第三章_工程合同風(fēng)險管理

1、第三章第三章 工程合同風(fēng)險管理工程合同風(fēng)險管理案例一：協(xié)議內(nèi)容相同，為何處理結(jié)果不一案例一：協(xié)議內(nèi)容相同，為何處理結(jié)果不一 本市甲建筑公司與丙開發(fā)公司于本市甲建筑公司與丙開發(fā)公司于19951995年年7 7月月1515日簽訂紹興市區(qū)某地塊日簽訂紹興市區(qū)某地塊一期住宅樓承建工程；乙建筑公司與丙開發(fā)公司于一期住宅樓承建工程；乙建筑公司與丙開發(fā)公司于19951995年年1212月簽訂二期住月簽訂二期住宅樓建筑工程，兩份合同爭議解決方式條款均約定：如發(fā)生糾紛，通過仲宅樓建筑工程，兩份合同爭議解決方式條款均約定：如發(fā)生糾紛，通過仲裁方式解決。裁方式解決。19961996年兩幢住宅先后完工，因丙開發(fā)公司拖

2、欠工程款，甲、年兩幢住宅先后完工，因丙開發(fā)公司拖欠工程款，甲、乙兩建筑公司催討無果，于乙兩建筑公司催討無果，于19981998年年4 4月分別向紹興仲裁委員會申請仲裁，月分別向紹興仲裁委員會申請仲裁，丙開發(fā)公司認(rèn)為：根據(jù)仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)明確約定具體的仲裁機丙開發(fā)公司認(rèn)為：根據(jù)仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)明確約定具體的仲裁機構(gòu)方能有效，甲、乙建筑公司與其簽訂的兩份合同，爭議解決方式雖有仲構(gòu)方能有效，甲、乙建筑公司與其簽訂的兩份合同，爭議解決方式雖有仲裁約定，但卻未明確具體的仲裁機構(gòu)，屬無效約定，不能通過仲裁程序解裁約定，但卻未明確具體的仲裁機構(gòu)，屬無效約定，不能通過仲裁程序解決，為此要求確認(rèn)

3、仲裁協(xié)議無效。紹興仲裁委員會審查后作出處理決定：決，為此要求確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。紹興仲裁委員會審查后作出處理決定：甲與丙合同約定的仲裁條款有效，駁回丙要求認(rèn)定無效的申請；乙與丙合甲與丙合同約定的仲裁條款有效，駁回丙要求認(rèn)定無效的申請；乙與丙合同約定的仲裁條款無效。駁回乙的仲裁申請。同約定的仲裁條款無效。駁回乙的仲裁申請。 案例一：協(xié)議內(nèi)容相同，為何處理結(jié)果不一案例一：協(xié)議內(nèi)容相同，為何處理結(jié)果不一 仲裁協(xié)議（包括合同中的仲裁條款）是當(dāng)事人申請仲裁的必備條件，仲裁協(xié)議（包括合同中的仲裁條款）是當(dāng)事人申請仲裁的必備條件，無仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效的，仲裁委員會不予受理。根據(jù)無仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效的，

4、仲裁委員會不予受理。根據(jù)中華人民共中華人民共和國仲裁法和國仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)具以下內(nèi)容：的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)具以下內(nèi)容：1 1、請求仲裁的意思表示；、請求仲裁的意思表示；2 2、仲裁事項；、仲裁事項；3 3、選定的仲裁委員會。根據(jù)上述規(guī)定，仲裁協(xié)議必須明確、選定的仲裁委員會。根據(jù)上述規(guī)定，仲裁協(xié)議必須明確選定具體的仲裁委員會，但甲與丙、乙與丙兩份合同關(guān)于仲裁的約定，都選定具體的仲裁委員會，但甲與丙、乙與丙兩份合同關(guān)于仲裁的約定，都未選定具體的仲裁機構(gòu)，為什么一份有效，一份無效？這里涉及一個法律未選定具體的仲裁機構(gòu)，為什么一份有效，一份無效？這里涉及一個法律的溯及力問題。的溯及力問題。 所謂

5、法律的溯及力，是指法律對其頒布實施前的行為，是否具有溯及所謂法律的溯及力，是指法律對其頒布實施前的行為，是否具有溯及既往的效力，即是否適用的問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定，一般都不具有溯既往的效力，即是否適用的問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定，一般都不具有溯及力。仲裁法自及力。仲裁法自19951995年年9 9月月1 1日起施行，甲與丙所訂合同在仲裁法實施前。日起施行，甲與丙所訂合同在仲裁法實施前。根據(jù)原根據(jù)原經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例的規(guī)定，仲裁協(xié)議只要有仲裁的意思表示即的規(guī)定，仲裁協(xié)議只要有仲裁的意思表示即為有效。而乙與丙所訂合同是在仲裁法實施后，因仲裁條款的約定不符合為有效。而乙與丙所訂合同是在

6、仲裁法實施后，因仲裁條款的約定不符合仲裁法關(guān)于應(yīng)明確選定仲裁委員會的規(guī)定，且丙對此提出異議，故應(yīng)屬無仲裁法關(guān)于應(yīng)明確選定仲裁委員會的規(guī)定，且丙對此提出異議，故應(yīng)屬無效。效。 案例二：發(fā)包人停建應(yīng)賠償損失案例二：發(fā)包人停建應(yīng)賠償損失 某市建筑工程公司與某市建筑工程公司與A A娛樂公司簽訂一份建筑歌舞廳的建設(shè)工程承包合娛樂公司簽訂一份建筑歌舞廳的建設(shè)工程承包合同。合同約定：由建筑公司包工包料建一座同。合同約定：由建筑公司包工包料建一座3 3層高、建筑面積為層高、建筑面積為14051405平方米平方米的歌舞廳，工程造價為的歌舞廳，工程造價為230230萬元，工期為一年。當(dāng)?shù)谝粚咏ㄔO(shè)一半時，萬元，工期

7、為一年。當(dāng)?shù)谝粚咏ㄔO(shè)一半時，A A娛娛樂公司不能按期支付工程進(jìn)度款，建筑公司被迫停工。在停工期間，樂公司不能按期支付工程進(jìn)度款，建筑公司被迫停工。在停工期間，A A娛樂娛樂公司被公司被B B公司收購。公司收購。B B公司根據(jù)市場行情，決定將正在建設(shè)的歌舞廳改建成公司根據(jù)市場行情，決定將正在建設(shè)的歌舞廳改建成保齡球城，不僅重新進(jìn)行設(shè)計，而且與某國家級建筑公司重新簽訂了建設(shè)保齡球城，不僅重新進(jìn)行設(shè)計，而且與某國家級建筑公司重新簽訂了建設(shè)工程承包合同，同時欲解除原建設(shè)工程承包合同。在協(xié)議解除原建設(shè)工程工程承包合同，同時欲解除原建設(shè)工程承包合同。在協(xié)議解除原建設(shè)工程承包合同時，因工程欠款及停工停建等損

8、失問題雙方未能達(dá)成一致意見。承包合同時，因工程欠款及停工停建等損失問題雙方未能達(dá)成一致意見。至此，市建筑公司已停工至此，市建筑公司已停工8 8個月。為追回工程欠款，要求個月。為追回工程欠款，要求B B公司賠償損失，公司賠償損失，市建筑公司起訴到法院。法院判決市建筑公司起訴到法院。法院判決B B公司賠償損失。公司賠償損失。 由于由于A A公司拖欠工程款導(dǎo)致在建工程停工，又因為公司拖欠工程款導(dǎo)致在建工程停工，又因為B B公司收購了公司收購了A A公司，公司，應(yīng)承擔(dān)應(yīng)承擔(dān)A A公司原訂合同的權(quán)利與義務(wù)。公司原訂合同的權(quán)利與義務(wù)。B B公司變更原設(shè)計導(dǎo)致工程停建，依公司變更原設(shè)計導(dǎo)致工程停建，依法應(yīng)當(dāng)

9、承擔(dān)給市建筑公司造成的損失。根據(jù)法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給市建筑公司造成的損失。根據(jù)合同法合同法第二百八十四條，第二百八十四條，“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用”的規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)由的規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)由B B公司采取措施公司采取措施彌補或減少建筑公司的損失，將積壓的材料和構(gòu)件按實際價值買回；其次，彌補或減少建筑公司的損失，將積

10、壓的材料和構(gòu)件按實際價值買回；其次，按已完工的工程量結(jié)算工程價款；第三，賠償市建筑公司的停工、中途停按已完工的工程量結(jié)算工程價款；第三，賠償市建筑公司的停工、中途停建的損失，如支付停工期間的工人工資等；第四，賠償因中途停建而發(fā)生建的損失，如支付停工期間的工人工資等；第四，賠償因中途停建而發(fā)生的實際費用，如機械設(shè)備調(diào)遷的費用等；第五，支付合同約定的一方單方的實際費用，如機械設(shè)備調(diào)遷的費用等；第五，支付合同約定的一方單方提前解除合同的違約金。提前解除合同的違約金。 第三章第三章 工程合同風(fēng)險管理工程合同風(fēng)險管理v 第一節(jié)第一節(jié) 概述概述v 第二節(jié)第二節(jié) 工程合同風(fēng)險分配原則工程合同風(fēng)險分配原則v

11、第三節(jié)第三節(jié) 工程合同風(fēng)險的對策工程合同風(fēng)險的對策v 第四節(jié)第四節(jié) 合同風(fēng)險對策措施的選擇合同風(fēng)險對策措施的選擇第一節(jié)第一節(jié) 概概 述述v 一、工程項目風(fēng)險的概念 項目風(fēng)險是指項目系統(tǒng)中的不可靠因素 由于項目的復(fù)雜性和因素多變性，所以風(fēng)險是存在的。 工程常見風(fēng)險有 1、外界環(huán)境風(fēng)險：政治環(huán)境 經(jīng)濟(jì)環(huán)境 自然環(huán)境 法律變化 2、工程技術(shù)方法方面風(fēng)險：施工難度 技術(shù)水平 特殊工藝設(shè)備 3、項目成員資信和能力風(fēng)險： （1）業(yè)主（投資者）的資信和能力風(fēng)險如：業(yè)主經(jīng)濟(jì)狀況 支付能力水平 誠信水平 隨意更改意圖 工作人員素質(zhì)差 （2） 承包商（分包商、供應(yīng)商）的資信和能力風(fēng)險如：技術(shù)力量 施工能力水平 裝

12、備水平 管理能力 財務(wù)狀況 承包商的信譽度 誠實性 專業(yè)設(shè)計水平 承包商的工作人員責(zé)任心等 （3）項目管理者（監(jiān)理工程師）的信譽和能力風(fēng)險 如：監(jiān)理工程師的組織、管理能力和經(jīng)驗 工作熱情 職業(yè)道德 個人業(yè)務(wù)水準(zhǔn)等 4、管理過程風(fēng)險，如：業(yè)主的決策失誤 環(huán)境預(yù)測出現(xiàn)重大偏差 合同文件條款不嚴(yán)密、錯誤、二義 承包商錯誤投標(biāo) 錯誤施工技術(shù)組織方案 報價失誤 計劃不周等第一節(jié)第一節(jié) 概述概述v 二、合同風(fēng)險概念 定義：指合同中及由合同引起的不確定性 工程合同風(fēng)險存在的幾個方面（1）由合同類型所確定的風(fēng)險（總價合同 單價合同 成本+加酬金合同）（2）合同中明確或隱含規(guī)定應(yīng)由一方來承擔(dān)的風(fēng)險（免責(zé)條款）（

13、3）合同缺陷導(dǎo)致的風(fēng)險如條文不全面不完整、表達(dá)意義模糊甚至錯誤、矛盾、歧義v 三、合同風(fēng)險的特性v 1、合同風(fēng)險發(fā)生的或然性及發(fā)生后損失（收益）的必然性v 2、合同的相對性，可以通過合同條文定義及其承擔(dān)者 第二節(jié)第二節(jié) 工程合同風(fēng)險分配原則工程合同風(fēng)險分配原則v 一、風(fēng)險分配的重要性 風(fēng)險分配實質(zhì)上就是體現(xiàn)在合同的起草和談判中。公平合理地分配風(fēng)險責(zé)任對良好地完成工程項目起到保障作用。 由于工程合同的談判簽定時，業(yè)主處于主導(dǎo)地位，所以為保證雙方的風(fēng)險、利益公平，業(yè)主應(yīng)理性對待風(fēng)險分擔(dān)條款，不宜苛刻。1、風(fēng)險分配原則1）積極對待風(fēng)險分配，合同應(yīng)對風(fēng)險界定清楚，使雙方職責(zé)明確 2）合理進(jìn)行風(fēng)險分配，

14、鼓勵各方積極控制風(fēng)險，促使有能力的施工方易于中標(biāo)，不鼓勵投機和冒險3）靈活進(jìn)行風(fēng)險分配，以適應(yīng)具體條件4）注意保護(hù)雙方利益2、風(fēng)險分配尺度 風(fēng)險分配沒有固定的尺度，應(yīng)結(jié)合具體情況，通過雙方真誠談判確定實踐中應(yīng)避免兩種傾向：（1）過于遷就和寬容承包商，不讓承包商承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險（如對招標(biāo)文件理解的風(fēng)險）就不可能獲得業(yè)主期望的結(jié)果（2）業(yè)主過于推卸責(zé)任、壓低價格，用不平等的單方約束條件對待承包商，這樣會導(dǎo)致承包商報價中不可預(yù)見費增加而導(dǎo)致造價增高3、合理分配風(fēng)險的益處（1）業(yè)主可以獲得一個相對合理的報價（2）減少合同在不確定性，承包商可以準(zhǔn)確地計劃和安排施工（3）可以最大限度發(fā)揮合同雙方風(fēng)險控制和履

15、約積極性（4）從工程整體效益看，使工程的產(chǎn)出效益最好 第二節(jié)第二節(jié) 工程合同風(fēng)險分配原則工程合同風(fēng)險分配原則第二節(jié)第二節(jié) 工程合同風(fēng)險分配原則工程合同風(fēng)險分配原則v 二、合同風(fēng)險的分配原則v 基本原則：效益原則基本原則：效益原則 公平原則公平原則v 1、從工程總體效益角度出發(fā)，最大限度發(fā)揮雙方積極性 因此要求：（1）誰能最有效的預(yù)測、防止和控制風(fēng)險，或最有效降低風(fēng)險造成的損失，或能將風(fēng)險轉(zhuǎn)移到其他方面，就應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險（2）承擔(dān)者控制相關(guān)風(fēng)險是經(jīng)濟(jì)的（3）通過風(fēng)險分配，加強責(zé)任，能更好地計劃，發(fā)揮雙方的管理、技術(shù)革新積極性v 2、公平合理 責(zé)權(quán)利平衡 （1）價格與服務(wù)應(yīng)體現(xiàn)公平 （2）風(fēng)險作為

16、一種責(zé)任，應(yīng)與權(quán)利利益相平衡 （3）風(fēng)險責(zé)任和機會對等 （4）承擔(dān)的可能性和合理性v 3、符合現(xiàn)代工程管理理念（聯(lián)手共同分擔(dān)不可預(yù)見風(fēng)險）v 4、符合工程慣例第二節(jié)第二節(jié) 工程合同風(fēng)險分配原則工程合同風(fēng)險分配原則v 通常慣例為v 承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險為：對招標(biāo)文件理解、環(huán)境調(diào)查、報價完備性和正確性、施工方案安全性正確性完備性、材料和設(shè)備采購、自己確定的分包商供應(yīng)商及雇用人員、工程進(jìn)度和工程質(zhì)量等v 業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險為：招標(biāo)文件及所提供資料的正確性、工程量變化、合同缺陷（設(shè)計錯誤、圖紙修改、合同條款歧義）、國家法律變更、一個有經(jīng)驗承包商不能預(yù)測的情況、不可抗力因素、業(yè)主雇用的監(jiān)理工程師和其他承包商

17、v 物價風(fēng)險分擔(dān)應(yīng)視具體情況，可以一方承擔(dān)，也可雙方承擔(dān)案例三：承包商應(yīng)提供約定的產(chǎn)品案例三：承包商應(yīng)提供約定的產(chǎn)品19921992年年2 2月月4 4日，某外國語學(xué)院與某建筑公司簽訂了一項建設(shè)工程承包日，某外國語學(xué)院與某建筑公司簽訂了一項建設(shè)工程承包合同，由建筑公司為外語學(xué)院建設(shè)圖書館。合同約定：建筑面積合同，由建筑公司為外語學(xué)院建設(shè)圖書館。合同約定：建筑面積76007600平方平方米，高米，高9 9層，總造價層，總造價10801080萬元；由外語學(xué)院提供建設(shè)材料指標(biāo)，建筑公司萬元；由外語學(xué)院提供建設(shè)材料指標(biāo)，建筑公司包工包料；包工包料；19931993年年8 8月月1010日竣工驗收，驗收

18、合格后交付使用；交付使用后，日竣工驗收，驗收合格后交付使用；交付使用后，如果在一年之內(nèi)發(fā)生較大質(zhì)量問題，由施工方負(fù)責(zé)修復(fù)；工程費的結(jié)算，如果在一年之內(nèi)發(fā)生較大質(zhì)量問題，由施工方負(fù)責(zé)修復(fù)；工程費的結(jié)算，開工前付工程材料費開工前付工程材料費5050，主體工程完工后付，主體工程完工后付3030，余額于驗收合格后全，余額于驗收合格后全部結(jié)清；如延期竣工，建筑公司償付延期交付的違約金。部結(jié)清；如延期竣工，建筑公司償付延期交付的違約金。 19931993年該工程如期竣工。驗收時，外語學(xué)院發(fā)現(xiàn)該圖書館的閱覽室隔年該工程如期竣工。驗收時，外語學(xué)院發(fā)現(xiàn)該圖書館的閱覽室隔音效果不符合約定，樓頂也不符合要求，地板、

19、墻壁等多處沒有能達(dá)到國音效果不符合約定，樓頂也不符合要求，地板、墻壁等多處沒有能達(dá)到國家規(guī)定的建筑質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。為此，外語學(xué)院要求建筑公司返工修理后再驗收，家規(guī)定的建筑質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。為此，外語學(xué)院要求建筑公司返工修理后再驗收，建筑公司拒絕返工修理，認(rèn)為不影響使用。雙方協(xié)商不成，外語學(xué)院以建建筑公司拒絕返工修理，認(rèn)為不影響使用。雙方協(xié)商不成，外語學(xué)院以建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定為由訴至法院。法院判決建筑公司對不合格工程進(jìn)設(shè)工程質(zhì)量不符合約定為由訴至法院。法院判決建筑公司對不合格工程進(jìn)行返工、修理。行返工、修理。 在該案中，外語學(xué)院與建筑公司簽訂的建設(shè)工程承包合同意志表示真在該案中，外語學(xué)院與建筑公司簽訂的建

20、設(shè)工程承包合同意志表示真實，合法有效。建筑公司應(yīng)當(dāng)履行合同約定的義務(wù)，保證建設(shè)工程的質(zhì)量，實，合法有效。建筑公司應(yīng)當(dāng)履行合同約定的義務(wù)，保證建設(shè)工程的質(zhì)量，向發(fā)包人外語學(xué)院交付驗收合格的工程。既然建筑公司承建的圖書館經(jīng)驗向發(fā)包人外語學(xué)院交付驗收合格的工程。既然建筑公司承建的圖書館經(jīng)驗收查明質(zhì)量不符合合同的約定，發(fā)包人外語學(xué)院又要求建筑公司對質(zhì)量不收查明質(zhì)量不符合合同的約定，發(fā)包人外語學(xué)院又要求建筑公司對質(zhì)量不合格的該工程進(jìn)行返工、修理，那么建筑公司理應(yīng)承擔(dān)返工、修理的責(zé)任。合格的該工程進(jìn)行返工、修理，那么建筑公司理應(yīng)承擔(dān)返工、修理的責(zé)任。根據(jù)根據(jù)合同法合同法第二百八十一條第二百八十一條“施工人

21、的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。任。”建筑公司無理拒絕外語學(xué)院的正當(dāng)要求，顯然既違反了雙方訂立的建筑公司無理拒絕外語學(xué)院的正當(dāng)要求，顯然既違反了雙方訂立的合同，又違反了法律的規(guī)定。因此，法院認(rèn)定建筑公司承擔(dān)修理、返工的合同，又違反了法律的規(guī)定。因此，法院認(rèn)定建筑公司承擔(dān)修理、返工的責(zé)任，是完全正確的。如果本法生效

22、后遇到同類案件，建筑公司還應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，是完全正確的。如果本法生效后遇到同類案件，建筑公司還應(yīng)承擔(dān)修理、返工后逾期交付的違約責(zé)任。修理、返工后逾期交付的違約責(zé)任。案例四：發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任案例四：發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任 某工廠與某建筑工程隊于某工廠與某建筑工程隊于19941994年年7 7月月2121日簽訂了一份工廠土地平整工程日簽訂了一份工廠土地平整工程合同。合同約定：承包人為發(fā)包人平整土地工程，造價合同。合同約定：承包人為發(fā)包人平整土地工程，造價2222萬元，交工日期是萬元，交工日期是19941994年年1111月底。在合同履行中因發(fā)包人未解決征用土地問題，承包人施工時月底。在合同履行中

23、因發(fā)包人未解決征用土地問題，承包人施工時被當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，使承包人被當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，使承包人7 7臺推土機無法進(jìn)入施工場地，窩工臺推土機無法進(jìn)入施工場地，窩工328328個臺班日。個臺班日。后經(jīng)雙方協(xié)商同意將原合同規(guī)定的交工日期延遲到后經(jīng)雙方協(xié)商同意將原合同規(guī)定的交工日期延遲到19941994年年1212月底。在施工過月底。在施工過程中，發(fā)包人接到上級主管部門關(guān)于工程定額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定后，與承包方口頭程中，發(fā)包人接到上級主管部門關(guān)于工程定額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定后，與承包方口頭交涉，同意按實際完成的工作量，按主管部門規(guī)定的機械化施工標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。交涉，同意按實際完成的工作量，按主管部門規(guī)定的機械化施工標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程完

24、工結(jié)算時，因承包人要求按省標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，發(fā)包人要求按本行業(yè)定額標(biāo)工程完工結(jié)算時，因承包人要求按省標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，發(fā)包人要求按本行業(yè)定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，又因停工、窩工問題發(fā)生爭議，發(fā)包人拒付工程款。承包人訴至法準(zhǔn)結(jié)算，又因停工、窩工問題發(fā)生爭議，發(fā)包人拒付工程款。承包人訴至法院要求支付工程款，賠償窩工損失。法院判決發(fā)包人依合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)院要求支付工程款，賠償窩工損失。法院判決發(fā)包人依合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)支付工程款，并且賠償給承包人造成的停工、窩工的實際損失。支付工程款，并且賠償給承包人造成的停工、窩工的實際損失。 在本案中，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為承包人提供施工場地和施工條件，既然該在本案中，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為承包人提供施工場

25、地和施工條件，既然該承包工程為平整土地工程，發(fā)包人在施工之前應(yīng)負(fù)責(zé)將土地征用事宜辦承包工程為平整土地工程，發(fā)包人在施工之前應(yīng)負(fù)責(zé)將土地征用事宜辦理完畢。而發(fā)包人不僅沒有辦妥土地征用手續(xù)，沒有為承包人提供施工理完畢。而發(fā)包人不僅沒有辦妥土地征用手續(xù)，沒有為承包人提供施工條件，而且也沒有通知承包人暫不能如期開工，致使承包人按期開始施條件，而且也沒有通知承包人暫不能如期開工，致使承包人按期開始施工時受到當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，推土機無法進(jìn)入施工場地，窩工工時受到當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，推土機無法進(jìn)入施工場地，窩工328328個臺班日。個臺班日。事后雖經(jīng)雙方協(xié)商將交工日期延遲，但是已經(jīng)給承包人造成了不可挽回事后雖經(jīng)雙方協(xié)

26、商將交工日期延遲，但是已經(jīng)給承包人造成了不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失。而且承包人的經(jīng)濟(jì)損失是因為發(fā)包人未能按合同約定提供的經(jīng)濟(jì)損失。而且承包人的經(jīng)濟(jì)損失是因為發(fā)包人未能按合同約定提供施工場地造成的，發(fā)包人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賠償因此給承包人造成的窩工損失。施工場地造成的，發(fā)包人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賠償因此給承包人造成的窩工損失。這是完全符合這是完全符合合同法合同法的第二百八十三條規(guī)定，按的第二百八十三條規(guī)定，按“發(fā)包人未按照約發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失可以順延工程日期，

27、并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失”處理。處理。案例五：隱蔽工程應(yīng)及時檢查案例五：隱蔽工程應(yīng)及時檢查 某建筑公司負(fù)責(zé)修建某學(xué)校學(xué)生宿舍樓一幢，雙方簽訂建設(shè)工程合同。某建筑公司負(fù)責(zé)修建某學(xué)校學(xué)生宿舍樓一幢，雙方簽訂建設(shè)工程合同。由于宿舍樓設(shè)有地下室，屬隱蔽工程，因而在建設(shè)工程合同中，雙方約定由于宿舍樓設(shè)有地下室，屬隱蔽工程，因而在建設(shè)工程合同中，雙方約定了對隱蔽工程（地下層）的驗收檢查條款。規(guī)定：地下室的驗收檢查工作了對隱蔽工程（地下層）的驗收檢查條款。規(guī)定：地下室的驗收檢查工作由雙方共同負(fù)責(zé)，檢查費用由校方負(fù)擔(dān)。地下室竣工后，建筑公司通知校由雙方共同負(fù)責(zé)，檢查費用由校方負(fù)擔(dān)。地下室竣工后，建筑公司

28、通知校方檢查驗收，校方則答復(fù)：因校內(nèi)事務(wù)繁多由建筑公司自己檢查出具檢查方檢查驗收，校方則答復(fù)：因校內(nèi)事務(wù)繁多由建筑公司自己檢查出具檢查記錄即可。其后記錄即可。其后1515日，校方又聘請專業(yè)人員對地下室質(zhì)量進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)日，校方又聘請專業(yè)人員對地下室質(zhì)量進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)未達(dá)到合同所定標(biāo)準(zhǔn)，遂要求建筑公司負(fù)擔(dān)此次檢查費用，并返工地下室未達(dá)到合同所定標(biāo)準(zhǔn)，遂要求建筑公司負(fù)擔(dān)此次檢查費用，并返工地下室工程。建筑公司則認(rèn)為，合同約定的檢查費用由校方負(fù)擔(dān)，本方不應(yīng)負(fù)擔(dān)工程。建筑公司則認(rèn)為，合同約定的檢查費用由校方負(fù)擔(dān)，本方不應(yīng)負(fù)擔(dān)此項費用，但對返工重修地下室的要求予以認(rèn)可。校方多次要求公司付款此項費用，但對

29、返工重修地下室的要求予以認(rèn)可。校方多次要求公司付款未果，訴至法院。未果，訴至法院。 本案爭議焦點在于隱蔽工程（地下室）隱蔽后，發(fā)包方事后檢查本案爭議焦點在于隱蔽工程（地下室）隱蔽后，發(fā)包方事后檢查的費用由哪方負(fù)擔(dān)的問題。按的費用由哪方負(fù)擔(dān)的問題。按合同法合同法第二百七十八條：第二百七十八條：“隱蔽工隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。”本本條法律規(guī)定，承包方在隱蔽工程竣工后，應(yīng)通知發(fā)包方檢查

30、，發(fā)包方條法律規(guī)定，承包方在隱蔽工程竣工后，應(yīng)通知發(fā)包方檢查，發(fā)包方未及時檢查，承包方可以停工。在本案中，對于校方不履行檢查義務(wù)未及時檢查，承包方可以停工。在本案中，對于校方不履行檢查義務(wù)的行為，建筑公司有權(quán)停工待查，停工造成的損失應(yīng)當(dāng)由校方承擔(dān)。的行為，建筑公司有權(quán)停工待查，停工造成的損失應(yīng)當(dāng)由校方承擔(dān)。但建筑公司未這樣做，反而自行檢查，并出具檢查記錄交與校方后，但建筑公司未這樣做，反而自行檢查，并出具檢查記錄交與校方后，繼續(xù)進(jìn)行施工。對此，雙方均有過失。至于校方的事后檢查費用，則繼續(xù)進(jìn)行施工。對此，雙方均有過失。至于校方的事后檢查費用，則應(yīng)視檢查結(jié)果而定，如果檢查結(jié)果是地下室質(zhì)量未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)

31、，那因這應(yīng)視檢查結(jié)果而定，如果檢查結(jié)果是地下室質(zhì)量未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，那因這一后果是承包方所致，檢查費用應(yīng)由承包方承擔(dān)；如果檢查質(zhì)量符合一后果是承包方所致，檢查費用應(yīng)由承包方承擔(dān)；如果檢查質(zhì)量符合標(biāo)準(zhǔn)，重復(fù)檢查的結(jié)果是校方未履行義務(wù)所致，則檢查費用應(yīng)由校方標(biāo)準(zhǔn)，重復(fù)檢查的結(jié)果是校方未履行義務(wù)所致，則檢查費用應(yīng)由校方承擔(dān)。承擔(dān)。案例六：發(fā)包方的監(jiān)督和檢查權(quán)案例六：發(fā)包方的監(jiān)督和檢查權(quán) 某企業(yè)為擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，欲擴(kuò)建廠房某企業(yè)為擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，欲擴(kuò)建廠房3O3O間，欲與某建筑公司簽訂建設(shè)間，欲與某建筑公司簽訂建設(shè)工程合同。關(guān)于施工進(jìn)度，合同規(guī)定：工程合同。關(guān)于施工進(jìn)度，合同規(guī)定：2 2月月1 1日至日至2 2

32、月月2020日，地基完工；日，地基完工；2 2月月2121日至日至4 4月月3030日，主體工程竣工；日，主體工程竣工；5 5月月1 1日至日至1010日，封頂，全部工程竣工。日，封頂，全部工程竣工。2 2月初工程開工，該企業(yè)產(chǎn)品在市場極為走俏，為盡早使建設(shè)廠房使用投產(chǎn)，月初工程開工，該企業(yè)產(chǎn)品在市場極為走俏，為盡早使建設(shè)廠房使用投產(chǎn)，企業(yè)便派專人檢查監(jiān)督施工進(jìn)度，檢查人員曾多次要求建筑公司縮短工期，企業(yè)便派專人檢查監(jiān)督施工進(jìn)度，檢查人員曾多次要求建筑公司縮短工期，均被建筑公司以質(zhì)量無法保證為由拒絕。為使工程盡早完工，企業(yè)所派檢均被建筑公司以質(zhì)量無法保證為由拒絕。為使工程盡早完工，企業(yè)所派檢查

33、人員遂以承包人建筑公司名義要求材料供應(yīng)商提前送貨至目的地。造成查人員遂以承包人建筑公司名義要求材料供應(yīng)商提前送貨至目的地。造成材料堆積過多，管理困難，部分材料損壞。建筑公司遂起訴企業(yè)，要求承材料堆積過多，管理困難，部分材料損壞。建筑公司遂起訴企業(yè)，要求承擔(dān)損失賠償責(zé)任。企業(yè)以檢查作業(yè)進(jìn)度，督促企業(yè)完工為由抗辯，法院判擔(dān)損失賠償責(zé)任。企業(yè)以檢查作業(yè)進(jìn)度，督促企業(yè)完工為由抗辯，法院判決企業(yè)抗辯不成立，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。決企業(yè)抗辯不成立，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 本案涉及發(fā)包方如何行使檢查監(jiān)督權(quán)問題。根據(jù)本案涉及發(fā)包方如何行使檢查監(jiān)督權(quán)問題。根據(jù)合同法合同法第二百七第二百七十七條規(guī)定：十七條規(guī)定：“發(fā)

34、包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查”。企業(yè)派專人檢查工程施工進(jìn)度的行為本身是行。企業(yè)派專人檢查工程施工進(jìn)度的行為本身是行使檢查權(quán)的表現(xiàn)。但是，檢查人員的檢查行為，已超出了法律規(guī)定的對施使檢查權(quán)的表現(xiàn)。但是，檢查人員的檢查行為，已超出了法律規(guī)定的對施工進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行檢查的范圍，且以建筑公司名義促使材料供應(yīng)商提早供工進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行檢查的范圍，且以建筑公司名義促使材料供應(yīng)商提早供貨，在客觀上妨礙了建筑公司的正常作業(yè)，因而構(gòu)成權(quán)利濫用行為，理應(yīng)貨，在客觀上妨礙了建筑公司的正常作業(yè)，因而構(gòu)成權(quán)利濫用行

35、為，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 第三節(jié)第三節(jié) 合同風(fēng)險的對策合同風(fēng)險的對策合同風(fēng)險對策經(jīng)濟(jì)措施合同措施 工程保險技術(shù)組織措施工程索賠合作共同承擔(dān)風(fēng)險業(yè)主投資預(yù)算措施承包商報價策略合同中保全措施談判完善合同保留金施工方進(jìn)場財產(chǎn)工程擔(dān)保風(fēng)險準(zhǔn)備金預(yù)留暫定金額提高報價不可預(yù)見費調(diào)整報價策略使用保留條件附加說明完善合同條款風(fēng)險條款合理化風(fēng)險大責(zé)任留給業(yè)主增加承包商權(quán)益保護(hù)條款得力人員精心報價采用成熟工藝方法得力項目管理人員資信好能力強分包單位人材物重點保證加強監(jiān)督檢查分包聯(lián)營承包聯(lián)營承包聯(lián)營承包聯(lián)營承包是指兩家或兩家以上的承包商（最常見的為設(shè)計承包聯(lián)營承包是指兩家或兩家以上的承包商（最常

36、見的為設(shè)計承包商、設(shè)備供應(yīng)商、工程施工承包商）聯(lián)合投標(biāo)、共同承接工程。商、設(shè)備供應(yīng)商、工程施工承包商）聯(lián)合投標(biāo)、共同承接工程。1、聯(lián)營承包的優(yōu)點、聯(lián)營承包的優(yōu)點承包商可通過聯(lián)營進(jìn)行聯(lián)合，以承接工程量大、技術(shù)復(fù)雜、風(fēng)險大、難以承包商可通過聯(lián)營進(jìn)行聯(lián)合，以承接工程量大、技術(shù)復(fù)雜、風(fēng)險大、難以獨家承攬的工程，使經(jīng)營范圍擴(kuò)大；獨家承攬的工程，使經(jīng)營范圍擴(kuò)大；在投標(biāo)中發(fā)揮聯(lián)營各方技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢，珠聯(lián)璧合，使報價有競爭力。在投標(biāo)中發(fā)揮聯(lián)營各方技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢，珠聯(lián)璧合，使報價有競爭力。在國際工程中，國外的承包商如果與當(dāng)?shù)氐某邪搪?lián)營投標(biāo)，可以獲得價在國際工程中，國外的承包商如果與當(dāng)?shù)氐某邪搪?lián)營投標(biāo)，可

37、以獲得價格上的優(yōu)惠，這樣更能增加報價的競爭力。格上的優(yōu)惠，這樣更能增加報價的競爭力。在合同實施中，聯(lián)營各方互相支持，取長補短，進(jìn)行技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的總和作。在合同實施中，聯(lián)營各方互相支持，取長補短，進(jìn)行技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的總和作。這樣可以減少工程風(fēng)險，增強承包商的應(yīng)變能力，能取得較好的工程經(jīng)濟(jì)效這樣可以減少工程風(fēng)險，增強承包商的應(yīng)變能力，能取得較好的工程經(jīng)濟(jì)效果。果。通常聯(lián)營僅在某一工程中進(jìn)行。該工程結(jié)束，聯(lián)營體解散，無其他牽掛。通常聯(lián)營僅在某一工程中進(jìn)行。該工程結(jié)束，聯(lián)營體解散，無其他牽掛。2、聯(lián)營承包的形式、聯(lián)營承包的形式 聯(lián)營承包是指幾個承包商簽訂聯(lián)營合同，組成聯(lián)營體。每個承包商在聯(lián)聯(lián)營承包是指幾個承

38、包商簽訂聯(lián)營合同，組成聯(lián)營體。每個承包商在聯(lián)營關(guān)系上被稱為聯(lián)營成員。聯(lián)營體與業(yè)主簽訂總承包合同，所以對外只有一營關(guān)系上被稱為聯(lián)營成員。聯(lián)營體與業(yè)主簽訂總承包合同，所以對外只有一個承包合同。個承包合同。 聯(lián)營成員之間的關(guān)系是平等的，按各自完成的工程量進(jìn)行工程款結(jié)算，聯(lián)營成員之間的關(guān)系是平等的，按各自完成的工程量進(jìn)行工程款結(jié)算，按各自投入資金的比例分割利潤。按各自投入資金的比例分割利潤。 實施過程中通常有兩種形式：實施過程中通常有兩種形式： 在聯(lián)營成員中產(chǎn)生一牽頭的承包商為代言人，具體負(fù)責(zé)聯(lián)營成員之間，在聯(lián)營成員中產(chǎn)生一牽頭的承包商為代言人，具體負(fù)責(zé)聯(lián)營成員之間，以及聯(lián)營體與業(yè)主之間的溝通和工程的

39、協(xié)調(diào)。以及聯(lián)營體與業(yè)主之間的溝通和工程的協(xié)調(diào)。 各聯(lián)營成員派出代表組成一管理委員會，負(fù)責(zé)工程項目的管理工作，各聯(lián)營成員派出代表組成一管理委員會，負(fù)責(zé)工程項目的管理工作，處理與業(yè)主及其他方面的各種合同關(guān)系。處理與業(yè)主及其他方面的各種合同關(guān)系。3、聯(lián)營合同的特點、聯(lián)營合同的特點聯(lián)營合同在性質(zhì)上區(qū)別于承包合同，聯(lián)營合同的目的是合同雙方（或各方）聯(lián)營合同在性質(zhì)上區(qū)別于承包合同，聯(lián)營合同的目的是合同雙方（或各方）為了共同的經(jīng)濟(jì)目的和利益而聯(lián)合；為了共同的經(jīng)濟(jì)目的和利益而聯(lián)合；聯(lián)營合同的基本原則是，合同各方應(yīng)有互相忠誠和互相信任的責(zé)任，在工聯(lián)營合同的基本原則是，合同各方應(yīng)有互相忠誠和互相信任的責(zé)任，在工程

40、過程中共同承擔(dān)風(fēng)險，共享權(quán)益；程過程中共同承擔(dān)風(fēng)險，共享權(quán)益；聯(lián)營各方在工程過程中，為了共同的利益，有責(zé)任互相幫助，進(jìn)行技術(shù)和聯(lián)營各方在工程過程中，為了共同的利益，有責(zé)任互相幫助，進(jìn)行技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的總合作，可以互相提供勞務(wù)、機械、技術(shù)甚至資金，或為其他聯(lián)營成經(jīng)濟(jì)的總合作，可以互相提供勞務(wù)、機械、技術(shù)甚至資金，或為其他聯(lián)營成員完成部分工程責(zé)任，但這些都應(yīng)為有償提供；員完成部分工程責(zé)任，但這些都應(yīng)為有償提供；聯(lián)營合同受總承包合同關(guān)系的制約，屬于它的一個從合同；聯(lián)營合同受總承包合同關(guān)系的制約，屬于它的一個從合同；由于聯(lián)營合同風(fēng)險較大，承包商應(yīng)爭取平等的地位。由于聯(lián)營合同風(fēng)險較大，承包商應(yīng)爭取平等的地位

41、。 小浪底水利樞紐主體工程建設(shè)采用國際招標(biāo)，三個主體土建工程國際承包商均采小浪底水利樞紐主體工程建設(shè)采用國際招標(biāo)，三個主體土建工程國際承包商均采取聯(lián)營承包形式，一標(biāo)大壩標(biāo)黃河承包商由取聯(lián)營承包形式，一標(biāo)大壩標(biāo)黃河承包商由3家公司組成聯(lián)營體，以家公司組成聯(lián)營體，以意大利意大利英波吉羅英波吉羅公司為責(zé)任方；二標(biāo)進(jìn)水口泄洪洞和溢洪道群標(biāo)中德意聯(lián)營體由公司為責(zé)任方；二標(biāo)進(jìn)水口泄洪洞和溢洪道群標(biāo)中德意聯(lián)營體由7家公司組成，以家公司組成，以德德國國旭普林公司為責(zé)任方；旭普林公司為責(zé)任方； 三標(biāo)發(fā)電系統(tǒng)標(biāo)小浪底聯(lián)營體由三標(biāo)發(fā)電系統(tǒng)標(biāo)小浪底聯(lián)營體由3家公司組成，以家公司組成，以法國法國杜美杜美茲公司為責(zé)任方。茲公司為責(zé)任方。第四節(jié)第四節(jié) 合同風(fēng)險對策措施的選擇合同風(fēng)險對策措施的選擇v規(guī)避和防范合同風(fēng)險的措施有時間的先后及優(yōu)先級別技術(shù)組織措施 完善合同條件和保全措施購買工程保險工程保險 采用合伙或分包措施分擔(dān)風(fēng)險 提高不可預(yù)見費用（承包商） 通過合同談判修改合同條件 通過索賠彌補風(fēng)險損失工程保險歷史工程保險歷史 v 工程保險作為一個相對獨立的險種起源于二十一世紀(jì)初，第一張工程保險保險單是1929年在英國簽發(fā)的承保泰晤士河上的拉姆貝斯大橋建筑工程。v 工程保險針對的是具有規(guī)模