合同法案例房產(chǎn)抵押未登記抵押合同沒效力

1、合同法案例房產(chǎn)抵押未登記 抵押合同沒效力       王利生經(jīng)營需十七萬元進貨款，經(jīng)協(xié)商，夏斌同意借給王利生十七萬元，借款期六個月，但要王利生提供借款抵押。王利生的好朋友陳大明愿以自己的房產(chǎn)作為王利生的借款抵押物，并與夏斌簽訂了以房屋作為借款抵押物的合同。 由于經(jīng)營不善，六個月期滿王利生無錢歸還借款，夏斌持借款抵押合同找到陳大明，要求陳大明按合同履行，陳大明認為借款人是王利生，與已無關(guān)。無奈，夏斌將陳大明告上法庭，要求法院判決王利生歸還借款、陳大明承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。   審理：     

2、;人民法院經(jīng)審理查明：一、王利生向夏斌借款十七萬元，有王利生與夏斌簽訂的借款合同，雙方認可，并已實際履行；二、為向夏斌借款十七萬元，陳大明將自己房屋抵押給夏斌，并簽訂了房屋為抵押物的借款合同，但未進行登記。   判決：     一、王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌借款十七萬元；     二、陳大明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。   評析：     本案涉及借款和借款抵押兩個法律關(guān)系，人民法院依據(jù)中華人民共和國合同法、中華人民共和國擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定，判決王利生與夏斌的借

3、款合同合法有效，受法律保護，王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌十七萬元，而陳大明與夏斌簽訂的借款抵押合同因違反中華人民共和國擔(dān)保法而無法律效力，不受法律保護，陳大明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，這是因為：     一、王利生與夏斌簽訂的借款合同符合中華人民共和國合同法的相關(guān)規(guī)定，該法第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！毕谋笈c王利生簽訂了借款合同，夏斌同時提供了十七萬元的借款，王利生收到了借款，期間的各項活動符合中華人民共和國合同法的相關(guān)規(guī)定，借款合同合法有效，應(yīng)受法律保護。     二、陳大明與夏

4、斌簽訂的房屋借款抵押合同恰恰是因違反了中華人民共和國合同法和中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同，至始無效，不受法律保護。     1、陳大明與夏斌簽訂的以房屋作為抵押物的合同違反中華人民共和國合同法第一百九十八條的規(guī)定：“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定?！痹摋l是對借款合同的擔(dān)保提出了強制性的要求。 所謂強制性，是指法律法規(guī)明文規(guī)定的行為，不管當事人主觀上是否愿意，客觀上都必須執(zhí)行的行為，既然中華人民共和國合同法第一百九十八條“借款抵押合同應(yīng)當按照中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定執(zhí)行”。當事人簽訂

5、的以房屋為抵押物的借款合同就應(yīng)當符合中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定，凡不符合規(guī)定的合同，當然無效，不受法律保護。     2、中華人民共和國合同法第一百九十八條是強制性規(guī)定。違反強制性規(guī)定的合同無效。該法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一、；二、；三、；四、；五、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。 ”五利明與夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，正是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定“借款抵押合同應(yīng)當按照中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定”的要求。     3、中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定，該法第四十一條規(guī)定：

6、“當事人以本法四十二條規(guī)定的抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！标惔竺髋c夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，應(yīng)當依照中華人民共和國擔(dān)保法第四十二條第二款的規(guī)定，到縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門登記，未經(jīng)登記，只能說明抵押合同成立，但合同并未生效。     合同成立，對當事人之間沒有特殊約定或者法律、行政法規(guī)沒有強制性規(guī)定的合同，合同成立就意味著合同生效，但對當事人之間有約定或者法律、行政法規(guī)有強制性規(guī)定的合同，則只能是雙方真實意思的表示，其合同生效的前提是進行登記，沒有登記則表明合同還未生效。陳大明之所以不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，就是因

7、為以房屋為抵押物的合同還沒有生效，沒有生效的抵押合同，不具備約束力，法律當然不予保護。       按套買房，面積縮水部分可以要求退款嗎？   一.     案情經(jīng)過： 袁女士于2001年底在欣欣小區(qū)以45萬元的價款從鴻欣開發(fā)商處購得二室一廳商品房一套。當時，袁女士在對該商品房進行實地勘察后，非常滿意，在與開發(fā)商討價還價后，開發(fā)商接受了袁女士一口價45萬元買下該套商品房的還價。之后，雙方簽訂了商品房買賣合同，合同第三條（買受人所購商品房的基本情況）約定：“該商品房【

8、合同約定】【產(chǎn)權(quán)登記】建筑面積共89.6平方米，其中，套內(nèi)建筑面積80.4平方米，公共部位與公用房屋分攤建筑面積9.2平方米?！钡谒臈l（計價方式與價款）約定：“按套（單元）計算，該商品房總價款為（450000元人民幣）肆拾伍萬元整?！笨僧a(chǎn)權(quán)證下來后，袁女士發(fā)現(xiàn)，該商品房的套內(nèi)建筑面積只有78.16平方米，比合同約定的少了2.24平方米。據(jù)此，袁女士要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，退還多收的2.24平方米的房款，即45萬/89.6平方米*2.24平方米計算所得。開發(fā)商則認為該商品房是按套銷售的，不論面積多少，而且在簽訂商品房買賣合同之前，袁女士已經(jīng)實地勘察了該商品房，因此不同意退給袁女士2.24平方米的

9、房款。   二.     法律依據(jù)：      建設(shè)部商品房銷售管理辦法(2001年6月1日起施行)第十八條第一、三款規(guī)定：“商品房銷售可以按套（單元）計價，也可以按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計價。按套（單元）計價或者按套內(nèi)建筑面積計價的，商品房買賣合同中應(yīng)當注明建筑面積和分攤的共有建筑面積?！北巨k法第十九條規(guī)定：“按套（單元）計價的現(xiàn)售房屋，當事人對現(xiàn)售房屋實地勘察后可以在合同中直接約定總價款?！?#160;建設(shè)部、國家工商總局商品房買賣合同(2000)示范文本計價方式與價款也規(guī)定了“

10、按套(單元)計算”的方式。   三.     律師分析： 鴻欣開發(fā)商是否應(yīng)該退還袁女士2.24平方米的房屋價款，目前，法規(guī)還沒有這方面的明確規(guī)定，從袁女士的角度來看：合同既然標注了房屋的面積，就應(yīng)視為買賣雙方對房屋的面積是有約定的，賣方交付的房屋實際面積與約定面積不符，應(yīng)屬違約行為，賣方理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 從鴻欣開發(fā)商的角度來看：袁女士在看房后提出以45萬元購買該商品房，雙方?jīng)]有約定每平方米單價，因此房屋價款與房屋的面積無必然聯(lián)系，在合同中約定房屋面積只是為了體現(xiàn)購房者對所購商品享有的知情權(quán)，房屋面積縮水侵犯的至多是購房者的知情權(quán)，與

11、房價與關(guān)。而且袁女士的請求也無法律依據(jù)。 筆者認為，從袁女士角度所作的分析更為合理。根據(jù)中華人民共和國合同法第六十條、第一百零七條的規(guī)定：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”合同中既然對商品房面積作了約定，開發(fā)商就應(yīng)該為面積縮水承擔(dān)違約責(zé)任。其實按套銷售商品房與到超市花10元錢買一包食品有相同的道理，包裝食品是按包銷售的，但包裝上都標有凈重量，如果實際的凈重量與包裝上標注的凈重量不一致，賣方應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任是無可非議的，按套銷售商品房也是一個道理。另外，西方國家以及我國的香港地區(qū)都

12、是按套銷售商品房的，但如果購房者復(fù)測面積少于合同約定的面積的，按照當?shù)胤梢?guī)定開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 但遺憾的是，從法院的審判實踐來看，在這種情況下，法院一般不認為開發(fā)商多收了房款，因此很少支持購房者的違約之說及退還房款的請求。   四.     律師建議 產(chǎn)生上述糾紛，主要還是因為按套銷售商品房的做法是在多年來按建筑面積、套內(nèi)面積銷售商品房之后新的商品房銷售辦法，現(xiàn)行的有關(guān)按套銷售商品房的制度還有缺陷，商品房買賣合同中，雖然要求標明房屋面積，但對面積缺少也沒有任何制裁性約定。 因此，筆者建議，在現(xiàn)行制度還未完善之前，按套購買商品房的

13、購房者應(yīng)在合同中補充約定產(chǎn)權(quán)證上的面積與合同上標注的面積不符的處理辦法，這里所說的面積包括建筑面積、套內(nèi)面積、分攤面積，即可以就不同的面積約定不同的處理辦法。如可以約定分攤面積增減房價不變；套內(nèi)面積增減，在一定比例以內(nèi)的，據(jù)實結(jié)算，單價按總房價除以合同約定的建筑面積計算，面積增減在比例以外的，購房者可以退房，不退房的又如何處理等。當然也可以只就建筑面積的增減約定處理辦法。具體如何約定還是要看購房者是如何與開發(fā)商協(xié)商的。         擅自改變更建筑設(shè)計可以退房   案例分析： 2000年7月，張先生向某房產(chǎn)公司簽

14、訂了一套三室一廳的商品房預(yù)售合同，并按約及時付清了房款。合同約定在當年11月30日交房。11月29日，房產(chǎn)公司通知張先生次日去辦理交付手續(xù)，第二天，張先生如時趕到，房產(chǎn)公司在一番熱情接待之后，未出示房屋質(zhì)量保證書、房屋使用說明書和其他有關(guān)材料，雙方即簽訂了房屋交接書。張先生興沖沖地去看新房，發(fā)現(xiàn)房屋結(jié)構(gòu)對照合同附件有了明顯改變，十分生氣，要求退房并賠償損失。房產(chǎn)公司以“房屋交接書已簽訂”為由不予理睬。張先生迫于無奈，將房產(chǎn)公司告上法院，要求退房并賠償損失。 問題：一、張先生要求退房是否有道理？       二、房產(chǎn)公司是否應(yīng)該不予理睬

15、張先生？       三、房產(chǎn)公司認為已簽訂了房屋交接書而不承擔(dān)責(zé)任是否有理？ 分析： 一、    違反合同的構(gòu)成要件有三個，1.要有依法成立并受法律保護的合同；2.行為人的行為有違反合同約定的；3.合同雙方并未就合同有關(guān)變更的問題達成協(xié)議的。 二、    在本案中，房產(chǎn)公司有違約的行為。張先生同房產(chǎn)公司就公司      已簽訂合同并生效，依照民法通則第85條的規(guī)定，“依法成立的合同，受法律保護。

16、”房產(chǎn)公司未征得張先生的同意，擅自改變建筑設(shè)計，事后也未向張先生說明，對此雙方又不能就變更事項達成一致，是釀成糾紛的根本原因。 三、    房地產(chǎn)開發(fā)商在熱情接待了張先生后，未出示房屋質(zhì)量保證書，住宅使用說明書及其他有關(guān)材料的情況下與張先生簽訂“房屋交接書”，把商品房預(yù)售合同的最后程序提前行使，置張先生于不利地位，是故意行為，依據(jù)合同第八、第十條規(guī)定，張先生有單方解除合同的權(quán)利。法院依據(jù)“上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法”第三十九條第二款之規(guī)定：“未征得購房人同意，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)變更預(yù)售商品房的建筑設(shè)計，購房人有權(quán)解除預(yù)售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。”故判

17、決開發(fā)商退還房款，賠償損失。        承租人在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)   主要案情： 趙醫(yī)生退休后想在縣城開一藥店，便向好友朱某借款3萬元，雙方于93年10月簽訂了借款協(xié)議，約定：趙某向朱某借款3萬元，以其閑置的二間房屋作抵押，借款月息0.8%，最遲于95年年底連本帶利還清，如到期未還，則加息0.2%，延期二個月，延期后仍不能歸還的，朱某有權(quán)從變賣抵押房款中受償。 趙醫(yī)生拿到借款后便在縣城租了二間房辦理了有關(guān)登記手續(xù)正式開業(yè)。94年6月，趙將設(shè)定抵押的兩間房屋租給陳某居住，租期二年，陳知道該房已設(shè)定抵押，但自己只是暫住

18、也就承租下來。95年10月趙某因銷售假藥被逮捕，藥店也被工商局查封。朱某知道趙已無力還款，便向趙的家屬提出變賣抵押的房屋用來還款，趙的家屬沒有異議。但承租人陳某不同意，認為自己租賃期限未滿不能變賣，朱某說買主已找到而且出價很高，怕錯過機會，陳萬不得已愿以同樣價格購買該房，但朱仍不同意，認為自己已與買主商定，執(zhí)意要陳搬出，雙方爭執(zhí)不下，陳向法院提起訴訟請求優(yōu)先購買該房屋。 評述： 本案的爭議焦點是抵押權(quán)和租賃關(guān)系并存時，如何確定兩者效力。 根據(jù)民法通則的規(guī)定當債務(wù)人不能償還到期債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)出賣抵押物，從變賣款中受償。問題是該設(shè)定抵押權(quán)的房屋又出租他人，且租期未滿，朱某要求變賣房屋行使抵押權(quán)

19、，是合法的應(yīng)予支持。但陳某的租賃關(guān)系也是合法有效的，如何維護其合法權(quán)益呢？通常有以下兩種情況： 1.租賃在先，抵押在后。近代社會法學(xué)大多認為“買賣不破租賃”，即租賃關(guān)系成立后，即使租賃物轉(zhuǎn)讓，其租賃關(guān)系對受讓人仍然有效在租賃關(guān)系屆滿前受讓人不能解除租賃關(guān)系，提高租金。 2.抵押在先，租賃在后，根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，當?shù)盅簷?quán)人變賣抵押物時，租賃關(guān)系相應(yīng)解除，但在同等條件下承租人有優(yōu)先購買權(quán)，承租人的這項權(quán)利也適用于租賃在先，抵押在后的情況甚至在租賃期滿，出租人出賣租賃物時承租人在同等條件下也有優(yōu)先購買權(quán)。 因此本案，陳某對趙某的房屋有優(yōu)先權(quán)，法院應(yīng)予支持。 債務(wù)人無力還款，債權(quán)人有權(quán)出賣抵押物

20、 租賃關(guān)系未滿，承租人有權(quán)優(yōu)先購買    房產(chǎn)抵押未登記 抵押合同沒效力抵押合同的生效條件   案例： 王利生經(jīng)營需十七萬元進貨款，經(jīng)協(xié)商，夏斌同意借給王利生十七萬元，借款期六個月，但要王利生提供借款抵押。王利生的好朋友陳大明愿以自己的房產(chǎn)作為王利生的借款抵押物，并與夏斌簽訂了以房屋作為借款抵押物的合同。 由于經(jīng)營不善，六個月期滿王利生無錢歸還借款，夏斌持借款抵押合同找到陳大明，要求陳大明按合同履行，陳大明認為借款人是王利生，與已無關(guān)。無奈，夏斌將陳大明告上法庭，要求法院判決王利生歸還借款、陳大明承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。   審理： 人民法

21、院經(jīng)審理查明：一、王利生向夏斌借款十七萬元，有王利生與夏斌簽訂的借款合同，雙方認可，并已實際履行；二、為向夏斌借款十七萬元，陳大明將自己房屋抵押給夏斌，并簽訂了房屋為抵押物的借款合同，但未進行登記。   判決： 一、王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌借款十七萬元； 二、陳大明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。   評析： 本案涉及借款和借款抵押兩個法律關(guān)系，人民法院依據(jù)中華人民共和國合同法、中華人民共和國擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定，判決王利生與夏斌的借款合同合法有效，受法律保護，王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌十七萬元，而陳大明與夏斌簽訂的借款抵押合同因違反中華人民共和國擔(dān)保法而無法律效力，不受法律保護

22、，陳大明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，這是因為： 一、王利生與夏斌簽訂的借款合同符合中華人民共和國合同法的相關(guān)規(guī)定，該法第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！毕谋笈c王利生簽訂了借款合同，夏斌同時提供了十七萬元的借款，王利生收到了借款，期間的各項活動符合中華人民共和國合同法的相關(guān)規(guī)定，借款合同合法有效，應(yīng)受法律保護。 二、陳大明與夏斌簽訂的房屋借款抵押合同恰恰是因違反了中華人民共和國合同法和中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同，至始無效，不受法律保護。 1、陳大明與夏斌簽訂的以房屋作為抵押物的合同違反中華人民共和國合同法第一百九十八條的規(guī)定：“訂立借款合同，貸

23、款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定。”該條是對借款合同的擔(dān)保提出了強制性的要求。 所謂強制性，是指法律法規(guī)明文規(guī)定的行為，不管當事人主觀上是否愿意，客觀上都必須執(zhí)行的行為，既然中華人民共和國合同法第一百九十八條“借款抵押合同應(yīng)當按照中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定執(zhí)行”。當事人簽訂的以房屋為抵押物的借款合同就應(yīng)當符合中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定，凡不符合規(guī)定的合同，當然無效，不受法律保護。 2、中華人民共和國合同法第一百九十八條是強制性規(guī)定。違反強制性規(guī)定的合同無效。該法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一、；二、；三、；四、；五、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的

24、。 ”五利明與夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，正是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定“借款抵押合同應(yīng)當按照中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定”的要求。 3、中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定，該法第四十一條規(guī)定：“當事人以本法四十二條規(guī)定的抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！标惔竺髋c夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，應(yīng)當依照中華人民共和國擔(dān)保法第四十二條第二款的規(guī)定，到縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門登記，未經(jīng)登記，只能說明抵押合同成立，但合同并未生效。 合同成立，對當事人之間沒有特殊約定或者法律、行政法規(guī)沒有強制性規(guī)定的合同，合同成立就意味著合同生效，但對當事人之間有約定

25、或者法律、行政法規(guī)有強制性規(guī)定的合同，則只能是雙方真實意思的表示，其合同生效的前提是進行登記，沒有登記則表明合同還未生效。陳大明之所以不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，就是因為以房屋為抵押物的合同還沒有生效，沒有生效的抵押合同，不具備約束力，法律當然不予保護。        “以物抵債”受法律保護嗎？   案情介紹 1999年1月，上海偉業(yè)貨運有限公司與A銀行簽訂了借款100萬元的借款合同，并與A銀行簽訂了房地產(chǎn)抵押合同。抵押合同規(guī)定，上海偉業(yè)貨運有限公司借款期滿不能償還債務(wù)時，將作為抵押物的上海偉業(yè)貨運有限公司的一處房地產(chǎn)轉(zhuǎn)歸A銀行所有

26、。2002年1月，貸款期滿，上海偉業(yè)貨運有限公司未能清償貸款，A銀行遂提出將抵押物房地產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)歸自己。上海偉業(yè)貨運有限公司認為，現(xiàn)在房地產(chǎn)價格上漲，已超過貸款價值很多，不同意銀行的要求。銀行認為，雙方基于平等自愿、協(xié)商一致達成的抵押協(xié)議是受法律保護，遂向法院起訴，要求取得抵押房產(chǎn)的所有權(quán)和地產(chǎn)的使用權(quán)。 法律分析： 本案的焦點是抵押協(xié)議的效力問題。 設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)時，抵（質(zhì)）押人與抵（質(zhì)）押權(quán)人在抵（質(zhì)）押合同中約定，債權(quán)到達清償期而未受清償，抵（質(zhì)）押物的所有權(quán)就轉(zhuǎn)為抵（質(zhì)）押權(quán)人所有，這種約定學(xué)理上稱為抵（質(zhì)）押權(quán)的流質(zhì)契約。 流質(zhì)契約的特點是：（1）在擔(dān)保合同訂立時，就約

27、定在債務(wù)期滿未受清償時轉(zhuǎn)移抵（質(zhì)）押物的所有權(quán)；（2）抵（質(zhì)）押權(quán)的實現(xiàn)方式不是變賣、拍賣，而是以物抵債。 我國擔(dān)保法第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！钡?6條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有?！?由此可見，我國擔(dān)保法是禁止此類流質(zhì)契約的。法律這樣規(guī)定的目的主要在于：（1）避免違背抵（質(zhì)）押權(quán)設(shè)立的目的。抵（質(zhì)）押權(quán)設(shè)立的目的不是為了取得抵（質(zhì)）押物本身而是為了獲得抵（質(zhì)押物的價值。抵（質(zhì)）押權(quán)的本質(zhì)是一種價值權(quán)，而流質(zhì)契約條款

28、的規(guī)定顯然不符合抵（質(zhì)）押權(quán)的本質(zhì)，因為它的目的是為了取得抵押物而非取得抵押物的價值。（2）維護債務(wù)人利益。在現(xiàn)實生活中，許多債務(wù)人借款都是因為迫切需要資金，在這種情況下，借款人為接受資金往往會接受不公平條件，以變價價值超過貸款數(shù)額的實物設(shè)定抵（質(zhì)）押。此外，抵（質(zhì)）押時的實物價值與實現(xiàn)抵（質(zhì)）押權(quán)時的價值難免有大幅漲落情況，這樣易造成不公平的結(jié)果。（3）避免抵（質(zhì)）押雙方當事人變相購買法律禁止購買的商品。 本案中，上海偉業(yè)貨運有限公司與A銀行在抵押合同中約定，上海偉業(yè)貨運有限公司借款期屆滿不能償還債務(wù)時，將作為抵押物的上海偉業(yè)貨運有限公司的一處房地產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行的規(guī)定屬于抵押權(quán)

29、的流質(zhì)契約條款，是不符合法律規(guī)定的，該條款是無效條款，不受法律的保護，所以A銀行無權(quán)按約定取得抵押房產(chǎn)的所有權(quán)和地產(chǎn)的使用權(quán)。但本案中，上海偉業(yè)貨運有限公司與A銀行簽訂了房地產(chǎn)抵押合同，表明雙方對設(shè)定房地產(chǎn)抵押意思表示一致。A銀行可依擔(dān)保法第53條的規(guī)定，與上海偉業(yè)貨運有限公司協(xié)議以該房地產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該房地產(chǎn)所得價款的方式來受償。該房地產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸上海偉業(yè)貨運有限公司所有，不足的部分由上海偉業(yè)貨運有限公司清償。 當然，如果銀行以該房地產(chǎn)折價，似有投資非自用房地產(chǎn)之嫌。所以，除非該房地產(chǎn)銀行自用，在具體實現(xiàn)該抵押權(quán)時，應(yīng)以拍賣、變賣方式為

30、宜。     賣方遲延交貨，買方索賠卻敗訴   案情簡介：   新加坡某有限公司（以下簡稱買方）與中國某紡織品進出口公司（以下簡稱賣方）于2000年5月31日在新加坡吉隆坡簽訂了買賣合同，成交印花襯衫150,000碼，憑買方花樣交貨。合同規(guī)定：每碼人民1.38元，C&FC3%新加坡吉隆坡，合同貨款總額為人民幣207,000元，貨物于2001年4月、8月12月分三次交清，每次交付50,000碼，以信用證方式付款。合同中還規(guī)定了：（1）買方花樣應(yīng)在裝運日前的90天前到達賣方；（2）每種花樣的最小生產(chǎn)數(shù)量為10,000碼。

31、（3）若買方花樣延遲，賣方得取消交易或延遲交貨，買方不得籍故不同意；如因此造成賣方損失，買方應(yīng)負責(zé)賠償。 合同訂立后，買方于2001年1月6日對4月裝運貨物的花樣用電傳通知賣方，指出：這批花樣是復(fù)印花樣，每種花樣生產(chǎn)數(shù)量為9,600碼。賣方于2001年1月7日收到該電傳。而按合同約定，該花樣應(yīng)當在4月裝運日前的90天前到達賣方，即應(yīng)在1月1日前到達，因此該花樣遲到了7天。賣方對每種花樣的生產(chǎn)數(shù)量提出異議，要求按合同增加為10,000碼，買方對此表示同意，并于1月22日致函賣方說明信用證已開出，希望賣方早日裝船。賣方于2001年5月24日要求買方把信用證的有效期延展到6月30日，買方照辦了。 2

32、001年5月27日，買方向賣方寄送了8月份裝運貨物的花樣，賣方于2001年6月6日收到，該花樣比合同約定日期的4月30日晚到了35天。賣方以花樣延期為由，要求取消應(yīng)于8月份裝運的貨物，將該花樣用作12月份裝運貨物的花樣，但買方要求將該批花樣的貨物延遲到9月份交貨，否則買方將要對賣方4月份貨物的遲交提出索賠。雙方發(fā)生爭議，經(jīng)過協(xié)商未能解決，買方遂提請仲裁，要求賣方向買方按合同的價格補交應(yīng)于8月份裝運的貨物或者按應(yīng)于4月份裝運貨物價值的20%予以補償。 賣方辯稱：合同中明確規(guī)定，買方花樣應(yīng)在裝運日前的90天到達賣方，而買方提交的4月份裝運期花樣遲到了7天之久。因此，該批貨物已在取消之列。然而，賣方

33、經(jīng)過努力仍作為特例安排生產(chǎn)，交貨期當另議。至于買方寄交的8月份裝運期花樣逾期到達，還要求變更合同，將8月份交貨改為9、10月份交貨，確難接受。總之，買方違約在先，反面要求索賠，是毫無道理的。   仲裁結(jié)果：   1、買方提出的由賣方按合同價格補交應(yīng)于8月份裝運的貨物或者按應(yīng)于4月份裝運貨物的價值的20%予以補償?shù)囊缶怀闪ⅰ?2、本案仲裁費應(yīng)由買方承擔(dān)。   分析： 本案涉及的最主要問題是有關(guān)國際貨物買賣中賣方的交貨時間問題。 交貨是買賣合同項下賣方的最重要、最基本的義務(wù)。交貨這一義務(wù)所包含的具體內(nèi)容不外乎交貨的方式、交貨的地點和交貨的時間。在國際貿(mào)易中，交貨時

34、間是一個十分重要的問題，這不僅是因為買方需要及時地將買來的貨物投入生產(chǎn)、使用或銷售，而且還因為國際市場價格時有波動。因此，如果賣方不能及時地交貨，就可能會給買方造成重大的損失?；谶@種考慮，各國法律都認為，如果買賣合同對交貨時間已經(jīng)作出規(guī)定，賣方就必須按合同規(guī)定的時間交貨。否則，如賣方延遲交貨便構(gòu)成違約，賣方應(yīng)對此負責(zé)。英國法律還認為，交貨的時間，是買賣合同的一項要件，如果賣方不按合同規(guī)定的時間交貨，就構(gòu)成違反要件，買方有權(quán)解除合同并有權(quán)請求損害賠償。 那么，本案中，雙方已經(jīng)在合同中明確約定了交貨時間。而事實上賣方也確實延期交貨了。那仲裁庭怎么會裁決賣方不承擔(dān)任何責(zé)任呢？我們來做一分析： 首先

35、，關(guān)于4月份貨物的遲交。雙方簽訂的合同已明確規(guī)定“買方的花樣應(yīng)于裝運日前90天前到達賣方”，否則賣方得取消交易或延遲交貨，買方不得籍故不同意。而買方提交4月裝運貨物的花樣晚了7天，賣方要求將交貨期推遲到6月份交貨，也得到了買方的同意，因此賣方在法律上不存在任何違約責(zé)任。賣方的交貨時間完全是恰當合理的。 其次，對于應(yīng)于8月份裝運的貨物，買方提交的8月份裝運貨物的花樣比合同規(guī)定遲了35天，因此賣方以花樣到達過遲為由，按照雙方的約定，對該批貨物予以取消，也不存在違約的問題。 因此，買方提出的要求賣方按4月份裝運貨物價值的20%予以補償?shù)恼埵炯饶軣o根據(jù)也無正當理由，仲裁庭均不予支持。  &#

36、160;  相關(guān)證據(jù)聯(lián)鎖，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的勝訴案例   案例： 一九九六年十二月二十五日，某經(jīng)營部（原告）下屬的皮塑供銷經(jīng)理分部根據(jù)某包裝材料廠（被告）的訂貨要求，將價值1.2萬余元的210D寶蘭色牛津布11件，送至被告處。嗣后，原告多次催討貨款未果，不得已以增值稅發(fā)票提貨單為據(jù)，付諸訴訟。   法院受理后，在首次開庭審理中，被告及其代理律師辯稱：從未與原告有任何業(yè)務(wù)關(guān)系；提貨單上沒有被告公章，是簽收人的個人行為；所謂在場人證實收貨的書證系傳來證據(jù)，不足以認定等理由，從而對抗原告的主張。在直接證據(jù)尚有瑕疵的情況下，為了使當事人的合法權(quán)益

37、得到充分的保護，作為原告代理人的本所律師，作了一系列的調(diào)查取證，首先到當?shù)囟悇?wù)機關(guān)核實被告有關(guān)的增值稅發(fā)票抵扣的材料，沒有結(jié)果；在繼續(xù)作調(diào)查中發(fā)現(xiàn)被告的產(chǎn)品是通過浦東新區(qū)一家外貿(mào)公司出口的線索，于是，原告律師通過相關(guān)途徑與該外貿(mào)公司取得了聯(lián)系，查出了被告與外貿(mào)公司于當年十二月二十三日簽訂的標的物為210D寶蘭色抽拉包的出口代理合同，同時取證了實物樣品。由于外貿(mào)公司的配合，原告律師收集到外貿(mào)公司與被告就履行相關(guān)經(jīng)濟合同引起紛爭，由浦東新區(qū)人民法院作的民事判決書和民事調(diào)解書各一份，從中證實了提貨單上的簽收人系當時被告的業(yè)務(wù)員，在法律上得到有力的印證。為使相關(guān)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性得到進一步的充實，原告律師還

38、收集到了被告的原生產(chǎn)工人的有利證詞。   第二次庭審，原告代理律師向法院一一舉列證據(jù)，在眾多證據(jù)面前被告只得承認生產(chǎn)過210D寶蘭色抽拉包的事實，但卻就牛津布面料主張非原告的供貨。為此，原告代理律師依據(jù)法律提出了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由被告承擔(dān)的要求，得到法院的支持。被告迫于無奈提交了該面料系某塑膠有限公司抵債物資的證明。松江區(qū)人民法院庭后當即進行核實，經(jīng)查證出具該證明者是已吊銷的企業(yè)。為此法院依法作出原告勝訴的判決，并依法對被告提供偽證的直接責(zé)任人員予以制裁決定的處罰。 附件： 上海市松江區(qū)人民法院民事判決書 上海市大道律師事務(wù)所     

39、對爭議解決有仲裁協(xié)議的法院不予受理   案例： 1990年12月16日某機器公司與化肥廠簽訂一份購銷合同，由機器公司向化肥廠提供三臺M?/FONT>73/314型氮氫壓縮機，每臺價值77萬元，并約定產(chǎn)生糾紛解決方式為協(xié)商、調(diào)解、仲裁。合同簽訂后化肥廠支付定金53萬元。嗣后，化肥廠了解到該壓縮機未通過質(zhì)檢，產(chǎn)品不合格，遂要求供方終止合同，退還定金，但供方不同意退還定金，表示可以轉(zhuǎn)項，雙方于92年8月商定將三臺氮氫壓縮機更改為二臺二氧化碳壓縮機，總價值360萬元，對具體參數(shù)未作約定。至93年，供方通知需方“二臺壓縮機已產(chǎn)出速來提貨”。需方認為供方?jīng)]有提供參數(shù)，所生產(chǎn)的壓縮

40、機不符合化肥廠的要求故拒絕提貨。供方以需方違約向法院提起訴訟，要求需方繼續(xù)履行合同，并賠償經(jīng)濟損失196萬元。   需方接到應(yīng)訴通知書后，委托吳濱律師代理訴訟，吳律師接受委托后，根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對案件材料仔細審查，發(fā)現(xiàn)雙方在合同上對爭議解決約定為協(xié)商、調(diào)解、仲裁，按照民事訴訟法的規(guī)定法院不應(yīng)受理。遂向法院提出管轄異議同時向當?shù)毓ど叹种俨梦瘑T會申請仲裁。法院依法裁定駁回原告訴訟請求。   工商局仲裁委員會兩次開庭審理，進行調(diào)解，不能達成協(xié)議，遂作出如下裁決：   （一）該合同造成二臺二氧化碳壓縮機資產(chǎn)積壓260萬元，時間長達10個月

41、又18天，按銀行10.98的貸款利率計算；計利息302608.80元，雙方各承擔(dān)一半?？鄢蕪S已付的預(yù)付款53萬元的利息61685.64元，化肥廠實際承擔(dān)利息89618.76元。   （二）需方已付預(yù)付款53萬元，扣除實際利息89618.76元，余款：440381.24元，供方應(yīng)予以退還；已生產(chǎn)的二臺二氧化碳壓縮機由供方自行處理，其它損失各自承擔(dān)。   （三）雙方所訂的1992年8月17日合同終止履行。   （四）供方共應(yīng)支付需方444881.2元，于裁決書生效之日起十日內(nèi)支付。   此后，又經(jīng)過律師四個多月的奔

42、波努力，一場合同糾紛得以合理解決，保護了化肥廠的合法權(quán)益，挽回經(jīng)濟損失250余萬元。目前，該案已全部執(zhí)行到位。    債務(wù)-搶劫-誤判-綁架   案例： 1988年，黃山市歙縣初港茶廠與呈西茶廠生意往來中欠呈西茶葉款51945元，呈西廠多次索款未果，后得知初港茶廠的法定代表人胡發(fā)旺，在山東開了一個“千島湖茶莊”，便屢次前往催款，胡均以各種理由推諉長達數(shù)年不得解決。   1994年7月18日呈西茶廠職工黃宏進在績溪發(fā)現(xiàn)初港發(fā)往山東的茶葉，即將車攔截，押運人吳云土（初港茶廠的會計）到績溪公安局報案，稱其18000斤價值9萬元的茶

43、葉被黃宏進搶劫，并出具了一張銷售茶葉專用發(fā)票和應(yīng)稅產(chǎn)品外銷出運證，均載明茶葉數(shù)量18000斤，金額90000元，并照此數(shù)納了稅，購貨單位是山東鄒城千島湖茶莊，公安局接報后當即將黃宏進關(guān)押，并派員前往實地調(diào)查，根據(jù)調(diào)查資料，公安局認為黃宏進等人7月18日截車行為不構(gòu)成搶劫犯罪而是一種因出于追索債務(wù)的目的采取強行扣押他人茶葉逼迫債務(wù)人返還債務(wù)的民事違法行為，建議雙方通過訴訟途徑解決（附件一）。   1996年2月6日，金峰茶廠向歙縣人民法院起訴，要求呈西茶廠返還財產(chǎn)賠償損失。法院審理認為，金峰茶廠與南屏茶廠簽訂購銷合同數(shù)量18600斤，價款158000元，94年7月18日在送貨

44、途中被呈西茶廠截留，南屏茶廠要求金峰廠退還預(yù)付款，承擔(dān)違約責(zé)任，此案已經(jīng)法院調(diào)解結(jié)案。遂以此案為據(jù)認定呈西廠截留金峰茶葉18000余斤，折價151913元，其他損失38670元，合計190573元，判決由呈西廠賠償（附件二）。呈西廠不服原判，提起上訴：歙縣法院無管轄權(quán)；所扣茶葉系初港茶廠所有，其包裝、記載品種數(shù)量的便箋均是“初港”的用品，因而金峰廠無訴權(quán)；公安局的情況匯報及報案人提供的外運證，發(fā)票均證明，這批茶葉數(shù)量18000斤，價款90000元法院認定151913元無依據(jù)；法院判決所依據(jù)的“金峰廠與南屏廠的購銷合同主體、金額均與事實不符是偽造的。但上訴狀付郵至法院收后遺失，原判決生效。 &#

45、160; 呈西廠只得向檢察院申請抗訴，檢察院依據(jù)調(diào)查的事實向中級人民法院提出抗訴（附件三），中級法院裁定指令再審（附件四），目前尚在審理之中。   在檢察院提起抗訴之后，金峰茶廠負責(zé)人徐建紅耽心再審對其不利，又急于想將法院判決書確定的款項執(zhí)行到手，于97年7月20日以買茶葉為名將呈西茶廠廠長黃宏躍從上海中山西路騙出，非法綁架至浙江淳安，要黃家人拿21萬元到淳安贖人，上海市徐匯區(qū)公安局接報后趕赴淳安，徐等聞訊后多次轉(zhuǎn)移，避開了公安局的追尋。直至9月26日，黃趁看管人不備得以脫身。長達70天之久的綁架在他歷史上寫下了難忘的一頁（附件五），而徐建宏等人至今尚未伏法。 附

46、件： 1績溪公安局“關(guān)于7月18日事件調(diào)查情況的匯報” 2歙縣法院判決書（節(jié)錄） 3黃山市人民檢察院抗訴書 4黃山市中級人民法院裁定書 5綁架拘禁七十天的經(jīng)過     政策限價是否屬不可抗力   案例： 需方：法國舒爾達公司 供方：廈門中貿(mào)進出口有限公司   法國舒樂達公司與廈門中貿(mào)進出口有限公司于1990年5月19日訂立一份買賣合同，約定由中貿(mào)公司提出300噸蘆筍罐頭，每箱120斤15.50美元/箱C&F，需方開立不可撤銷使用證，由供方隨時分機發(fā)運，至1990年10月25日需方要求供方于當年10月至11月

47、交付150噸，每箱按16美元價格計算，剩余150噸于91年5月之前交付，雙方簽訂了補充協(xié)議。供方如約提供了150噸貨，并收取了相應(yīng)貨款，在1991年4月，收到中國出口商品廣交會1991年春交會遠洋地區(qū)罐頭出口價格表規(guī)定每箱單價不低于19.70美元，國家外貿(mào)部又正式通知最低出口價，并以此為據(jù)核發(fā)許可證。供方向需方通知上述事實，要求變更價格，需方不同意，供方即以價格過低無法申領(lǐng)出口許可證為由，未再提供剩余罐頭，需方向廈門市中級法院提起訴訟。   原告訴稱被告不能按約履行合同，造成原告以高出合同3美元/箱的價格購得同樣的罐頭，造成48000美元的經(jīng)濟損失，要求被告賠償。被告答辯稱

48、下余罐頭未予履行是因為價格過低申領(lǐng)不到出口許可證，屬不可抗力，不同意承擔(dān)違約賠償責(zé)任；另外，原告沒有開出信用證，已先行違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。   經(jīng)廈門市中級人民法院審理作出如下判決：被告中貿(mào)公司賠償原告舒樂達公司經(jīng)濟損失48000美元及利息，被告不服原判，提出上訴，經(jīng)高級法院二審判決維持原判，駁回上訴。   本案看起來，似乎被告賠得冤枉，中貿(mào)公司未履行合同的原因是價格過低申領(lǐng)不到出口許可證，原告又不同意變更價格，就沒法履行。應(yīng)屬不可抗力所致。其實不然，所謂不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”的情況，而每年蘆筍出口價格都是在廣交會上定價，外貿(mào)部也是

49、在廣交會結(jié)束后制定最低限價，中貿(mào)部對此應(yīng)當熟知，不屬“不能預(yù)見”的范圍，申領(lǐng)出口許可證是供方的義務(wù)，一旦申領(lǐng)不成造成合同不能履行，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。   關(guān)于買方未能在裝船前開出信用證是否違約的問題，按照正常的交易習(xí)慣是買方先開立以賣方為受益人的使用證，賣方再交付貨物，但依商業(yè)習(xí)慣如果雙方合同對信用證沒有具體、詳盡的約定，買方在開領(lǐng)信用證之前應(yīng)先了解賣方的履約備貨的情況，而此時，供方答復(fù)的是外貿(mào)管制不能交付貨物，因而也未開具信用證，故不屬違約。因此法院作出的判決是正確的。  是合同糾紛，還是合同詐騙   主要案情： 被告人蘇某某于1997年12

50、月7日，在包頭與康明達公司簽訂一份鋼管購銷合同，總價款128萬余元，規(guī)定貨到20天內(nèi)一次性付清貨款。至同年12月20日，康明達公司分兩次將351噸鋼管發(fā)至蘇某某指定地點，總計價款136萬余元，蘇收貨后僅付款19.5萬元，以后即以鋼管質(zhì)量不符合標準拒付貨款。 蘇將鋼管銷給安陽市化肥廠，并收取貨款93.5萬元。其中34.5萬元蘇用于個人還貸，余款隱于自己賬內(nèi)。對康明達公司仍以鋼管質(zhì)量不符和化肥廠未付款等理由不付款。 康明達公司將鋼管質(zhì)量證明書寄給蘇某某，其中有國家標準、行業(yè)標準和企業(yè)標準，蘇收后在法定期限未提出異議，對于少量鋼管壁厚未達規(guī)格要求的問題，康明達公司會同包頭鋼鐵公司技術(shù)監(jiān)督處無縫鋼管質(zhì)

51、量檢查站到安陽市進行實地檢測，并與蘇達成了虧噸補償協(xié)議。而蘇已無力償付貨款了。 1998年3月31日，包頭市公安局以蘇涉嫌合同詐騙立案偵查，4月26日以證據(jù)不足釋放，7月6日正式?jīng)Q定撤案，康明達公司不服，向包頭市檢察院提出申訴，檢察院經(jīng)調(diào)查認為蘇某某的行為已觸犯刑律構(gòu)成犯罪，遂于1998年7月22日向包頭市公安局發(fā)出通知立案書，市公安局重新立案偵查。至1999年2月25日，檢察院向法院提起公訴，康明達提出要求賠償損失的附帶民事訴訟。 公訴人認為，被告收到全部貨物后，無正當理由拒付貨款，而將貨款用于還貸隱匿，其主觀上有非法占有他人財物的故意，客觀上實施了騙取巨額貨款的行為，已構(gòu)成合同詐騙罪，且數(shù)

52、額特別巨大應(yīng)當從重處罰。 被告及其辯護人認為：雙方是購銷合同關(guān)系，因鋼管質(zhì)量存有問題產(chǎn)生延付貨款糾紛，且康明達公司違約在先，本案應(yīng)屬經(jīng)濟糾紛，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。 本案究竟是合同糾紛，還是合同詐騙？根據(jù)刑法規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法使財物所有人或經(jīng)管人信以為真，騙取公私財物數(shù)額較大的行為。本案被告雖與康明達公司簽訂購銷合同，但鋼管到手銷出后，將貨款據(jù)為己有，所謂的質(zhì)量問題僅是一個借口而已，以致三方達成虧噸補償協(xié)議之后仍不能給付，可見，其真正的目的是據(jù)為己有，且數(shù)額特別巨大，構(gòu)成犯罪故法院判決被告蘇某某犯合同詐騙罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金10萬

53、元，賠償康明達公司經(jīng)濟損失63萬元，化肥廠尚未給付的26萬元貨款予以追繳并退還康明達公司。蘇某某不服原判提起上訴，上級法院裁定駁回上訴，維持原判。      是聯(lián)營還是非法借貸   案例：天泉商場與個體工商戶王某簽訂了一份合同。合同約定：雙方聯(lián)辦一個家庭裝潢公司，天泉商場出資35萬元，王某提供場地（折價20萬元），雙方共同經(jīng)營管理；該公司獲得的純利由雙方平均分配；如果發(fā)生虧損，由王某負責(zé)。合同簽訂后，天泉商場按合同規(guī)定將35萬元匯到家庭裝潢公司的帳上，并聘請本商場退休職工章某到公司任副經(jīng)理兼會計，派工人李某到公司任業(yè)務(wù)員，王

54、某出任公司經(jīng)理。雙方共同經(jīng)營3年后，家庭裝潢公司發(fā)生虧損，天泉商場為按原合同收回投資余額15萬元，遂向法院起訴王某。王某在訴訟期間又歸還天泉商場部分款項，尚欠10萬元。 一審法院審理該案后認為，雙方當事人簽訂的合同名為"聯(lián)營"，實為變相借貸。按照國家關(guān)于非金融單位不得經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的規(guī)定，天泉商場的借貸屬非法行為，故該合同應(yīng)屬無效合同，遂判決王某返還天泉商場尚未收回的10萬元投資款，并以民事裁決書決定追繳王某按約定應(yīng)向天泉商場支付的非法所得6萬元。王某不服判決，向上級法院提起上訴。 二審法院審理后認為，天泉商場和王某簽訂的合同約定共同出資、共同經(jīng)營，具備聯(lián)營的特征，應(yīng)認定為合

55、法的聯(lián)營合同。而合同中的純利潤由雙方平均分配，虧損由王某單方負責(zé)的條款屬聯(lián)營中常見的保底條款，應(yīng)屬無效。據(jù)此，二審法院判處家庭裝潢公司對外的債權(quán)債務(wù)由雙方各按50分享或承擔(dān)，王某應(yīng)付給天泉商場投資款5萬元，同時作出撤銷原判的裁定。本案爭執(zhí)的焦點實際上即是聯(lián)營合同與借貸合同的區(qū)別。聯(lián)營合同與借貸合同有著明顯的區(qū)別： 1、合同性質(zhì)不同。聯(lián)營合同是雙務(wù)合同，聯(lián)營各方的權(quán)利、義務(wù)相互對應(yīng)，平行一致；借貸合同則是單務(wù)合同，出借人交付一定貸款后，即享有收回貸款和利息的權(quán)利，貸款人接受貸款后，即負有償還本息的義務(wù)。 2、合同當事人的義務(wù)不同。聯(lián)營合同的投資方出資后，不僅參加共同經(jīng)營，共負盈虧，而且要承擔(dān)聯(lián)營

56、的風(fēng)險責(zé)任；借貸合同出借方將款貸出后，只負責(zé)到期收回本息，對借款人的經(jīng)營虧損不承擔(dān)任何風(fēng)險責(zé)任。 3、合同期限長短不同。聯(lián)營合同履行期限相對較長，借貸合同履行期限一般較短。就本案而言，雙方訂立的合同當屬聯(lián)營合同，只需排除保底條款的適用即可。換言之，即本案的合同除保底條款無效外，應(yīng)認定為有效合同，雙方的行為屬聯(lián)營性質(zhì)。（一）天泉商場和個休戶王某之間是合伙型聯(lián)營。合伙型聯(lián)營的基本特征是，聯(lián)營雙方共同出資、共同經(jīng)營、共負盈虧，不具備法人資格，也未形成一個獨立的經(jīng)濟實體。本案中，天泉商場不僅進行了投資，而且派本單位工作人員到聯(lián)合成立的家庭裝潢公司參與經(jīng)營管理，已符合共同經(jīng)營的基本特征。至于天泉商場違背

57、了"共負盈虧"這一基本條件，根據(jù)合同法第56條之規(guī)定，合同部份無效，不影響其他部分效力的，其它部份仍然有效。這就是說，本案合同中"虧損由王某負擔(dān)"的條款被確認為無效后，并不影響整個合伙聯(lián)營合同的性質(zhì)和效力，本合同仍然是有效的聯(lián)營合同。（二）虧損由天泉商場和王某共同負擔(dān)。根據(jù)民法通則第五十二條的規(guī)定："由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。"最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見指出："協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照合伙人實際的盈余

58、分配比例承擔(dān)。"本案中，天泉商場既為合伙型聯(lián)營的一方當事人，就應(yīng)對聯(lián)營中的虧損承擔(dān)一定的責(zé)任，法院判決雙方當事人各負擔(dān)50是符合公平原則的。合伙關(guān)系終止后，合伙人對于投入合伙經(jīng)營中的財產(chǎn)有權(quán)按實際使用情況收回余額，所以法院判決王某退回商場投資款5萬元是符合法律規(guī)定的。     這份合同有效嗎？   案例：     服裝廠業(yè)務(wù)員與貿(mào)易公司業(yè)務(wù)員受雙方公司的書面委托，簽訂了一份布料供應(yīng)合同，總金額五萬四千元，由于服裝廠業(yè)務(wù)員未帶合同專用章，因此，合同上只有雙方業(yè)務(wù)員的簽名和貿(mào)易公司的合同專用章。貿(mào)易公司答應(yīng)服裝廠業(yè)務(wù)員將合同帶回加蓋合同專用章后快件寄回，收到寄回的合同即發(fā)貨。 貿(mào)易公司在約定的時間未收到服裝廠寄回的合同，去函催辦。 服裝廠收到貿(mào)易公司催辦函后，要求貿(mào)易公司按所簽訂合同的要求“發(fā)貨”。貿(mào)易公司于是應(yīng)