遲延提交施工資料、施

16、工場地；承包人應做好這方面的記錄，及時提出異議，并重新確認開工日期。 （二）竣工日期的約定 竣工日期，一般為承包人完成工程的相對或者絕對日期。在沒有特殊約定的情況下，竣工日期為工程通過竣工驗收的日期。但實踐中發(fā)包人為了規(guī)避風險，往往會對竣工日期做特別的約定，具體有： 1、特別約定為建設工程檔案的備案日期； 2、特別約定為竣工驗收后再維修整改完成的日期； 3、特別約定為竣工驗收后物業(yè)公司再行驗收整改合格的日期（； 4、特別約定為可能在承包工程范圍外的消防驗收、規(guī)劃驗收等各單位或者分部驗收完成的日期。 這些特別約定將會增加驗收的難度，使承包人難以辦理后續(xù)的結算，并可能承擔更多工期違約的責任。 【案

17、例：上?；▓@項目】五、工程工期（三）工期可以順延的情況建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）規(guī)定工期可以順延的情況有：1、發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；2、發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；3、工程師未能按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；4、工程師指令錯誤造成工期順延的；5、事故責任在第三人或者第三方造成工期順延的；6、設計變更和增加工程量；7、一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；8、不可抗力；9、延期開工請求獲工程師同意或者工程師未在規(guī)定時間內對延期開工的請求作答復的；10、發(fā)包人

18、原因造成停工的；11、工程師的檢驗影響施工正常進行，且檢驗結果為合格的；12、對已隱蔽的工程重新檢驗，檢驗結果為合格的；13、由于設計原因或者設備制造原因導致試車達不到驗收要求，責任在發(fā)包人的；14、在施工過程中發(fā)現(xiàn)古墓、古建筑遺址及出現(xiàn)影響施工的地下障礙物的；15、專用條款中約定或者工程師同意工期順延的其他情況?！咎崾荆寒敵霈F(xiàn)上述情況時，承包人應根據合同約定及時辦理工期順延的簽證或者索賠?！课濉⒐こ坦て冢ㄋ模┕て谶`約金的約定 工期違約金的約定，一般可以約定每延期一天承擔工程造價0.1的違約金；也可約定每延期一天的具體金額。因為工程造價數(shù)額較大，每日違約金不宜超過工程造價的0.1。約定具體金額

19、也應據此估算。雙方不宜隨便約定日罰5萬元、10萬元。v 最好對工期違約金約定封頂，即工期違約金總額不超過總造價一定比例（總價款的10%）或者具體金額。v 如果約定日罰五萬，又沒有封頂，工期違約金可能會非常巨大。v 【案例：民生銀行】六、工程質量v 在質量方面，我主要想談一下高質量承諾問題v為了提高中標率，承包人往往會做出高品質的質量承諾，即對工程質量品質達到或者高于優(yōu)良等級的承諾或者滿足發(fā)包人的“創(chuàng)杯”要求，并同時又將獎罰標準列入合同條款，一般情況下，即使發(fā)包人設立了質量獎，就其數(shù)額來說也無法與質量創(chuàng)優(yōu)成本相匹配，相反，如果達不到發(fā)包人特別要求的工程質量標準，必將承擔高額的違約金。 【提示：這

20、方面的承諾承包人應慎重，要仔細核算創(chuàng)優(yōu)成本及發(fā)包人質量獎與違約金的關系?！?【案例：*花鄉(xiāng)】七、有效工程簽證v 定義：工程簽證是指承、發(fā)包雙方在施工過程及結算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延工期、承擔違約責任、賠償損失等內容所達成一致意見的補充協(xié)議。v 特征：工程簽證是雙方法律行為，可以直接作為確定工程價款的依據。 (一）工程簽證的分類 1、從項目控制的目標來分 項目控制有三大目標：質量、工期、造價，我們的簽證可以分為工期簽證、費用簽證、工期+費用簽證。其實所有的簽證最終目標都要落實到工期和費用上來，否則我們作的簽證就可能沒有意義。 2、從簽證的表現(xiàn)形式來分 簽證的表現(xiàn)形式

21、很多，并不是說，文件名叫工程簽證就是工程簽證，文件名是工作聯(lián)系單、備忘錄、報告、會議紀要就不是工程簽證。其實只要具備工程簽證的法律特征，就可以認為是工程簽證。有的發(fā)包人比較反感工程簽證單，建議承包人盡量以工作聯(lián)系單、備忘錄、報告等形式辦理，只要雙方簽字確認，形成一致意見，都算是工程簽證。七、有效工程簽證（二）有效簽證的構成要件 我們認為有效簽證要具備以下四個構成要件： 1、簽證主體必須是承包人與發(fā)包人雙方當事人，有的合同約定還要有監(jiān)理單位的簽字，只有一方當事人的簽字不是有效簽證；（如果雙方合作不愉快，一定要讓監(jiān)理方簽字，至少可以作為將來訴訟時的證據材料） 2、雙方當事人必須對行使簽證權利的人員

22、進行必要的授權，缺乏授權的人員簽署的簽證單不是有效的簽證； 3、簽證的內容必須涉及到工期順延、費用變化、工程量變化的內容 4、簽證雙方必須就涉及到工期順延、費用變化、工程量變化的內容協(xié)商一致，發(fā)包人簽署的意見最好是“同意”或者“批準”簽證內容，如果發(fā)包人簽署的意見為“情況屬實”或者“按合同辦理”則只能作為費用與工期索賠的證據材料，還不是真正意義上的簽證，能否增加費用或者順延工期還要結合合同約定及其他證據材料予以綜合認定 【提示：承包人一定要注意發(fā)包人簽署的意見，避免花了大量的精力和財力，最終辦理成一些不確定的簽證，沒有爭取到相應費用?！浚ㄈ┖炞C或者結算資料的送達 1、簽證或者結算資料要有送交

23、憑據或者送交回執(zhí)，簽證一般數(shù)份，建議在自己保留那份留有被送達人的簽字； 【建議：簽證一式數(shù)份，對方簽收人簽字保留在公司備份的那份上】 2、簽證或者結算資料的簽收人應由相應授權； 3、簽證或者結算資料要同時抄送相關單位，如監(jiān)理單位、造價管理公司等； 4、如果對方拒收簽證或者結算資料，建議最好以公證的方式及時送達。八、竣工驗收（一）竣工驗收的法律意義 竣工驗收是整個工程項目施工全過程的最后一道程序，具有非常重要的法律意義： 1、對建設工程質量的檢驗與判定 工程是否合格要通過竣工驗收這道程序進行檢驗。 2、驗收合格，工程進入保修階段 3、驗收合格是工程結算的前提和依據 4、建設工程優(yōu)先受償權行使期限開始計算。（二）竣工驗收的程序 1、工程完工之后，承包人向發(fā)包人及時提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收； 2、發(fā)包人收到工程竣工報告后，對符合竣工驗收要求的工程組織勘察、設計、施工、監(jiān)理等單位和其他有關方面的專家組成驗收組，制定驗收方案； 3、發(fā)包人應當在工程