南寧破產(chǎn)重整法律培訓學習心得體會2

1、第 PAGE14 頁 共 NUMPAGES14 頁南寧破產(chǎn)重整法律培訓學習心得體會2南寧破產(chǎn)重整法律培訓學習心得體會一、破產(chǎn)理念的樹立和推廣新破產(chǎn)法出臺之前，我國198_年曾有一部破產(chǎn)法試行，針對的是全民所有制企業(yè)，該法中所謂的破產(chǎn)實際上是我國在從方案經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中不得已而為之的政策性破產(chǎn)制度。主要是在政府干預下施行的，并不符合國際破產(chǎn)法的通行做法和市場規(guī)律。當時各地企業(yè)為了從政策性破產(chǎn)中獲得一些好處，爭相申請破產(chǎn)。據(jù)最高院當年的統(tǒng)計，最多時年達一萬多件破產(chǎn)案件。為了控制數(shù)量，不得不設置較為嚴格的審查制度，只有那些符合一定條件的企業(yè)才能被受理。新破產(chǎn)法出臺之后，由于我們借鑒、引進了西

2、方國家的市場化的破產(chǎn)制度，全國破產(chǎn)案件驟降。人們對新型破產(chǎn)制度敬而遠之，甚至“談破色變”。各級政府、法院對企業(yè)破產(chǎn)也是非常慎重。政府主要是考慮到市場化后的企業(yè)破產(chǎn)，有很大的維穩(wěn)壓力，必然要增加維穩(wěn)投入以及面對難以控制的不安定場面。對法院來說，受理破產(chǎn)案件工作量大、人手不夠，甚至可能把企業(yè)與債權人的矛盾轉(zhuǎn)移到法院。因此，法院不愿受理破產(chǎn)案件，法官不愿審理破產(chǎn)案件成為很多地方法院的實際狀況。上述情形歸根結(jié)底反映了我們在破產(chǎn)問題上存在很多的認識誤區(qū)：第一個誤區(qū)：企業(yè)申請破產(chǎn)等于企業(yè)就要倒閉?；趯ξ覈^去方案經(jīng)濟時代實行的政策性破產(chǎn)的認識，我們很多人認為一個企業(yè)申請破產(chǎn)，就意味著要倒閉關門了。因為舊

3、破產(chǎn)法規(guī)定申請破產(chǎn)只有一個原因，即當企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆諘r，假設是資不抵債，即可宣告破產(chǎn)；同時，破產(chǎn)程序也只有一個，即破產(chǎn)清算。所以，申請破產(chǎn)的企業(yè)最終的結(jié)局就是清算還債，最后倒閉消失。但是根據(jù)新破產(chǎn)法，我們不僅在破產(chǎn)原因上有了不同的規(guī)定，更重要的是，我們在破產(chǎn)程序的設置上已經(jīng)與國際接軌，發(fā)生了重大變化。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了三個破產(chǎn)程序，即清算、重整與和解。其中，重整與和解都是為挽救企業(yè)并使企業(yè)走出困境而設置的，適用該程序的結(jié)果是可能讓企業(yè)再生。在破產(chǎn)原因上，我們也不再僅僅是資不抵債一個，二是增加了“明顯缺乏清償才能”這一個原因。特別對申請重整的，甚至只要其具備“有明顯喪失清償才能可能”即可。

4、換句話說，新破產(chǎn)法對于企業(yè)進入破產(chǎn)程序，不僅途徑增加了，而且門檻降低了。這至少反映出一個觀念的變化，我們不能再像過去那樣，只有等到企業(yè)資不抵債時，再來操辦后事，而是應該“早發(fā)現(xiàn)早治療”，以防止發(fā)生企業(yè)病入膏肓無法挽救的場面。只有對那些實在沒有挽救價值的企業(yè)，為了保護各方債權人的利益，才宣告其破產(chǎn)，進入清算還債程序。第二個誤區(qū)：挽救企業(yè)主要靠政府在過去政府主導下的政策性破產(chǎn)制度下，毫無疑問政府的作用至關重要，而且也只有依賴政府。但是在我們已經(jīng)開場實行社會市場經(jīng)濟的今天，再也不能什么事都還要依靠政府了。這從近幾年中央各項方針政策到國家各項經(jīng)濟立法，都在表達同一個理念，即主要依靠市場在資配置中起決定

5、性作用。一個市場環(huán)境中的企業(yè)，在經(jīng)營過程中遇到問題，還是要靠市場的方法來解決。當然，企業(yè)所在地政府出于維穩(wěn)的需要，對企業(yè)給予一定的協(xié)調(diào)幫助和扶持，也無可厚非。但是，這不能讓人產(chǎn)生完全依賴政府的想法。我們應該樹立以市場為依托，以法律為手段挽救危困企業(yè)的理念，樹立市場經(jīng)濟即法治經(jīng)濟的理念，把經(jīng)濟運行中出現(xiàn)的問題納入到市場、法律的軌道中去解決。第三個誤區(qū)：把法院當醫(yī)院，諱疾忌醫(yī)眾所周知，中國人不愿意打官司，所以不愿去法院，視法院為畏途。當一個企業(yè)出現(xiàn)問題遇到困難的時候，首先想到的是怎么和債權人、客戶、職工甚至政府去溝通協(xié)調(diào)。即便困難重重，也硬著頭皮死撐，這樣往往會讓事情變的越來越糟。直到情況已經(jīng)無法

6、控制走投無路了，才迫不得已想到找律師咨詢或去找法院。這跟中國人生了病一樣，不到不下去的時候不會看醫(yī)生上醫(yī)院。中國人的很多糾紛包括其他事情其實都是可以早發(fā)現(xiàn)早解決，扼殺在搖籃里的。但就是由于中國人這種諱疾忌醫(yī)的民族性格，導致糾紛或某個問題愈演愈烈，最后無法拾掇。一個企業(yè)走到破產(chǎn)境地，一定是長時間來很多問題域矛盾的積累。管理者往往在企業(yè)開展順利或者說速度過快時，很難發(fā)現(xiàn)這些問題與矛盾，或者即便發(fā)現(xiàn)，也認為問題不大，或者抱有幸運心理，以為可以防止。而當這些問題與矛盾開場顯現(xiàn)甚至爆發(fā)的時候，又不及時咨詢專業(yè)人士，或者病急亂投醫(yī)，結(jié)果耽誤了最正確的解決問題的時間?；谏鲜稣J識上的誤區(qū)，反映了我國還缺乏破

7、產(chǎn)文化，人們頭腦中還缺乏破產(chǎn)理念。正如最高人民法院民二庭法官劉敏博士所講的，破產(chǎn)制度的建立是很容易的，但是要養(yǎng)成破產(chǎn)文化卻是很難的，我們從事破產(chǎn)相關工作的法律人要形成破產(chǎn)思維就更難，而把破產(chǎn)案件處理好、系統(tǒng)性解決各方面矛盾和問題，那就是破產(chǎn)藝術的高境界了。劉博士指出，我們要推廣破產(chǎn)文化，宣傳破產(chǎn)理念，真正象市場經(jīng)濟國家那樣，從個人到企業(yè)，再到政府和國家，都是可以破產(chǎn)的。否那么的話，當企業(yè)需要破產(chǎn)制度來解決相關問題的時候，法院都不愿受理，法官都不愿審理，那么這樣的破產(chǎn)制度，無異于一紙空文毫無意義。易言之，破產(chǎn)法可以破產(chǎn)了。二、重整中的相關法律問題1、重整制度的性質(zhì)和優(yōu)勢重整制度說到底，就是一項會

8、談制度，是債權人與債務人之間的會談可能還有第三方，比方外部投資人，是借助于法院這個平臺的會談。重整制度中最重要的重整方案，就是各方會談之后的一個商業(yè)安排，是一個結(jié)合了法律、經(jīng)濟、管理、金融等多方面內(nèi)容的協(xié)議。其目的是通過執(zhí)行這樣一個方案安排，使企業(yè)重生，債權人利益得到保障。法律上的重整和人們常說的商業(yè)術語重組是不一樣的，因為它依托破產(chǎn)法，通過法院相關程序，從而具有一系列獨特的優(yōu)勢。1債務人可獲得充分的受保護的空間，如停頓計息；2擔保物權暫停行使、取回權限制等；3自動凍結(jié)措施，保護債務人不受干擾的繼續(xù)經(jīng)營訴訟、執(zhí)行的中止、保全的接觸等；4進入重整程序后，管理人可選擇有利的合同履行；5減債機制；6

9、風險降低：經(jīng)過債權和債務的清理，可摸清企業(yè)的根本情況，更好的謀劃企業(yè)消費經(jīng)營；7會談本錢低：分組別會談，且實行少數(shù)服從多數(shù)原那么，不需要和債權人一個個會談，通過的決議、方案草案等對全體債權人有約束力。2、重整中債權人分組的學問根據(jù)破產(chǎn)法第82條的規(guī)定，對重整方案的表決需要對債權人先進展分組。債權人組一般可劃分為：擔保債權人組、職工債權人組、稅款債權人組、普通債權人組，普通債權組中還可以設小額債權組。同時，根據(jù)該法第86條的規(guī)定，各表決組均通過重整方案草案時，重整方案即為通過。即便有局部表決組未通過，也可以根據(jù)第87條第二款的規(guī)定，由債務人或管理人向人民法院申請強批。但強批的前提是，必須有局部表

10、決組通過重整方案草案。理論中曾出現(xiàn)過這樣一個案例，某企業(yè)申請重整，由于政府一直很支持其重整，很多工作都是政府出面協(xié)調(diào)，在對債權人分組時，銀行的工作已經(jīng)做通，所以他們覺得可以不設組；職工工作也做通了，也沒設組；稅務部門工作也做通了，同樣沒設組，最后只設了一個普通債權人組。結(jié)果投票表決時，該組未通過重整方案草案。也就意味著沒有一個組表決通過重整方案草案，那么就不能適用上述第87條第二款的強批程序，結(jié)果法院只好根據(jù)第88條的規(guī)定，裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。這是一個教訓。3、管理人制度問題管理人制度是破產(chǎn)法中非常重要的一項制度，特別對于重整程序而言，意義更非一般。正因為如此，破產(chǎn)法規(guī)定了管理

11、人制度后，又特意規(guī)定指定管理人和確定管理人報酬的方法，由最高人民法院規(guī)定。這種立法形式在我國是非常少見的。1管理人的范圍根據(jù)破產(chǎn)法第24條的規(guī)定，管理人主要由有資質(zhì)的中介機構(gòu)、個人以及清算組擔任。理論中，中介機構(gòu)管理人較為常見，個人管理人較少。至于清算組，當時在制定破產(chǎn)法時，有人提出應該拿掉，因為清算組的本質(zhì)就是政府代表，那么在市場化的新型破產(chǎn)制度下，就不應該再由政府正面直接的參與企業(yè)破產(chǎn)程序。但是考慮到我國的實際情況，破產(chǎn)法還是將清算組列入破產(chǎn)管理人范圍內(nèi)。既然法律里拿不掉，有學者建議，就在司法解釋中限制清算組的指定適用。似乎清算組不去除出管理人隊伍，我們的破產(chǎn)法就不是真正意義上的市場化的破

12、產(chǎn)法似的。客觀的說，在我們的市場經(jīng)濟體制完全建立起來之前，政府在社會生活、經(jīng)濟生活的影響力、作用還是無法無視的。盡管我們一再減少審批、減政放權，更多的讓市場規(guī)律說話，但是這不可能一蹴而就。即便是在市場經(jīng)濟興旺國家，也不是說完全由市場主導一切。之前我們曾提到的凱恩斯就宣揚要擴大政府機能，不能任由個人和自由競爭政策的絕對膨脹。實際上，我國也好，西方國家也好，都在市場競爭與政府管控之間尋找一個平衡點。只有兩者到達平衡，一個國家才能開展的更好。所以，在破產(chǎn)程序中，完全去除掉政府因素是不現(xiàn)實的。特別是對于一些重大疑難案件，根本離不開當?shù)攸h委和政府的指導和協(xié)調(diào)。中介機構(gòu)和個人管理人也有無法克制的缺陷，所以

13、在某些情況下，政府背景的清算組還是必須的。2管理人產(chǎn)生的相關立法和司法解釋首先是破產(chǎn)法第22條的規(guī)定：管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法公正執(zhí)行職務或有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院更換。指定管理人和確定管理人報酬的方法，由最高人民法院規(guī)定。其次，在最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定中規(guī)定：除另有規(guī)定外，管理人應當從管理人名冊中指定。受理企業(yè)破產(chǎn)案件的人民法院指定管理人應當從本地管理人名冊中指定，而且一般應指定管理人名冊中的社會中介機構(gòu)擔任管理人。詳細的方法是，法院一般應當按照管理人名冊所列采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。對金融機構(gòu)破產(chǎn)指定

14、管理人的，還規(guī)定了競爭方式。確有必要更換管理人的，應由債權人會議決議并向人民法院提出申請。第三，根據(jù)破產(chǎn)法第73條的規(guī)定，在重整期間，經(jīng)債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監(jiān)視下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務。此時，管理人應當向債務人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務，本法規(guī)定的管理人職權由債務人行使。基于上述規(guī)定，管理人的產(chǎn)生雖然要求公開，似乎也很公正，但其實是很隨機的甚至是隨意的。理論中，往往由于被指定的管理人對企業(yè)不是很理解，而使得其很難開展管理人的工作。鑒于此，有學者提出，應該采取推薦加評審的制度。即將出臺的最高院關于破產(chǎn)法的司法解釋三討論稿中，擬規(guī)定債權人及債權人會議可以推薦管理人，然后由法院組織

15、評審予以確認。3管理人的主要工作內(nèi)容成立工作團隊、向法院理解有關情況、刻制管理人印章、開立管理人賬戶、確定管理人辦公地點、接收債務人的財產(chǎn)、對債務人財產(chǎn)進展盡職調(diào)查，制作財產(chǎn)狀況報告、確定接收財產(chǎn)的歸屬、決定管理人的內(nèi)部管理事務、決定管理人的日常開支和其他必要開支、清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆找詿o擔保財產(chǎn)進展清償、對債務人在法院受理破產(chǎn)申請后對個別債權人的債務清償行為主張無效、懇求法院對可撤銷行為予以撤銷和對無效行為確認無效并追回上述行為獲得的財產(chǎn)、要求出資人繳納欠繳出資、追回企業(yè)管理人員非法收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)、承受債務人的債務人清償債務、承受債務人的財產(chǎn)持有人交付財產(chǎn)、決定解除或者繼續(xù)履行破產(chǎn)申

16、請受理前成立的債務人未履行完畢的合同、在第一次債權人會議召開之前，應經(jīng)法院答應，決定繼續(xù)或停頓債務人的營業(yè)并管理營業(yè)事務、依法取回質(zhì)物或留置物、代表債務人參加訴訟、仲裁或其他法律程序、承受債權申報，登記造冊，審查申報債權，編制債權表、調(diào)查、列出清單公示職工債權、從法院獲得初步確定的管理人報酬方案、與法院共同籌備及配合組織第一次債權人會議報告?zhèn)鶆杖素敭a(chǎn)的管理方案、報告管理人報酬方案、答復債權人詢問、將債權表提交債權人會議核查等、申請法院對無異議的債權裁定確認、向債權委員會或法院報告重要行為的施行、提議召開債權人會議、審查行使抵消權等等。三、破產(chǎn)事務律師的專業(yè)化及將來開展方向1、破產(chǎn)事務律師的專業(yè)

17、化及其前景早在上個世紀90年代初期,業(yè)內(nèi)人士就提出隨著我國經(jīng)濟的開展、對外開放的加快和法制建立逐步完善,律師業(yè)務應實現(xiàn)專業(yè)化分工,以適應社會的需要。所謂專業(yè)化,主要包括兩個方面,一是律師事務所的專業(yè)化,如房地產(chǎn)律師事務所,海事商事律師事務所,證券律師事務所,知識產(chǎn)權律師事務所等為專門行業(yè)提供專門法律效勞的律師事務所,這是社會化分工所要求的；二是指律師個人的專業(yè)化,現(xiàn)代社會分工需要律師專門熟悉、鉆研某項法律,如證券法、投資法、知識產(chǎn)權法等,成為某一個領域內(nèi)的專家,以提供優(yōu)質(zhì)的法律效勞。律師分工專業(yè)化的效果是專業(yè)化程度進步,能為當事人提供優(yōu)質(zhì)高效的法律效勞。專業(yè)化要求每個律師在法律效勞范圍內(nèi)有所側(cè)

18、重,有一兩個甚至三四個“拳頭產(chǎn)品”,每個律師的業(yè)務專長應有所側(cè)重,要有自己的“看家本領”。如今20年過去了，我國律所和律師的專業(yè)化建立效果如何呢？可以說差強人意。除了在北上廣深設立的一些大型律所外，大多數(shù)地方、大多數(shù)律所和大多數(shù)律師，還根本上是那種綜合型的，各種業(yè)務無所不做。我們賢和所近幾年來正在努力探究專業(yè)化律所的建立之路，著力打造假設干專業(yè)化的法律效勞團隊，已經(jīng)初步有了一些成績，但離真正的專業(yè)化和團隊化還有有很長的路要走。就破產(chǎn)法律事務而言，可能很多人覺得其專業(yè)化之路過窄。原因可能是：一、破產(chǎn)法是小法，也不深奧，無所謂專業(yè)化；二、破產(chǎn)業(yè)務量少，走專業(yè)化，賺不到飯吃；三、破產(chǎn)案件收費可能有一

19、定難度，怕做無用功。所以，不如由做公司事務的律師兼做破產(chǎn)事務，或者說把破產(chǎn)事務納入到公司事務這個大的專業(yè)方向上。上述觀點雖有道理，但也有偏頗之處。破產(chǎn)法是小法不錯，在商法部門里，是不太起眼，深究起來也確實不太深奧。但這不能成為否認其專業(yè)化的理由。我以前接觸過一個北京大所的高級合伙人，他只做信譽證方面的法律業(yè)務，并做成了該領域的權威。那你說信譽證這東西能有什么，它只是國際貿(mào)易中的一種支付方式，放在整個國際經(jīng)濟法里，恰如滄海一粟。其次，破產(chǎn)業(yè)務量少，這只是相對而言。在經(jīng)濟興旺地區(qū)，如浙江，業(yè)務量非常多。那么在我們江西，在上饒，有沒有前景？我覺得還是有的。隨著兩條高鐵的貫穿通車，上饒的經(jīng)濟開展將駛?cè)?/p>

20、快車道，企業(yè)會越來越多。企業(yè)多了，涉及清算、重整的事務也必將增多。而且，斯爾摩案件將使我們賢和所走在上饒企業(yè)重整法律效勞的最前列，這個優(yōu)勢可能會成為我所將來專業(yè)化開展的一個重要支撐。所以，我在南寧培訓時，當我提問時說我們所承受委托為上饒可能也是江西第一例重整案件提供法律效勞時，主講人北京煒衡律師事務所高級合伙人、北京破產(chǎn)法學會副會長尹正友博士說的第一句話就是，恭喜你們。言下之意，不言自明。第三，關于破產(chǎn)案件的收費。拿斯爾摩案件來說，收費確實有一定困難，我們剛介入的時候，它賬上只有幾萬塊錢。但后來還是交了10萬塊錢，我們也正在催收余款。當然，我們當初在草擬法律效勞合同的時候，由于是第一次沒有經(jīng)歷，還是存在一定的問題。在確定收費階段和標準的時候，考慮不夠仔細。將來，我們再承受此類業(yè)務時，應該更有經(jīng)歷。話說回來，假如我們可以以管理人身份參與到企業(yè)重整中，那么管理人會有報酬，而且標準不低，這筆費用是作為破產(chǎn)費用優(yōu)先支付的。何況它是重整，不是清算。重整的話，費用更有保障。新破產(chǎn)法管理人制度確實立，將催生一個新興的職業(yè)。我們律師應該積極參與，從這塊蛋糕里面分走屬于我們的那一局部。此外，破產(chǎn)律師除了做管理人一般以律所名義，還可以做管理人