合同管理第案例

1、2000年6月13日，三武建設(shè)與金鵬公司簽訂某公寓工程施工合同，約定工程2000年10月25日開工，2001年8月31日竣工，工程質(zhì)量評(píng)定部門為市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站。2000年10月25日，金鵬公司與監(jiān)理公司簽訂委托監(jiān)理合同，規(guī)定監(jiān)理人有工程施工進(jìn)度的檢查、監(jiān)督權(quán)，以及工程實(shí)際竣工日期提前或超過施工合同規(guī)定的竣工期限的簽認(rèn)權(quán)。2001年8月16日，三武建筑提交竣工報(bào)告，金鵬公司委托監(jiān)理公司同日在竣工報(bào)告上簽署“符合優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)，同意驗(yàn)收”字樣。隨后，金鵬公司接管并使用了該工程。2002年因金鵬公司拖欠工程款被三武建筑訴至中院，中院判決金鵬公司全額支付工程款。金鵬公司不服，以工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收且裝修工

2、程有質(zhì)量問題為由向高院申請(qǐng)重審。兩種觀點(diǎn)：one：監(jiān)理單位是發(fā)包人的代理人，監(jiān)理單位簽署的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告盡管有瑕疵也應(yīng)作為有效處理。金鵬公司委托的監(jiān)理公司在竣工報(bào)告上簽署意見后，金鵬公司未提出異議就使用工程，應(yīng)視為工程已通過竣工驗(yàn)收。another：監(jiān)理單位只可審查竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告和竣工驗(yàn)收條件，沒有簽署竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的權(quán)利，該驗(yàn)收?qǐng)?bào)告不能作為已經(jīng)竣工驗(yàn)收的依據(jù)。工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，在存在質(zhì)量問題的情況下，中院認(rèn)定工程已驗(yàn)收合格，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)該查清事實(shí)，確定質(zhì)量問題相應(yīng)的責(zé)任和費(fèi)用。1、從合同義務(wù)上看，承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，監(jiān)理單位開始審核，但發(fā)包人未及時(shí)組織驗(yàn)收或驗(yàn)收后未及時(shí)提出修改

3、意見，建設(shè)合同99版32.3款“視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已經(jīng)認(rèn)可”。2、從法律義務(wù)上看，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第16條“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)該組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收”。監(jiān)理單位是驗(yàn)收的參與方，發(fā)包人是驗(yàn)收的組織方。監(jiān)理單位簽署的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人通過接受等事實(shí)表示了同意，盡管有瑕疵應(yīng)作為有效處理。3、即使監(jiān)理單位簽署的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告無效，但是發(fā)包方已使用了工程，工程已屬于已竣工驗(yàn)收工程?！敖ㄔO(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”，發(fā)包人無權(quán)以質(zhì)量問題為由拒付工程款。TIPS：1、堅(jiān)持認(rèn)為已經(jīng)申請(qǐng)驗(yàn)收，監(jiān)理已經(jīng)確認(rèn)質(zhì)

4、量，發(fā)包人未提出異議且已實(shí)際使用，應(yīng)視為已經(jīng)通過驗(yàn)收。2、要求發(fā)包人依約確定并支付竣工結(jié)算付款，如經(jīng)反復(fù)協(xié)商仍不支付，可提起訴訟仲裁。3、以后竣工驗(yàn)收時(shí)，應(yīng)盡量督促發(fā)包人組織四方驗(yàn)收，規(guī)范驗(yàn)收手續(xù)。1992年10月，登高建設(shè)與某開發(fā)區(qū)管委會(huì)簽訂道路工程施工合同。合同約定：1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程；登高建設(shè)必須遵守工程項(xiàng)目監(jiān)理制度，密切配合并執(zhí)行監(jiān)理工程師對(duì)質(zhì)量、工期、造價(jià)的控制，接受監(jiān)理工程師對(duì)分項(xiàng)、分工序的質(zhì)量檢驗(yàn)和決定；凡上工序檢驗(yàn)不合格者，不得進(jìn)行下工序施工，否則監(jiān)理工程師有權(quán)下令停止施工通知，并不計(jì)算工程量。1992

5、年10月1日，登高建設(shè)開始施工。之后，登高建設(shè)完成了路基土石方和排水涵管工程，但沒有做鋪筑水泥路面工程。施工期間，監(jiān)理、登高建設(shè)和開發(fā)區(qū)管委會(huì)定期召開施工現(xiàn)場(chǎng)會(huì)，對(duì)施工計(jì)劃、進(jìn)展、所完工程量及存在問題進(jìn)行匯報(bào)總結(jié)，并以會(huì)議紀(jì)要方式予以記載。同時(shí)，監(jiān)理公司對(duì)登高建設(shè)完成的工程量及價(jià)款以簽證和書面方式確認(rèn)。監(jiān)理公司于1992年10月成立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，自成立日起即具有工程項(xiàng)目監(jiān)理的經(jīng)營范圍，1994年取得監(jiān)理資質(zhì)證書，并批準(zhǔn)為甲級(jí)監(jiān)理單位。事實(shí)上，9293年間，監(jiān)理公司無資質(zhì)證書。結(jié)算工程中，登高建設(shè)和開發(fā)區(qū)管委會(huì)對(duì)無資質(zhì)監(jiān)理人確認(rèn)的工程量能否作為結(jié)算依據(jù)發(fā)生爭議，協(xié)商無果，登高建設(shè)訴至法院。典型

6、觀點(diǎn)：One 監(jiān)理人作為簽證人盡管不具備相應(yīng)資質(zhì)，但作為發(fā)包人的代理人，其簽證確認(rèn)工程量的行為并不需要資質(zhì)條件，只要有發(fā)包人的授權(quán)就可以。監(jiān)理公司已取得監(jiān)理資格，且實(shí)施工程監(jiān)理，其監(jiān)理行為對(duì)管委會(huì)和登高建設(shè)有法律約束力，其簽證確認(rèn)的工程量是工程結(jié)算的唯一依據(jù)。Another監(jiān)理人作為簽證人不具備相應(yīng)資質(zhì)，其簽證確認(rèn)工程量的行為無效。監(jiān)理單位在施工期間未取得資質(zhì)證書，其作為監(jiān)理單位確認(rèn)的工程量的行為無效。分析：1、監(jiān)理人不具備法定資質(zhì)，發(fā)包人與監(jiān)理人簽訂的委托監(jiān)理合同無效。2、監(jiān)理人作為發(fā)包人的代理人，其從事監(jiān)理活動(dòng)是接受發(fā)包人委托，并基于發(fā)包人的授權(quán)。只要發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)，即使不具備相應(yīng)的資質(zhì)

7、，也不必然導(dǎo)致監(jiān)理行為無效。“監(jiān)理人是受發(fā)包人委托對(duì)合同履行實(shí)施管理的法人或其他組織，享受合同約定的權(quán)力，并且其發(fā)出的任何指令應(yīng)視為已取得發(fā)包人的批準(zhǔn)”。3、建筑法第32條:監(jiān)理人應(yīng)該依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建筑工程承包合同，對(duì)承包人在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表發(fā)包人實(shí)施監(jiān)督。一般認(rèn)為，除了對(duì)工程質(zhì)量實(shí)施監(jiān)督管理需要相應(yīng)資質(zhì)外，像簽證確認(rèn)工程量、工期順延等監(jiān)理行為，只需要發(fā)包人授權(quán)就可，與是否具有資質(zhì)無關(guān)。只要在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)，無資質(zhì)監(jiān)理人作為發(fā)包人代理人簽證確認(rèn)的工程量應(yīng)作為結(jié)算依據(jù)。Tips1、注意施工合同對(duì)監(jiān)理人、監(jiān)理內(nèi)容和監(jiān)理權(quán)限的約定,在施工

8、過程中，注意簽證主體權(quán)限問題，保證簽證的有效性。2、類似于工程量確認(rèn)，順延工期等簽證，關(guān)系到施工單位的重大經(jīng)濟(jì)利益，辦理相關(guān)簽證時(shí)，要設(shè)法讓發(fā)包人加蓋公章確認(rèn)，或通過其他方式取得發(fā)包人的確認(rèn)。案例案例知識(shí)回顧 中盛飯店與全緣建設(shè)在1996年到1997年期間簽訂并履行了工程合同，約定由全緣建設(shè)承建中盛飯店外墻鋁板設(shè)計(jì)安裝、內(nèi)部裝修及門前網(wǎng)架玻璃頂?shù)裙こ?。根?jù)雙方當(dāng)事人的結(jié)算書及協(xié)議所確定的工程總造價(jià)及付款情況，中盛飯店尚欠全緣建設(shè)的工程款總額為11041430.52元。2021-12-309案例案例 3.6 3.6 承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理 建設(shè)部建筑市場(chǎng)管理

9、規(guī)定、該省計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)廳工程建設(shè)引進(jìn)使用外省區(qū)施工隊(duì)伍管理辦法、建筑市場(chǎng)管理辦法等文件規(guī)定，凡是外省、區(qū)建筑企業(yè)，進(jìn)該省施工建筑工程項(xiàng)目，必須到省建設(shè)廳辦理有關(guān)手續(xù)后方可開展經(jīng)營活動(dòng)，沒有簽證、登記、注冊(cè)的外省施工單位，原則上不得進(jìn)入該省建筑市場(chǎng)。2021-12-3010案例案例 3.6 3.6 承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理 全緣建設(shè)符合國家規(guī)定承建工程的資質(zhì)條件，但沒有在該省建設(shè)廳辦理注冊(cè)手續(xù)。 之后，雙方就工程欠款問題進(jìn)行協(xié)商，但未達(dá)成一致意見。全緣建設(shè)遂向法院提起訴訟，請(qǐng)求判令中盛飯店支付拖欠的工程款并支付逾期付款違約金，中盛飯店提起抗辯，認(rèn)為全緣建設(shè)

10、未辦理入省登記手續(xù)，不具備簽訂合同的資格，雙方簽訂的合同應(yīng)視為無效，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。2021-12-3011案例案例 3.6 3.6 承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理 首先，根據(jù)最高院合同法解釋一第4條的規(guī)定，合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。2021-12-3012案例案例 3.6 3.6 承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理 其次，地方規(guī)定最多不過是地方性法規(guī)和規(guī)章，系地方政府在本轄區(qū)范圍內(nèi)的行政管理規(guī)定，承包人具有承接工程的法定資質(zhì)，

11、而未按工程所在地地方政府文件辦理進(jìn)入許可手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰等行政制裁，但不影響施工合同效力。 可見，承包人具有法定施工資質(zhì)，但未按工程所在地政府規(guī)定辦理當(dāng)?shù)亟ㄖ袌?chǎng)準(zhǔn)入手續(xù)的，不影響施工合同效力。2021-12-3013案例案例 3.6 3.6 承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理 判例中，雖然施工合同簽訂于合同法實(shí)施前，但案件審理期間，合同法已經(jīng)實(shí)施，依據(jù)最高院合同法解釋一第3條的規(guī)定，人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法。 法院判決承發(fā)包雙方簽訂的施工合同有效，發(fā)包人除支付拖欠的工程款外，還

12、要承擔(dān)延期支付的責(zé)任。2021-12-3014案例案例 3.6 3.6 承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理承包人對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理Tips1.承包人應(yīng)該理直氣壯地要求發(fā)包人支付拖欠的工程款，并承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。2.以后在外地承接工程時(shí)，承包方應(yīng)該注意工程所在地政府及相關(guān)部門的規(guī)定，并按要求辦理相應(yīng)的登記、批準(zhǔn)、備案等建筑市場(chǎng)準(zhǔn)入手續(xù)，這樣既可以避免因?yàn)樯鲜鍪掷m(xù)欠缺而被行政處罰，也可以避免發(fā)包人以此為借口拒付工程款，引發(fā)訴訟。2021-12-3015合同的分類合同的分類浙江省浙江省20102010年年7 7月高等教育自學(xué)考試月高等教育自學(xué)考試合同法原理與實(shí)務(wù)試題合同法原理與實(shí)務(wù)試題2.以

13、合同的成立是否以某種特定的形式為標(biāo)準(zhǔn),合同可以分為( )A.主合同與從合同 B.要式合同與非要式合同C.有名合同與無名合同 D.有償合同與無償合同2021-12-3016合同的分類合同的分類關(guān)于要式合同與不要式合同，下列表述中正確的是（ ）A.合同法以要式為原則，不要式為例外B.要式合同就是書面形式的合同C.技術(shù)開發(fā)合同是要式合同D.在要式合同中合同欠缺形式要件的，該合同無效2021-12-3017合同的分類合同的分類下列合同中須經(jīng)國家批準(zhǔn)才能生效的合同是（ ）A.技術(shù)開發(fā)合同 B.中外合作經(jīng)營企業(yè)合同C.商標(biāo)使用許可合同D.房屋買賣合同2021-12-3018合同的分類合同的分類無名合同是指

14、（ ）A.無名稱合同B.法律無明文規(guī)定名稱與規(guī)則的合同C.無內(nèi)容合同 D.無形式合同2021-12-3019畢愛敏可撤銷合同可撤銷合同3.可撤銷合同，在被法院和仲裁機(jī)構(gòu)撤銷前( )A.是無效合同B.是效力待定合同C.和有效合同一樣具有法律約束力D.具有部分法律效力2021-12-3020可撤銷合同可撤銷合同11.可撤銷的合同中具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起_內(nèi)不行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。( )A.2年B.1年C.5年D.3年2021-12-3021合同成立形式合同成立形式10.某商家在路旁設(shè)置自動(dòng)售貨機(jī)，只要投入與商品價(jià)格相符的硬幣，合同即可成立，該合同的成立形式是( )A

15、.要式形式 B.推定形式C.非要式形式D.沉默2021-12-3022合同成立形式合同成立形式合同的方式又稱合同的形式，根據(jù)合同法規(guī)定可分為口頭形式，書面形式和其他形式三種。其中書面形式包括合同書，信件和數(shù)據(jù)電文。(數(shù)據(jù)電文包括電報(bào)，電傳，傳真，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等2021-12-3023合同轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)讓甲乙訂立了合同，隨后乙希望退出合同關(guān)系，但又擔(dān)心甲不愿意，于是便找到丙，與丙簽訂合同，將自己在合同中的全部債權(quán)、債務(wù)均轉(zhuǎn)給丙，則乙丙之間的合同（ ）A.應(yīng)當(dāng)通知甲，方可生效B.應(yīng)當(dāng)取得甲的同意，方可生效C.不必通知甲，即可生效D.不必經(jīng)過甲的同意，即可生效2021-12-3024違約金違

16、約金&定金定金甲乙簽訂買賣合同，合同總標(biāo)的為10萬元，合同約定違約金為2萬元，同時(shí)，甲向乙支付定金5000元。后乙違約，造成甲的經(jīng)濟(jì)損失2.1萬元?，F(xiàn)甲向人民法院起訴，則甲向乙要求支付的最大額是（ ）A.2萬元 B.2.6萬元C.3萬元 D.3.1萬元2021-12-3025違約金違約金&定金定金 違約金與定金是兩種不同的責(zé)任形式。 定金是指合同當(dāng)事人一方為了擔(dān)保合同的履行而預(yù)先支付給對(duì)方的款項(xiàng)； 違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律的直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約時(shí)，應(yīng)向另一方支付的款項(xiàng)。2021-12-3026抗辯權(quán)抗辯權(quán)12.在無約定履行先后順序的雙務(wù)合同中,一方當(dāng)事人在他方未為

17、對(duì)待給付之前,有權(quán)拒絕履行合同義務(wù)。這是合同法規(guī)定的( )A.不安抗辯權(quán)B.先訴抗辯權(quán)C.同時(shí)履行抗辯權(quán)D.先履行抗辯權(quán)2021-12-3027要約要約&承諾承諾4.下列關(guān)于要約和承諾的表述，錯(cuò)誤的是( )A.要約可以撤銷和撤回B.承諾可以撤銷和撤回C.承諾的撤回是合同法規(guī)定的承諾消滅的唯一原因D.在受要約人發(fā)出承諾通知之前，要約可以撤銷2021-12-3028要約要約&承諾承諾下列有關(guān)要約撤回和要約撤銷的表述，正確的是（ ）A.要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前到達(dá)受要約人B.要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)與要約同時(shí)到達(dá)受要約人C.要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人D.要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之時(shí)到達(dá)受要約人E.要約撤回或是撤銷，若發(fā)生延誤，則不會(huì)發(fā)生撤回或是撤銷的效果2021-12-3029要約要約&承諾承諾14.甲對(duì)乙聲稱：