計算機軟件保護

1、計算機軟件保護計算機軟件保護南京理工大學江蘇天暉律師事務所 王士強王士強n內(nèi)容一 、基本規(guī)定二 、軟件著作權三 、軟件著作權的許可使用和轉讓 四、 法律責任五、案例分析與討論 一、基本規(guī)定一、基本規(guī)定l基本概念l權利主體l保護范圍l軟件登記1、基本概念、基本概念l計算機軟件l計算機程序l文檔l軟件開發(fā)者l軟件著作權人n計算機軟件計算機軟件l是指計算機程序及其有關文檔。必須由開發(fā)者獨立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上。 n計算機程序計算機程序l是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計

2、算機程序的源程序和目標程序為同一作品。 n文檔文檔l是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。 n軟件開發(fā)者軟件開發(fā)者l是指實際組織開發(fā)、直接進行開發(fā)，并對開發(fā)完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發(fā)，并對軟件承擔責任的自然人。n軟件著作權人軟件著作權人l是指依法對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。2、權利主體、權利主體l中國公民、法人或者其他組織l外國人、無國籍人n中國公民、法人或者其他組織中國公民、法人或者其他組織l對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依法享有著

3、作權。 n外國人、無國籍人外國人、無國籍人l軟件首先在中國境內(nèi)發(fā)行的，依法享有著作權。 l依照其所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，軟件受條例保護。3、保護范圍、保護范圍l計算機軟件的開發(fā)、傳播和使用l不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等。 4、軟件登記、軟件登記l軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。l軟件登記機構發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明。 l辦理軟件登記應當繳納費用。二、軟件著作權二、軟件著作權l(xiāng)權利內(nèi)容l權利歸屬l保護期限l保護例外1、權利內(nèi)容：軟件著作權人享有的、權利內(nèi)容：軟件

4、著作權人享有的l發(fā)表權l(xiāng)署名權l(xiāng)修改權l(xiāng)復制權l(xiāng)發(fā)行權l(xiāng)出租權l(xiāng)信息網(wǎng)絡傳播權l(xiāng)翻譯權l(xiāng)許可權和轉讓權l(xiāng)其他權利n發(fā)表權發(fā)表權l(xiāng)即決定軟件是否公之于眾的權利。n署名權署名權l(xiāng)即表明開發(fā)者身份，在軟件上署名的權利。n修改權修改權l(xiāng)即對軟件進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權利。n復制權復制權l(xiāng)即將軟件制作一份或者多份的權利。 n發(fā)行權發(fā)行權l(xiāng)即以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者復制件的權利。 n出租權出租權l(xiāng)即有償許可他人臨時使用軟件的權利，但是軟件不是出租的主要標的的除外。 n信息網(wǎng)絡傳播權信息網(wǎng)絡傳播權l(xiāng)即以有線或者無線方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得

5、軟件的權利。 n翻譯權翻譯權l(xiāng)即將原軟件從一種自然語言文字轉換成另一種自然語言文字的權利。2、權利歸屬、權利歸屬l一般規(guī)則l合作開發(fā)l委托開發(fā)l職務開發(fā)l軟件著作權的承續(xù)n一般規(guī)則一般規(guī)則l軟件著作權屬于軟件開發(fā)者。l如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者。 n合作開發(fā)合作開發(fā)l軟件著作權的歸屬由合作開發(fā)者簽訂書面合同約定。無書面合同或者合同未作明確約定，合作開發(fā)的軟件可以分割使用的，開發(fā)者對各自開發(fā)的部分可以單獨享有著作權；但是，行使著作權時，不得擴展到合作開發(fā)的軟件整體的著作權。合作開發(fā)的軟件不能分割使用的，其著作權由各合作開發(fā)者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一

6、致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓權以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作開發(fā)者。n委托開發(fā)委托開發(fā)l接受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權由受托人享有。 l委托開發(fā)例：任務開發(fā)委托開發(fā)例：任務開發(fā)l由國家機關下達任務開發(fā)的軟件，著作權的歸屬與行使由項目任務書或者合同規(guī)定；項目任務書或者合同中未作明確規(guī)定的，軟件著作權由接受任務的法人或者其他組織享有。 n職務開發(fā)職務開發(fā)l一般含義l具體情形l一般含義一般含義l自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發(fā)的軟件，該軟件著作權一般由該法人或者其他組

7、織享有，該法人或者其他組織可以對開發(fā)軟件的自然人進行獎勵。l具體情形具體情形l針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標所開發(fā)的軟件 l開發(fā)的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果l主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發(fā)并由法人或者其他組織承擔責任的軟件n軟件著作權的承續(xù)軟件著作權的承續(xù)l軟件著作權屬于自然人的l軟件著作權屬于單位的l軟件著作權屬于自然人的軟件著作權屬于自然人的l該自然人死亡后，在軟件著作權的保護期內(nèi)，軟件著作權的繼承人可以依照中華人民共和國繼承法的有關規(guī)定，繼承除署名權以外的其他權利。l軟件著作權屬于單位的軟件著作權屬于單位的l軟件著

8、作權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其著作權在保護期內(nèi)由承受其權利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。 3、保護期限、保護期限l軟件著作權的產(chǎn)生l自然人的軟件著作權保護期l單位軟件著作權保護期n軟件著作權的產(chǎn)生軟件著作權的產(chǎn)生l軟件著作權自軟件開發(fā)完成之日起產(chǎn)生。n自然人的軟件著作權保護期自然人的軟件著作權保護期l為自然人終生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；軟件是合作開發(fā)的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。 n單位軟件著作權保護期單位軟件著作權保護期l法人或者其他組織的軟件著作權，

9、保護期為50年，截止于軟件首次發(fā)表后第50年的12月31日，但軟件自開發(fā)完成之日起50年內(nèi)未發(fā)表的，本條例不再保護。 4、保護例外、保護例外l軟件合法復制品所有人的權利l學習和研究軟件設計思想和原理n軟件合法復制品所有人的權利軟件合法復制品所有人的權利l把該軟件裝入計算機等裝置內(nèi) l為防止復制品損壞而制作備份復制品自用 l為把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改n學習和研究軟件設計思想和原理學習和研究軟件設計思想和原理l為了學習和研究軟件內(nèi)含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權人許可，不向其支付報酬。 三、軟件著作

10、權的許可使用和轉讓三、軟件著作權的許可使用和轉讓 l著作權許可l軟件著作權轉讓l登記l出口1、著作權許可、著作權許可l許可他人行使軟件著作權的，應當訂立許可使用合同。許可使用合同中軟件著作權人未明確許可的權利，被許可人不得行使。 l沒有訂立書面合同或者合同中未明確約定為專有許可的，被許可行使的權利應當視為非專有權利。 2、軟件著作權轉讓、軟件著作權轉讓l 第二十條 轉讓軟件著作權的，當事人應當訂立書面合同。3、登記、登記l許可或轉讓軟件著作權，可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構登記。 4、出口、出口l向外國人許可或者轉讓軟件著作權的，應當遵守中華人民共和國技術進出口管理條例的有關

11、規(guī)定。 四、法律責任四、法律責任 l一般侵權：民事責任l嚴重侵權：民事責任及行政或刑事責任l賠償數(shù)額：民事責任l救濟措施l侵權抗辯l侵權糾紛的解決方法1、一般侵權：民事責任、一般侵權：民事責任l責任方式l侵權行為n責任方式責任方式l根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。 n侵權行為侵權行為l未經(jīng)軟件著作權人許可發(fā)表或者登記其軟件的 l將他人軟件作為自己的軟件發(fā)表或者登記的l未經(jīng)合作者許可將與他人合作開發(fā)的軟件作為自己單獨完成的軟件發(fā)表或者登記的 l在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的l未經(jīng)軟件著作權人許可修改、翻譯其軟件的l其他侵犯軟件著作權的行為 2、嚴重侵權

12、：行政或刑事責任、嚴重侵權：行政或刑事責任l嚴重侵權行為l民事責任l行政處罰l刑事責任n嚴重侵權行為嚴重侵權行為l復制或者部分復制著作權人的軟件的 l向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡傳播著作權人的軟件的l故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的 l故意刪除或者改變軟件權利管理電子信息的 l轉讓或者許可他人行使著作權人的軟件著作權的n行政處罰行政處罰l同時損害社會公共利益的，由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，著作權行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等。l罰款數(shù)額罰款數(shù)額l前兩項行為，可

13、以并處每件100元或者貨值金額5倍以下的罰款；l后三項行為，可以并處5萬元以下的罰款。 n刑事責任刑事責任l觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責任。l中華人民共和國刑法第二編 分 則l第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪l第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權罪l第217條和第218條l侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪l侵犯著作權罪侵犯著作權罪l以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： （一）未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行

14、其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的； 。l銷售侵權復制品罪銷售侵權復制品罪l以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權復制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。3、賠償數(shù)額、賠償數(shù)額l侵犯軟件著作權的賠償數(shù)額，依照中華人民共和國著作權法第四十八條的規(guī)定確定。 n著作權法第四十八條的規(guī)定著作權法第四十八條的規(guī)定l侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。l權利人的實際損失或者侵權人的違

15、法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。4、救濟措施、救濟措施l申請訴前禁止令l申請財產(chǎn)保全l申請保全證據(jù)n訴前禁止令與財產(chǎn)保全訴前禁止令與財產(chǎn)保全l軟件著作權人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施。n申請保全證據(jù)申請保全證據(jù)l為了制止侵權行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，軟件著作權人可以在提起訴訟前向人民法院申請保全證據(jù)。 5、侵權抗辯、侵權抗辯l合法授權l(xiāng)合法來源 l軟件表達方式有限 l善意無過錯 n合法授權與

16、合法來源合法授權與合法來源l軟件復制品的出版者、制作者能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發(fā)行者、出租者能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，不承擔法律責任。n軟件表達方式有限軟件表達方式有限l軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構成對已經(jīng)存在的軟件的著作權的侵犯。 n善意無過錯善意無過錯l軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續(xù)使用。 6、侵權糾紛

17、的解決方法、侵權糾紛的解決方法l調(diào)解：軟件著作權侵權糾紛可以調(diào)解。 l仲裁：軟件著作權合同糾紛可以依據(jù)合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，向仲裁機構申請仲裁。 l訴訟：當事人沒有在合同中訂立仲裁條款，事后又沒有書面仲裁協(xié)議的，可以直接向人民法院提起訴訟。五、案例分析與討論五、案例分析與討論l案情l裁判l(wèi)評析l傳統(tǒng)軟件侵權的特點l網(wǎng)絡環(huán)境下軟件侵權的新特點l軟件全方位保護建議1、案情、案情l1998年11月，原告上海天馬攝影器材有限公司開始對外銷售TD-1218S彩擴機，并于1999年1月開始在報刊上刊登廣告、進行宣傳。1999年9月，被告上海多麗影像設備有限公司開始在報刊上宣傳其DL2

18、000C彩擴機，并于2000年3月公開銷售該彩擴機。1999年至2000年期間，原、被告共同參加了數(shù)個展覽會。原告認為，其作為TD-1218S彩擴機的控制程序的開發(fā)者，依法享有該軟件的著作權。被告辯稱，其銷售的多麗彩擴機采用的控制軟件系由第三人烏茲別克斯坦塔什干市艾克索公司開發(fā)完成，被告向第三人購買了軟件的使用權。因此，被告的行為不構成侵權。第三人述稱，訟爭的軟件是第三人獨立開發(fā)的。經(jīng)鑒定，原、被告雙方提供的目標程序重合率為99.98%；原告的源程序生成的目標程序與原告提供的目標程序之間重合率為99.54%；第三人的源程序生成的目標程序與被告提供的目標程序之間重合率為39.26%.2、裁判、裁

19、判l(wèi)上海市第一中級人民法院依照中華人民共和國著作權法第四十八條、計算機軟件保護條例第九條、第二十四條、第二十五條的規(guī)定判決：被告賠償原告經(jīng)濟損失及合理開支共計人民幣50萬元；被告在中國攝影報上刊登聲明，向原告賠禮道歉、消除影響。一審判決后，當事人不服，提出上訴，上海市高級人民法院駁回上訴，維持原判。3、評析：軟件侵權認定規(guī)則、評析：軟件侵權認定規(guī)則l在計算機軟件著作權侵權案件中，如果被控侵權人有條件接觸到權利人的軟件程序，雙方的程序實質性相似，并且可以排除創(chuàng)作雷同的可能性的，應當認定軟件著作權侵權成立。l規(guī)則：接觸+實質相似-創(chuàng)作雷同4 4、傳統(tǒng)軟件侵權的特點、傳統(tǒng)軟件侵權的特點l固定性l靜態(tài)

20、性l可比性l固定性固定性l被控侵權的產(chǎn)品（原代碼或目標代碼）是固定的；權利人通過公證購買的方式或其他方式取得。l可靜態(tài)性可靜態(tài)性l被控軟件是否構成侵權，可以對軟件的表現(xiàn)形式進行靜態(tài)比較，無論磁介質還是紙介質。l可比性可比性l被控侵權軟件與權利人的源代碼或目標代碼之間可進行異同性的比較。5 5、網(wǎng)絡環(huán)境下軟件侵權新特點、網(wǎng)絡環(huán)境下軟件侵權新特點l相對固定性l動態(tài)性l不具可比性l非安裝性l相對固定性相對固定性l權利人一般通過公證機關以公證書的方式固定涉嫌侵權軟件的，固定的內(nèi)容是軟件運行的結果，而非軟件的源代碼或目標代碼。l動態(tài)性動態(tài)性l在權利人軟件運行過程中，被控侵權軟件被臨時調(diào)入內(nèi)存緩沖區(qū)的，占

21、據(jù)用戶的內(nèi)存空間，伴隨軟件運行的全過程，干擾和影響權利人軟件的正常運行，達到競爭與獲利的目的。l不具可比性不具可比性l權利人的軟件與被控侵權的軟件是獨立開發(fā)的、權利人和侵權人都有各自的源程序和目標代碼，是兩個不同的軟件，兩者的源代碼和靜態(tài)的目標代碼之間在表現(xiàn)形式上不具有可比性 ，但是權利人的目標代碼被侵權人在軟件運行中被動態(tài)地修改了。l非安裝性非安裝性l未經(jīng)許可的使用方式發(fā)生了變化l插入方式，如：mysearchl接入方式，如：qq、網(wǎng)絡游戲l截獲方式，如：ddos(分布式網(wǎng)絡攻擊)6 6、軟件全方位保護建議、軟件全方位保護建議l侵權行為的性質l軟件登記的方式l軟件的全方位保護l計算機軟件方法

22、專利n侵權行為的性質侵權行為的性質l侵犯著作權l(xiāng)不正當競爭l侵犯商業(yè)秘密l違反合同約定l侵犯專利權,等法律關系n軟件登記的方式軟件登記的方式l全面登記原則l不同介質的登記l軟件升級版本的登記l登記的同時還應自行保留,等n軟件的全方位保護軟件的全方位保護l著作權或版權l(xiāng)商業(yè)秘密或專有技術權l(xiāng)專利權l(xiāng)商標權l(xiāng)合同約定保護，等n計算機軟件方法專利計算機軟件方法專利l相關規(guī)定：專利審查指南l不屬于專利保護的主題l屬于專利保護的主題l軟件專利實例l軟件為何要專利保護不屬于專利保護的主題不屬于專利保護的主題l凡是屬于中國專利法第25條第一款第二項（智力活動的規(guī)則和方法）規(guī)定范圍之內(nèi)的涉及計算機程序的發(fā)明專

23、利申請都不屬于專利保護的主題。屬于專利保護的主題屬于專利保護的主題l專利審查指南第九章 涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干問題的規(guī)定l凡是為了解決技術問題、利用技術手段并可以獲得技術效果的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請屬于專利保護的主題，具體主題具體主題l涉及工業(yè)過程控制的計算機程序l涉及用于計算機內(nèi)部運行性能改善的計算機程序l涉及用于測量或測試過程控制的計算機程序l涉及用于外部數(shù)據(jù)處理的計算機程序l用于工業(yè)過程控制的涉及計算機程序用于工業(yè)過程控制的涉及計算機程序 l如果發(fā)明專利申請是把一個計算機程序輸入給公知的計算機，從而形成一種計算機控制的裝置或者計算機控制的生產(chǎn)方法，在這種情況下，將計算機程序與計算機硬件作為一個整體來考慮，則該公知計算機與該計算機程序一起構成了用于工業(yè)過程控制的生產(chǎn)裝置或生產(chǎn)方法。 l涉及計算機內(nèi)部運行性能改善的軟件涉及計算機內(nèi)部