工程招投標(biāo)與合同管理學(xué)習(xí)情景1

1、工程招標(biāo)投標(biāo)與合同管理學(xué)習(xí)情景一：學(xué)習(xí)情景一： 預(yù)備知識預(yù)備知識項目一：項目一： 生活中的法律與合同生活中的法律與合同法律與合同是一回事嗎？法律知識合同知識有關(guān)的法律法規(guī)知識法律的概念法律的特征合同的概念合同與協(xié)議的關(guān)系合同與法律的關(guān)系建設(shè)工程法律法規(guī)體系建筑法招投標(biāo)法一、法律l（一）法律的概念l從不同的角度，對法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性有不同的認(rèn)識，從而形成了不同的關(guān)于法律的定義。 l有的認(rèn)為法律是人們的行為準(zhǔn)則，有的認(rèn)為只有在法院判決中所確定的原則和規(guī)則才是法律，還有的認(rèn)為法律是維護(hù)正義的工具等等。 l中國大百科全書上的解釋是：國家按照統(tǒng)治階級的利益和意志制定或認(rèn)可、并由國家強(qiáng)制力保證其實施的行為

2、規(guī)范的總和。l從形式上講，法律有廣義和狹義之分。廣義的法律與“法”的含義相同，即指“法”的整體，泛指國家的全部規(guī)范性文件。狹義的法律僅指法的一種表現(xiàn)形式，在我國僅指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會所制定的規(guī)范性文件。 （二）法律的基本特征（二）法律的基本特征l法律是一種行為規(guī)范系統(tǒng)。l法律是由國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范系統(tǒng)。l法律是由國家強(qiáng)制力保證實施的具有普遍約束力的行為規(guī)范系統(tǒng)。l法律是以規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)作為主要調(diào)整手段的行為規(guī)范系統(tǒng)。二、合同合同的概念 在合同法理論上，合同也稱為契約，我國學(xué)者一般認(rèn)為，合同在本質(zhì)上是一種合意或者協(xié)議。 合同合同具有以下法律具有以下法律特征特征： l合同是平

3、等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。 l合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。 l合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物，是意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。 協(xié)議與合同的細(xì)微區(qū)別協(xié)議與合同的細(xì)微區(qū)別 合同有違約責(zé)任的規(guī)定，協(xié)議沒有。 經(jīng)濟(jì)合同有“合用法”作為依據(jù)，協(xié)議暫時沒有具體法規(guī)規(guī)定。協(xié)議書比合同應(yīng)用范圍廣但內(nèi)容不如合同具體。 （三）合同與法律的關(guān)系（三）合同與法律的關(guān)系 l從合同與法律的定義中可以看出，合同和法律在實質(zhì)上都是社會行為規(guī)范，用來約束社會中各行為當(dāng)事人的活動，但是作為社會行為規(guī)范，合同和法律所涉及的范圍是不同的。l合同本質(zhì)上是兩個或兩個以上簽訂合同的當(dāng)事人一致的意思表

4、示，是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物。 l而法律則不同，它包羅萬象，是針對社會生活的方方面面的行為規(guī)范，依照法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同，大體可以分為憲政規(guī)范、行政規(guī)范、刑事規(guī)范、民事規(guī)范、經(jīng)濟(jì)管理規(guī)范、環(huán)境管理規(guī)范和社會管理規(guī)范等等，它的目的是維護(hù)整個社會的公共利益 三、與工程有關(guān)的法律法規(guī)（一）建設(shè)工程法律法規(guī)體系（二）建筑法（三）招標(biāo)投標(biāo)法項目二：項目二： 如何簽訂一份工程合同如何簽訂一份工程合同如何簽訂一份工程合同簽訂合同的基本原則合同當(dāng)事人的主體資格平等、自愿公平、誠實信用合同的形式口頭的書面的其他形式要約承諾合同的內(nèi)容合同訂立的程序一、簽訂合同的基本原則平等、自愿原則公平、誠實信用原則遵守

5、法律、不得損害社會公共利益原則二、合同當(dāng)事人主體資格合同當(dāng)事人指簽訂合同的各方，是合同的權(quán)利和義務(wù)的主體。合同的主體資格由自然人、法人和其它經(jīng)濟(jì)組織構(gòu)成，其中自然人作為合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)的民事行為能力，如果不符合民法通則關(guān)于民事行為能力條件的，應(yīng)當(dāng)由其法定代理人或監(jiān)護(hù)人代為行使訂立合同的權(quán)利，或者承擔(dān)由合同生效而產(chǎn)生的合同責(zé)任。三、合同的形式l1、口頭合同。 在日常的商品交換，如買賣、互易關(guān)系中，口頭形式的合同被人們普遍地、廣泛地應(yīng)用。其優(yōu)點是簡便、迅速、易行；缺點是一旦發(fā)生爭議就難以查證，對合同的履行難以形成法律約束力。因此，口頭合同要建立在雙方相互信任的基礎(chǔ)上，適用于不太復(fù)雜、不易產(chǎn)

6、生爭執(zhí)的經(jīng)濟(jì)活動。l2、書面合同。 它是用文字書面表達(dá)的合同。 對于數(shù)量較大，內(nèi)容比較復(fù)雜，以及容易產(chǎn)生爭執(zhí)的經(jīng)濟(jì)活動必須采用書面形式的合同，合同法第十條規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。l3、其他形式書面形式的合同有如下優(yōu)點：（1）有利于合同形式和內(nèi)容的規(guī)范化；（2）合同管理的規(guī)范化，便于檢查、管理和監(jiān)督有利于雙方依約執(zhí)行；（3）有利于合同的執(zhí)行和爭執(zhí)的解決，舉證方便，有憑有據(jù)； （4）有利于更有效地保護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益。四、合同的內(nèi)容這些是一般合同必須具備的條款。不同類型的合同按需要還可以增加許多其它內(nèi)容。當(dāng)事人的名稱或

7、姓名、住所標(biāo)的。 數(shù)量。 質(zhì)量。 合同價款或酬金。 合同期限，履行的地點和方式。 違約責(zé)任。 解決爭議的方法。五、合同訂立的程序合同訂立的整體程序一般采?。阂s和承諾 （一）要約1、要約的概念 要約又稱為發(fā)價、發(fā)盤。合同法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。在要約中，提出要約的一方為要約人，要約定向的一方為受要約人。該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。l如果當(dāng)事人一方所作的是“希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”則是要約邀請，或稱為要約引誘，而不是要約。 2、要約與要約邀請的區(qū)別、要約與要約邀請的區(qū)別要約是當(dāng)事人自己主動表示愿意

8、與他人訂立合同，而要約邀請則是希望他人向自己提出要約；要約經(jīng)受要約人承諾，要約人受其要約的約束，要約邀請則不含有受其要約邀請約束的意思。要約的內(nèi)容必須包括將要訂立的合同的實質(zhì)條件，而要約邀請則不一定包含合同的主要內(nèi)容；要約要約要約邀請要約邀請意愿意愿不同不同內(nèi)容內(nèi)容不同不同約束性約束性不同不同要約與要約邀請的區(qū)別 3、受要約人對要約可能做出反應(yīng)、受要約人對要約可能做出反應(yīng)的方式：的方式：當(dāng)受要約人受到要約人的要約時，有以下四種處理方式如果要約能使自己滿意，就進(jìn)行承諾使得合同成立如果自己對要約不滿意，受要約人提出新的要約如果自己對要約不滿意，受要約人對要約進(jìn)行直接的拒絕如果自己對要約不滿意，受要

9、約人提出一個自己單獨的要約邀請，希望對方重新發(fā)出要約4、要約的效力、要約的效力 要約要約到達(dá)受要約人時生到達(dá)受要約人時生效效可以撤銷可以撤銷可以撤回可以撤回合同法對要約效力作出了如下規(guī)定： l（1）要約的撤回。撤回要約是指要約人發(fā)出要約后，在其送達(dá)受要約人之前，將要約收回，使其不生效。合同法規(guī)定；“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。”l（2）要約的撤銷。撤銷要約是指要約生效后，在受要約人承諾之前，要約人通過一定的方式，使要約的效力歸于消滅。合同法規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)生承諾通知之前到達(dá)受要約人。”同時，合同法也規(guī)定了

10、不得撤銷要約的情形；要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；或者受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。例如：請按要求三日內(nèi)將水泥運到工地，請在15天內(nèi)答復(fù)，三個月內(nèi)款到即發(fā)貨，所有的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)理解為是對承諾期限的規(guī)定。5、要約失效、要約失效要約失效即要約的效力歸于消滅。合同法規(guī)定了要約失效的四種情形拒絕要約的通知到達(dá)要約人要約人依法撤銷要約承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更。（二）承諾（二）承諾1、承諾的概念：承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)合同法的規(guī)定，承諾生效應(yīng)符合以下條件：（1）承諾必須由受要約人向要約人做出

11、。（2）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容相一致。（3）受要約人應(yīng)當(dāng)在承諾期限內(nèi)做出承諾。2、承諾的效力、承諾的效力 合同法規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時生效。”承諾生效時合同即告成立，對要約人和承諾人來講，他們相互之間就確立了權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同法對合同成立的時間規(guī)定了四種情況見圖1-3。l承諾通知到達(dá)要約人時生效；l當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立；l當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。l法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立

12、。關(guān)于承諾的撤回，合同法規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人?！币虼撕贤喠⒌倪^程見圖1-4。一諾千金一諾千金（承諾生效時合同成立）（承諾生效時合同成立）與要約的內(nèi)容與要約的內(nèi)容完全一致完全一致有效期內(nèi)有效期內(nèi)對要約人要約所作對要約人要約所作的行為的行為是受要約人的是受要約人的行為行為否則成為新要約否則成為新要約承諾承諾要約要約新新要要約約再再要要約約再再新新要要約約承諾承諾合同成立與合同生效的關(guān)系合同成立與合同生效的關(guān)系 l合同生效以合同成立為提前，合同不成立就無所謂生效。反之，一個合同生效了，意味著它已經(jīng)成立了。l合同成立并不意味著合

13、同生效。合同成立后是否生效，主要看兩個方面：一是是否為有效合同，二是看合同是否存在約定生效附條件或者附期限。 項目三：項目三： 工程中的合同工程中的合同工程中的合同工程中的主要合同業(yè)主的合同關(guān)系承包商的合同關(guān)系工程保險工程保險的概念概念工程保險特點特點工程保險的種類工程擔(dān)保的概念工程擔(dān)保的形式工程擔(dān)保一、工程中主要的合同（一）業(yè)主的主要合同關(guān)系（二）承包商的主要合同關(guān)系承包商貸款合同采購合同土地使用合同分包合同供水氣電合同租賃合同運輸合同承包合同保險合同圖1-6承包商的合同關(guān)系（三）建設(shè)工程合同體系（三）建設(shè)工程合同體系按照上述的分析和項目任務(wù)的結(jié)構(gòu)分解，就得到不同層次、不同種類的合同，它們共

14、同構(gòu)成如圖所示的合同體系，如圖1-7所示。勞務(wù)合同分包合同供應(yīng)合同運輸合同供應(yīng)合同運輸合同勞務(wù)合同工程項目（業(yè)主）勘察設(shè)計合同監(jiān)理合同工程承包合同采購合同借款合同圖1-7工程合同關(guān)系二、工程擔(dān)保（一）工程擔(dān)保的概念工程擔(dān)保制度起源于美國公共投資建設(shè)領(lǐng)域，至今已有一百多年的歷史，這項制度的推行保證了建筑業(yè)快速健康的發(fā)展。國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）將其列入施工合同條件，國際貿(mào)易組織及許多國家政府文件都對工程擔(dān)保做出了具體的規(guī)定。工程擔(dān)保已經(jīng)為世界建筑行業(yè)普遍接受和應(yīng)用的一種國際慣例。工程保證擔(dān)保制度是一種維護(hù)建設(shè)市場秩序、保證參與工程各方守信履約，實現(xiàn)公開、公正、公平的風(fēng)險管理機(jī)制。依據(jù)

15、FIDIC條款，工程保證擔(dān)保來源主要有兩個方面：一是專業(yè)化的保證擔(dān)保公司，二是銀行。工程擔(dān)保合同是建設(shè)工程合同的從合同。（二）工程擔(dān)保的形式（二）工程擔(dān)保的形式 投標(biāo)擔(dān)保是投標(biāo)人在投標(biāo)報價前或者同時向招標(biāo)人提供的擔(dān)保，保證一旦中標(biāo)，即簽約承包工程。 履約擔(dān)保是保證承包商按照合同約定履行義務(wù)的一種經(jīng)濟(jì)承諾方式。 業(yè)主支付擔(dān)保是保證業(yè)主按照合同約定履行支付工程款義務(wù)的一種經(jīng)濟(jì)承諾方式。 1、投標(biāo)擔(dān)保3、業(yè)主支付擔(dān)保2、履約擔(dān)保 預(yù)付款擔(dān)保是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預(yù)付款的擔(dān)保。 保修擔(dān)保是為了確保在施工階段，或在缺陷責(zé)任期間，由于承包商未能履行合、同義務(wù)，由業(yè)主

16、（或工程師）指定他人完成應(yīng)由承包商承擔(dān)的工作所發(fā)生的費用。4、預(yù)付款擔(dān)保5、保修擔(dān)保三、工程保險（一）工程保險的概念 工程保險是通過工程參與各方購買相應(yīng)的保險，將風(fēng)險因素轉(zhuǎn)移給保險公司，以求在意外事件發(fā)生時，其蒙受的損失能得到保險公司的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（二）工程保險的特點（二）工程保險的特點l工程保險承保的風(fēng)險具有特殊性l工程保險的保障具有綜合性 l工程保險的被保險人具有廣泛性l工程保險的保險期限具有不確定性l工程保險的保險金額具有變動性（三）工程保險的種類（三）工程保險的種類工程一切險施工設(shè)備保險第三者責(zé)任險承包商人身保險項目四：項目四： 什么是工程招標(biāo)投標(biāo)什么是工程招標(biāo)投標(biāo)什么是工程招標(biāo)與投標(biāo)工

17、程招投標(biāo)的產(chǎn)生招標(biāo)與投標(biāo)的概念招投標(biāo)的性質(zhì)招投標(biāo)的意義招標(biāo)與投標(biāo)的概念l工程招標(biāo)是指招標(biāo)人在發(fā)包建設(shè)項目之前，公開招標(biāo)或邀請投標(biāo)人，根據(jù)招標(biāo)人的意圖和要求提出報價，擇日當(dāng)場開標(biāo)，以便從中擇優(yōu)選定中標(biāo)人的一種經(jīng)濟(jì)活動。招標(biāo)利用報價的經(jīng)濟(jì)手段擇優(yōu)選購商品的購買行為。l工程投標(biāo)是工程招標(biāo)的對稱概念，指具有合法資格和能力的投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)條件，經(jīng)過初步研究和估算，在指定期限內(nèi)填寫標(biāo)書，提出報價，并等候開標(biāo)，決定能否中標(biāo)的經(jīng)濟(jì)活動。投標(biāo)利用報價的經(jīng)濟(jì)手段銷售商品的交易行為。 招標(biāo)與投標(biāo)的性質(zhì)招標(biāo)與投標(biāo)的性質(zhì) 招標(biāo)行為的法律性質(zhì)是要約邀請。投標(biāo)行為的法律性質(zhì)是要約行為。確定中標(biāo)人行為的法律性質(zhì)是承諾行為。

18、招標(biāo)投標(biāo)招標(biāo)投標(biāo)的意義的意義l不斷降低社會平均勞動消耗水平l形成了由市場定價的價格機(jī)制l工程價格更加符合價值基礎(chǔ)l公開、公平、公正的原則l能夠減少交易費用項目五：項目五： 工程交易方式工程交易方式工程交易方式基本建設(shè)程序工程交易方式概念、意義程序和內(nèi)容按承包范圍分總承包分承包獨立承包聯(lián)合承包直接承包計劃分配投標(biāo)競爭委托承包其他方式總價合同單價合同成本價酬金合同統(tǒng)包合同按承包者所處地位分按獲得任務(wù)方式分按合同類型分分全過程承包階段承包專項承包BOT方式工程項目的交易是指建筑產(chǎn)品在建筑市場中的買賣活動。從業(yè)主的角度就是項目的發(fā)包或采購，是交易中的買方；從承包商的角度來說就是對項目的承包或承接，是交

19、易中的賣方。一、我國的基本建設(shè)程序（一）基本建設(shè)程序的概念和意義 建設(shè)程序是指建設(shè)項目從設(shè)想、選擇、評估、決策、設(shè)計、施工到竣工驗收、投人生產(chǎn)整個建設(shè)過程中，各項工作必須遵循的先后次序的法則，也叫作項目的生命周期 。 意義：遵循基本建設(shè)程序,先規(guī)劃研究，后設(shè)計施工，有利于加強(qiáng)宏觀經(jīng)濟(jì)計劃管理，保持建設(shè)規(guī)模和國力相適應(yīng)；還有利于保證項目決策正確，又快又好又省地完成建設(shè)任務(wù)，提高基本建設(shè)的投資效果。（二）基本建設(shè)程序的內(nèi)容和步驟（二）基本建設(shè)程序的內(nèi)容和步驟l在我國按現(xiàn)行規(guī)定，基本建設(shè)項目從建設(shè)前期工作到建設(shè)、投產(chǎn)一般要經(jīng)歷以下幾個階段的工作程序：l目前我國基本建設(shè)程序的內(nèi)容和步驟主要有：前期工作

20、階段，主要包括項目建議書、可行性研究、設(shè)計工作階段；建設(shè)實施階段，主要包括施工準(zhǔn)備、建設(shè)實施；竣工驗收試運行階段和項目后評價，如圖1-8和1-9所示。做出建設(shè)項目的決策全面投入使用階段1 階段2階段3階段4完成設(shè)施的建設(shè)可行性研究項目構(gòu)思 項目建議書 可行性研究項目評估計劃與設(shè)計初步設(shè)計技術(shù)設(shè)計 施工圖設(shè)計 組織招投標(biāo)建設(shè)實施構(gòu)件制運土建工程安裝工程竣工驗收試運行竣工驗收試車 進(jìn)入使用階段完成程度 100%圖1-8 一般工程建設(shè)項目生命周期主要承包合同已簽署圖1-9 建設(shè)程序的步驟設(shè)計總概算施工圖預(yù)算長期計劃五年計劃預(yù)備項目計劃年度投資計劃投資估算竣工決算項目建議書可行性研究報告設(shè)計工作建設(shè)準(zhǔn)

21、備交付使用竣工驗收生產(chǎn)準(zhǔn)備建設(shè)實施生產(chǎn)運營后評價 項目的前期策劃和確立階段。項目的設(shè)計與計劃階段。 項目的實施階段?？⒐を炇蘸驮囘\行階段后評價階段二、工程交易方式的種類（一）按承包范圍（內(nèi)容）劃分交易方式 1、建設(shè)全過程承包 建設(shè)全過程承包也叫“統(tǒng)包”，或“一攬子承包”，即通常所說的“交鑰匙”。 2、階段承包 階段承包的內(nèi)容是建設(shè)過程中某一階段或某些階段的工作。 3、專項承包 專項承包的內(nèi)容是某一建設(shè)階段中的某一專門項目，由于專業(yè)性較強(qiáng)，多由有關(guān)的專業(yè)承包單位承包，故稱專業(yè)承包。 4、“建造經(jīng)營轉(zhuǎn)讓”承包 國際上通稱BOT方式，即建造經(jīng)營轉(zhuǎn)讓英文（Build-Operate-Transfer）

22、的縮寫。 （二）按承包者所處地位劃分交易方式（二）按承包者所處地位劃分交易方式 1、總承包 一個建設(shè)項目建設(shè)全過程或其中某個階段（例如施工階段）的全部工作，由一個承包單位負(fù)責(zé)組織實施。 2、分承包 分承包簡稱分包，是相對總承包而言的，即承包者不與建設(shè)單位發(fā)生直接關(guān)系，而是從總承包單位分包某一分項工程（例如土方、模板、鋼筋等）或某種專業(yè)工程（例如鋼結(jié)構(gòu)制作和安裝、衛(wèi)生設(shè)備安裝、電梯安裝等），在現(xiàn)場上由總包統(tǒng)籌安排其活動，并對總包負(fù)責(zé)。 3、獨立承包 獨立承包是指承包單位依靠自身的力量完成承包任務(wù)，而不實行分包的承包方式。 4、聯(lián)合承包 聯(lián)合承包是相對于獨立承包而言的承包方式，即由兩個以上承包單位組成聯(lián)合體承包一項工程任務(wù)，由參加聯(lián)合的各單位推定代表統(tǒng)一與建設(shè)單位簽訂合同，共同對建設(shè)單位負(fù)責(zé)，并協(xié)調(diào)它們之間的關(guān)系。 5、直接承包 直接承包就是在同一工程項目上，不同的承包單位分別與建設(shè)單