合同裁判變更的法理基礎(chǔ)與立法完善

1、合同裁判變更的法理基礎(chǔ)與立法完善兼評(píng)我國合同法第 54 條之規(guī)定陳本寒 周 平上傳時(shí)間 :2003-11-14內(nèi)容摘要：合同的裁判變更，各國立法直接規(guī)定者雖不多，但實(shí)踐者卻不少，通過對(duì) 強(qiáng)行法的執(zhí)行， 對(duì)法律或合同的解釋等方法， 法院實(shí)際上變更了合同的內(nèi)容。 這種裁判變更 的法理依據(jù)何在？它與契約自由原則的關(guān)系如何？法院依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)、 在多大范圍內(nèi)、 依照 何種程序來變更合同？本文試圖結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)立法和實(shí)務(wù)加以探討。關(guān)鍵詞：合同、裁判變更、法理、立法完善合同變更， 通常意義上是指對(duì)合同內(nèi)容的變更， 即合同有效成立后， 尚未履行或未完全 履行前， 當(dāng)事人雙方就合同的有關(guān)條款達(dá)成修改或補(bǔ)充協(xié)議，

2、 從而改變?cè)贤膬?nèi)容。 變更 合同的內(nèi)容， 本屬于合同當(dāng)事人的權(quán)利， 依照契約自由原則， 合同乃雙方當(dāng)事人合意之產(chǎn)物， 合同因當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生， 因當(dāng)事人的合意而終止。 在合同有效成立后， 一方當(dāng)事人要變 更合同的內(nèi)容， 須征得對(duì)方當(dāng)事人的同意。 擅自變更的， 即構(gòu)成違約， 應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。 因此，在合同變更問題上，本無第三者介入的余地。但我國合同法第 54 規(guī)定：“下列合 同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷： （一）因重大誤解訂立的； （二） 在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危， 使對(duì)方在違背真 實(shí)意思的情況下訂立的合同， 受損害方有權(quán)請(qǐng)求

3、人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 當(dāng)事 人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。 ”從此條的規(guī)定來看，在具備上述事由的 情況下， 人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不僅對(duì)合同享有撤銷權(quán)， 而且對(duì)合同內(nèi)容享有裁判變更權(quán)， 其 法理依據(jù)何在？在司法實(shí)務(wù)中， 法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)、 在多大范圍內(nèi)對(duì)合同享有 裁判變更權(quán)？對(duì)此問題的探討，不僅具有重要的理論價(jià)值，而且具有重要的實(shí)踐意義。、各國關(guān)于合同裁判變更的立法與實(shí)踐在合同裁判變更問題上， 各國立法者態(tài)度不一。大體分兩種情況： 一種情況是，對(duì)重大 誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同，法院依當(dāng)事人的請(qǐng)求，可以將之認(rèn) 定為可撤銷的合同，對(duì)該合同

4、享有撤銷權(quán)，但立法并不直接授權(quán)法院可以變更合同的內(nèi)容。 大多數(shù)國家的民法典均采此作法。例如法國民法典第 1117 條規(guī)定：“因錯(cuò)誤、脅迫或者 詐欺而締結(jié)的契約并非當(dāng)然無效， 僅按本編第五章第七節(jié)規(guī)定的情形及方式發(fā)生請(qǐng)求宣告契 約無效或撤銷契約的訴權(quán)。 ”日本民法典 第 96 條亦規(guī)定：“因詐欺或脅迫而進(jìn)行之意思表 示，得撤銷之。 ”上述條款中均不包含授權(quán)法院裁判變更合同的精神。另一種情況是，立法 明文授權(quán)法院可以對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行裁判變更。 采此作法的國家只占少數(shù)， 其中尤以俄羅斯 和意大利的民法典最為典型。1994年1996年頒布的俄羅斯民法典第 451條就規(guī)定，因?qū)嵸|(zhì)性的情事變更而導(dǎo)致合同一

5、方當(dāng)事人全部或部分拒絕履行合同時(shí)，法院可以根據(jù)當(dāng)事人一方的請(qǐng)求，而直接變更或解除合同。 1942年修改后的意大利民法典第1447條和第1450 條也規(guī)定，乘人之危的合同，得根據(jù)承擔(dān)義務(wù)一方的請(qǐng)求而廢除；而接到廢除請(qǐng)求的 締約人得提議修改契約以使之充分恢復(fù)公平， 從而避免契約的廢除。 就英美國家的立法來看， 其制定法中也未明確授權(quán)法官可以對(duì)合同進(jìn)行裁判變更。顯然， 在合同裁判變更問題上， 以立法方式直接加以肯定的國家只占少數(shù)， 但這并不等 于說各國的司法實(shí)務(wù)對(duì)此也采否定態(tài)度。事實(shí)上， 1994 年 5 月由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的 國際商事合同通則第 3.10 條就采納了直接授予法院合同裁判變更權(quán)

6、的作法。依照該條 的規(guī)定，對(duì)于因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當(dāng)事人可以宣告合 同無效。 依有權(quán)宣告合同無效一方當(dāng)事人的請(qǐng)求， 法庭可以變更該合同或其條款， 以使其符 合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。 雖然 國際商事合同通則只具有示范法的性質(zhì)，而不是國際公約，但它是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)組織眾多國家的專家、學(xué)者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則 ，同時(shí)還總結(jié)吸收了國際商事 活動(dòng)中廣為適用的慣例和規(guī)則，因而，對(duì)于指導(dǎo)和規(guī)范國際商事活動(dòng)具有很大的影響力。 ”1 也反映了各國司法實(shí)務(wù)和交易實(shí)踐在這一問題上的基本取向。就現(xiàn)有資料看，目前大多 數(shù)國家

7、主要通過其他途徑而不是立法， 同樣可以使法院獲得變更合同的權(quán)利。 這些途徑主要 包括：（ 1）通過特別法授權(quán)法院直接變更合同的內(nèi)容。比如日本民法典 雖然沒有賦予法院對(duì)合同的裁判變更權(quán)，但 1992 年施行的借房借地法第 17 條卻明文規(guī)定，法院在雙方當(dāng) 事人就借地條件的變更達(dá)不成協(xié)議時(shí)，可以應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，直接變更借地條件。2 依照特別法優(yōu)于普通法的原則， 通過特別法的補(bǔ)充規(guī)定， 日本法院當(dāng)然獲得了合同的裁判變更權(quán)。（ 2）通過執(zhí)行法律的強(qiáng)行性規(guī)定變更合同的內(nèi)容。例如各國關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任、 消費(fèi)者權(quán)益 、勞動(dòng)合同、保險(xiǎn)合同等都有強(qiáng)制性規(guī)定，法院可據(jù)此修改合同。法國在本世紀(jì) 30 年代就曾 通過立法

8、，賦予法官直接裁判減少合同一方當(dāng)事人原來約定應(yīng)為的金錢給付，使價(jià)格降低， 以推動(dòng)通貨緊縮的政策。 3（ 3）通過對(duì)法律中彈性規(guī)則的解釋對(duì)合同加以變更。在十九世紀(jì)，盛行在立法中費(fèi)盡心 機(jī)、精雕細(xì)琢地面面俱到， 試圖通過非凡的預(yù)見把生活中的一切都反映在法律規(guī)定當(dāng)中。 但 事實(shí)證明法律的規(guī)定永遠(yuǎn)趕不上社會(huì)的進(jìn)程。 因而， 當(dāng)代的法律更傾向于對(duì)各種法律制度提 出一項(xiàng)基本要旨， 其余的留給法院去加以充實(shí)， 一般條款于是有了相當(dāng)高的地位， 法官的自 由裁量權(quán)得到了重視。 例如誠實(shí)信用原則、 情事變更理論等在各國立法和實(shí)踐中得到了確認(rèn)。 瑞士民法典 第 1 條第 2 款即規(guī)定 “如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)， 法官應(yīng)

9、依據(jù)慣例， 如無慣例時(shí)， 依據(jù)自已作為立法人所提出的規(guī)則裁判” 。美國統(tǒng)一商法典則通篇貫穿著“公共利益” 、 “商業(yè)習(xí)慣” 、“適當(dāng)?shù)摹?、“合理的”等用語。法官只要通過對(duì)彈性規(guī)則的解釋，即足以“合 法地”變更合同。在歐洲大陸， 當(dāng)法官們 “碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞 句的情況時(shí)， 他們就要靠尋求立法機(jī)構(gòu)的構(gòu)思和意圖， 尋求立法機(jī)構(gòu)所要取得的效果的方法 來解決這個(gè)問題， 然后他們?cè)俳忉尫ㄒ?guī)， 以便產(chǎn)生這種預(yù)期的效果。 這意味著他們要填補(bǔ)空 白，要理直氣壯，毫不躊躇地去填補(bǔ)空白。他們要簡單地問問自己：為了實(shí)現(xiàn)假定的立法意 圖，處理這種情況的最明智的方法是什么？因而，他們要制定法律。

10、”4（4）通過對(duì)合同的解釋來修改合同。如果說大陸法系的法官較多地借助于法律解釋的 方法來變更合同， 那么， 在缺少成文法傳統(tǒng)的英美法系， 法官們更多地借助于合同的解釋這 種武器。英國雖信守“法院不得為當(dāng)事人訂立契約”的信條，但是，通過對(duì)合同解釋方法的 改進(jìn)和暗含（默示）條款理論的發(fā)展，法院也可以為當(dāng)事人修改合同： “一種已經(jīng)被成功運(yùn) 用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同沒有表述雙方的真實(shí)意圖在很多案件中，法院都作出了對(duì)要求修正合同的一方有利的判決， 但是這是在解釋合同的基礎(chǔ)上作出的。 他們說，在這種情況下不需要對(duì)修正不修正作出判決?！? 而默示條款理論的巨大發(fā)展，使得“即使沒有明確的條款

11、， 法律本身意即法院本身就意味著一項(xiàng)條款。 它把雙方?jīng)] 有寫上的一條寫入了合同， 而它們雙方從未就這一條取得過一致。 這樣做為的是實(shí)現(xiàn)情理和 正義的要求。 ” 6 法院每遇到一種這樣的情況，就加進(jìn)一項(xiàng)暗含條款，以使之與案件的具體 情況相適應(yīng)。這些條款后來被收進(jìn)了英國的 1893 年貨物買賣法 。因此，可以說在英國， 法院早就開始為當(dāng)事人修改合同了。 “實(shí)際情況是，法院是根據(jù)在他們看來是公正的和合理 的做法去解決這個(gè)問題的。 法官根據(jù)他自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決。 在此意義上說， 法院 是我為雙方制訂一項(xiàng)合同，盡管這樣講幾乎是褻瀆神明的?！? 這一事實(shí)再次證明，法律的生命在于實(shí)踐而不是邏輯。各國

12、立法， 鮮有授權(quán)法院對(duì)合同加以變更的。 究其根源， 各資本主義國家的民法典，大 多制定時(shí)間較早，是自由資本主義時(shí)期的產(chǎn)物。即使是德國民法典 ，也被認(rèn)為是 19 世紀(jì) 以契約自由和意思自治為中心的“一個(gè)歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)，而非一個(gè)新的未來的果敢開 端?！?8私權(quán)神圣、契約自由的觀念根植其中，合同的裁判變更被視作離經(jīng)背道之舉，立法 中不作規(guī)定， 也就不難理解； 而“法院不得為當(dāng)事人訂立合同” 自然成了執(zhí)法者的最高信條。 但法律須與時(shí)俱進(jìn)，因而制定較晚的法律開始規(guī)定合同的裁判變更。 國際商事合同通則 綜合各國立法和實(shí)踐，后來居上，很大程度上代表了當(dāng)代契約法的走向，其影響不可忽視。 我國立法在規(guī)定合同

13、的裁判變更問題上，與國際商事合同通則保持一致，在我們看來， 并非如有些學(xué)者所批評(píng)的那樣一無是處，相反，它有其存在的合理性。二、合同裁判變更的法理分析1、裁判變更與契約自由 裁判變更容許法院不經(jīng)合同當(dāng)事人的合意而直接對(duì)合同的內(nèi)容加以變更， 從這個(gè)意義上 講，是對(duì)契約自由的限制。 但即使是把契約自由奉為圭臬的學(xué)者也認(rèn)為， 契約自由的真正目 的在于保障交易的公平和效率。 德國著名學(xué)者康德就認(rèn)為， 社會(huì)正義與自由是聯(lián)系在一起的， 所謂“公正的普遍原則”是指“外在行為需要這樣，根據(jù)普遍法則，你的意志的自由行使和 所有其他人的自由并存。 ”9 而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派則從效率的角度來解釋契約自由，他們認(rèn)為，“依照

14、自由交易的資源轉(zhuǎn)移，將導(dǎo)致高效率。”10 顯然契約自由的真諦在于公平和效率，而不在于 “合意” 的外在形式本身。 如果一味地強(qiáng)調(diào)合同的任何方面都必須經(jīng)雙方當(dāng)事人的 合意方可執(zhí)行， 否則就意味著合同的無效或可撤銷， 交易將變得無法進(jìn)行。 這顯然不符合契 約自由原則的本意。 正是基于這一點(diǎn)，我們認(rèn)為， 賦予法官必要的合同裁判變更權(quán)，不僅不 會(huì)導(dǎo)致對(duì)契約自由原則的否定，相反，卻能更好地保障契約自由目的的實(shí)現(xiàn)。 同時(shí)，還應(yīng)看到， 契約自由的產(chǎn)生背景是近代自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)， 它是作為防止封建專制 經(jīng)濟(jì)復(fù)活的一面旗幟而存在的。 在此種背景下， 對(duì)之不加以干預(yù)和限制有其客觀合理性。 但 在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)背景

15、下， 壟斷而不是自由競爭已成為社會(huì)的普遍現(xiàn)象。 由于合同當(dāng)事人雙方 經(jīng)濟(jì)地位的過分懸殊， 使他們很難實(shí)現(xiàn)平等協(xié)商， 更不必說契約自由了。 再加上格式合同的 廣泛運(yùn)用，當(dāng)事人一方經(jīng)常處于這么一種地位：要么接受，要么走開。如果存在其他選擇， 也許合同就不會(huì)成立； 但由于壟斷的普遍性， 使得一方常常別無選擇。 如果法律對(duì)此袖手旁 觀，法院只能撤銷而不能變更，就等于法院叫當(dāng)事人走開， “契約自由”將導(dǎo)致自由的完全 淪喪。 因此，我們認(rèn)為，契約自由或?qū)ζ跫s自由的限制都不必然導(dǎo)致契約正義，但在這個(gè)時(shí) 代，放任的契約自由必將導(dǎo)致合同正義的淪喪。正如臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒所言： “契約自由應(yīng)受 限制，系事理之當(dāng)然。無

16、限制的自由，乃契約制度的自我揚(yáng)棄。在某種意義上，一部契約自 由的歷史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐正義的紀(jì)錄。 ”11 合同的裁判 變更，不僅體現(xiàn)了羅馬法“與其使之無效，不如使之有效”的古老法諺，體現(xiàn)了交易的效率 原則，而且通過對(duì)合同內(nèi)容的部分變更，事實(shí)上起到了維護(hù)弱勢一方合同自由的目的。2、裁判變更與誠實(shí)信用原則誠實(shí)信用原則， 已被學(xué)者公認(rèn)為民商事活動(dòng)的帝王法則。 就合同裁判變更與誠實(shí)信用原 則的相互關(guān)系而言，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（ 1）誠實(shí)信用原則是合同裁判變更的法律依據(jù)。 “誠信原則具有彈性，內(nèi)容不確定，系 有待于特定案件予以具體化的規(guī)范， 論其功能實(shí)為實(shí)體法之窗戶，

17、實(shí)體法賴之以與外界的社 會(huì)變遷，價(jià)值判斷及道德觀念相聯(lián)系，互相聲息，庶幾能與時(shí)俱進(jìn)。 ” 12 “誠信原則一方 面成為法官的白地委任狀， 使法官擁有自由裁量權(quán)， 另一方面該委任狀本身也附有一定的裁 量指示，從而使法官能夠根據(jù)誠實(shí)信用原則推導(dǎo)出具體的判決結(jié)果。 ” 13 因此，法官視具 體案情，依誠實(shí)、善意、平等、公平的觀念對(duì)合同加以變更，即符合誠信原則。（2）裁判變更是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)。誠實(shí)信用原則反對(duì)絕對(duì)的契約自由和片面的法 律進(jìn)化主義，從而要求以誠實(shí)、 善意、平等、公正等實(shí)質(zhì)性的法律倫理觀念代替絕對(duì)的理性 主義和形式上的契約自由。但是，一個(gè)合同并不必然體現(xiàn)誠實(shí)信用的原則，在存在可變更、

18、可撤銷的原因時(shí)， 如果法院不能對(duì)合同加以合理變更， 而僅僅撤銷合同， 雖然從形式上了結(jié) 了糾紛，但實(shí)際上并未能解決問題。 例如，在一項(xiàng)供用電合同中， 由于情事變更使供方提出 的條件變得非?？量獭９┓降膲艛嗟匚皇褂脩粢唇邮?、 要么走開，別無選擇。如果法院無 權(quán)對(duì)此種不合理的合同加以變更， 使之符合誠信原則， 而只是簡單地判決撤銷， 那么它就沒 有真正解決糾紛， 用戶仍處在同樣的困境中， 誠信原則因雙方經(jīng)濟(jì)地位的懸殊差別就淪為一 句空話。因此，有必要授予法院變更合同的權(quán)力，以體現(xiàn)誠信原則。（3）誠信原則也是法院裁判變更的行為準(zhǔn)則。誠信原則既是對(duì)當(dāng)事人行為的要求，也 是法院行為的準(zhǔn)則。 法院對(duì)合同

19、的變更也應(yīng)本著誠實(shí)信用的原則而為之。 由于壟斷的普遍存 在，法院可能會(huì)傾向于支持弱勢一方的當(dāng)事人， 但這只能是基于誠信原則的要求， 而非法官 的恣意和任性。三、我國立法存在的問題及對(duì)策 我國合同法第 54 條確立了合同的裁判變更制度，與契約法的發(fā)展趨勢相吻合，因 而是值得肯定的。但就具體操作而言，仍有許多不足，有待立法完善。表現(xiàn)在：1、合同裁判變更的范圍。裁判變更合同的范圍，縱觀各國的立法和實(shí)務(wù)，大體包括以 下幾類（不限于下列） ：（ 1）發(fā)生了情事變更的合同。情事變更是合同變更的重要事由，已 為各國立法和實(shí)踐所確認(rèn)， 法院可對(duì)此類合同以裁判方式予以變更。 （ 2）存在意思表示瑕疵 的合同。如

20、前文所述，我國立法及國際商事合同通則規(guī)定錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、乘人之危 的合同為可撤銷、可變更合同。 （ 3）重大失衡的合同。 國際商事合同通則規(guī)定此類合同， 法院、仲裁機(jī)構(gòu)可裁判變更。我國立法規(guī)定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。（ 4）一方實(shí)質(zhì)性違約。 俄羅斯民法典作此規(guī)定。我國立法目前只規(guī)定了第（2）、第（ 3）種合同可以繼續(xù)可裁判變更。 對(duì)一方實(shí)質(zhì)性違約的， 法院是否應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求變更合同， 研究；但情事變更制度已比較成熟，我國立法應(yīng)采此規(guī)定。2、裁判變更合同的標(biāo)準(zhǔn)。在明確法院可以裁判變更的合同范圍后，就應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的變 更標(biāo)準(zhǔn)，而我國立法對(duì)此則缺少規(guī)制。 國際商事合同通則規(guī)定了兩

21、種標(biāo)準(zhǔn)： （ 1）符合公 平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)， 這是變更重大失衡的合同的標(biāo)準(zhǔn)。 （ 2）依據(jù)有權(quán)宣告合同無效一 方對(duì)合同的理解予以變更，這主要適用于因錯(cuò)誤、 欺詐、 脅迫而成立的合同，并以另一方的 接受聲明為前提。筆者認(rèn)為，我國立法可以借鑒通則的規(guī)定，既使合同的變更具有一個(gè) 合理的、可接受的標(biāo)準(zhǔn)， 也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預(yù)見性，限制法官的 恣意。3、裁判變更合同的程序要求。我國現(xiàn)行立法對(duì)變更的程序幾乎沒有規(guī)定，這樣不利于 公正地解決糾紛。日本借地借房法規(guī)定法院在裁判變更前，應(yīng)聽取鑒定委員會(huì)的意見， 而鑒定委員會(huì)須由三個(gè)以上的委員組成， 其委員原則上由地方法院每年預(yù)先從有特

22、殊知識(shí)和 經(jīng)驗(yàn)者中選任或者從當(dāng)事人合意選定者中指定14 。不管這種制度對(duì)我國是否適用，但這種限制法官恣意，公正變更合同的意圖應(yīng)為我們肯定。筆者提出以下建議以供我國立法參考：（ 1）法官應(yīng)在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據(jù)，并對(duì)裁判變更行為作 出充分的說理、論證，以表明自己作出變更的理由。戈?duì)柖】偨Y(jié)出了程序公正的 9 項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)， 其中兩條就是 “解決的諸項(xiàng)條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)” 和“推理應(yīng)論及所提出的論據(jù)和證據(jù)” 15 。只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正義。（2）對(duì)于涉及專業(yè)性較強(qiáng)的合同，如技術(shù)引進(jìn)、專利轉(zhuǎn)讓等合同的變更，應(yīng)聽取專業(yè) 人士的意見。具體方式，可以借鑒日本的作法，組織鑒定委員會(huì)；或者依據(jù)我國的國情，考 慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力及訴訟簡便， 可以到相關(guān)對(duì)口部門征求意見以代替委員會(huì)鑒定。 法官的判 決應(yīng)充分考慮專家意見，在不予采納時(shí)應(yīng)寫明理由，以求公正解決糾紛。（本文原發(fā)表法學(xué)評(píng)論 2001 年第 3 期，此次刊發(fā)作者又作了必要修改 ）1 張?jiān)骆簢H商事合同通則 （中譯本）序言，法律出版社 1996 年版，第 12 頁。2 日本借房借地法第 17 條：“（一）就建筑物的種類、構(gòu)造、規(guī)?；蛴猛镜扔兴?限制， 而因法令對(duì)土地利用規(guī)制的變更， 附近利用土地情況的變化及其他情事變更， 致當(dāng)時(shí) 設(shè)定借地權(quán)則應(yīng)改變以建筑物所有為目的的借地條件為相當(dāng)，