關(guān)于進一步完善民事舉證制度的思考

1、關(guān)于進一步完善民事舉證制度的思考證據(jù)是訴訟的核心內(nèi)容，是司法公正的基礎(chǔ)。舉證制度是證據(jù)制度的重要組成部分。人民法院對案件的審理和裁判無不是圍繞訴訟證據(jù)來進行的。舉證、質(zhì)證、認(rèn)證是法庭調(diào)查階段的核心內(nèi)容。舉證是質(zhì)證、認(rèn)證的前提，只有做到舉證充分，才能做到認(rèn)證準(zhǔn)確，查明事實，才能做到嚴(yán)肅執(zhí)法，公正裁判，保護訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益。目前，我國沒有統(tǒng)一的證據(jù)法，有關(guān)民事證據(jù)的舉證規(guī)范散見于民訴法的有關(guān)章節(jié)中。1998年，最高人民法院在總結(jié)各地法院審判方式改革實踐的基礎(chǔ)上，制定了關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定等司法文件，集中反映了強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，弱化法院調(diào)查取證職權(quán)的思路，順應(yīng)了市場經(jīng)濟條件

2、下民事訴訟舉證制度的發(fā)展方向。但是，由于證據(jù)立法過于粗陋，缺乏系統(tǒng)性、規(guī)范性和可操作性，還處于改革探索階段，實踐中也出現(xiàn)了一些急待解決的問題。筆者就如何完善舉證制度問題進行初步探討，以期進一步完善我國民事舉證制度，推動民事證據(jù)制度改革的深入。一、關(guān)于舉證時限制度舉證時限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的法定期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項民事訴訟期間制度。舉證時限制度包含兩個方面的含義：一是期限，即法律規(guī)定和法院指定的訴訟法上的期間，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在此期間盡最大能力提供支持其主張的證據(jù)；二是后果，即當(dāng)事人若在此期間內(nèi)不提供或者不能提供相關(guān)證據(jù)，則該

3、證據(jù)不為法院所采納，失去其證據(jù)的證明力，當(dāng)事人因此可能承擔(dān)不利的法律后果。我國民訴法并末真正設(shè)立舉證時限制度，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干具體問題的意見第76條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期?！边@個規(guī)定雖然原則上確定了舉證應(yīng)有一定的時限，但這個期限應(yīng)為多長時間，應(yīng)如何操作，愈期產(chǎn)生什么證明效力，都沒有明確規(guī)定。這樣一來，邏輯的結(jié)論是，當(dāng)事人不論何時提供證據(jù)，人民法院都重新開庭質(zhì)證。因為如果一審法院以超過舉證期限為由不予采信，二審法院經(jīng)過質(zhì)證予以采納

4、，可以導(dǎo)致案件被改判或發(fā)回重審的后果。各地法院在審判實踐中也遇到不少問題：一是有的當(dāng)事人不積極履行舉證責(zé)任，在較長時間內(nèi)分批向法院提交證據(jù)，致使法院多次開庭，案件不能及時審結(jié)；二是有的當(dāng)事人持有證據(jù)但不主動向法院提交，而作為“秘密武器”當(dāng)庭搞“突然襲擊”，致使對方當(dāng)事人無從準(zhǔn)備而處于不利的訴訟地位，有的當(dāng)事人甚至在一審中故意持證不舉，而在二審中提出，致使法院的裁判效力處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，使對方當(dāng)事人失去應(yīng)有的法律救濟；三是有的當(dāng)事人超期限舉證，法院也不能否定其證據(jù)的效力，特別是二審中一些案件因為有新的證據(jù)而推翻了原審裁判，原審法院指定期限形同虛設(shè)，無任何程序上的法律效果；四是有的當(dāng)事人由于對提供

5、證據(jù)沒有標(biāo)準(zhǔn)，又得不到審判人員庭前指導(dǎo)，造成舉證不全或應(yīng)舉證據(jù)沒有收集，有理沒法說；五是有的當(dāng)事人能夠舉證而不舉證，把證據(jù)線索推給法院。總之，當(dāng)事人無期限舉證，已經(jīng)影響到法院的審判效率與辦案質(zhì)量，而且給當(dāng)事人造成訟累，浪費了大量的人力物力.以上問題如何解決？該不該設(shè)立舉證時限制度？一些學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)設(shè)立舉證時限制度。主要理由是：一是設(shè)立舉證時限，有悖于以事實為根據(jù)，追求客觀真理的民事訴訟基本原則。舉證期間的確定，使證據(jù)不能完全充分地提出，案件事實便無法真實地再現(xiàn)，據(jù)此所作出的判決是不公正的。限期舉證這意味著把“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則改為“以證據(jù)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，違背了實事求是的

6、原則。二是舉證時限制度限制了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。舉證是當(dāng)事人的一項基本權(quán)利，不應(yīng)在時限上加以嚴(yán)格限制。當(dāng)事人就自己提出的主張向法院提供證據(jù)，是其維護自己實體權(quán)益的一項訴訟權(quán)利，而舉證時限的存在，未給予當(dāng)事人充分的機會去實施自己的訴訟權(quán)利。三是舉證的期間若由法律規(guī)定，難以符合個案的具體情況，若采取法官指定期間，則給予法官過多的自由裁量權(quán)，不利于保證司法者的中立性.筆者對舉證時限制度的必要性持肯定的觀點。這是因為：1設(shè)立舉證時限有助于從程序上維護司法公正。公正與效率是二十一世紀(jì)人民法院工作的主題。任何一種實體權(quán)益必須通過正當(dāng)?shù)姆沙绦虿拍艿玫綕M足和維護，如果一種訴訟程序沒有時限效力加以維系，那么對實

7、體權(quán)益的爭議將會無休止地進行下去，法律也將沒有效力可言。同樣，對程序法的違背并不能產(chǎn)生實體法上的失權(quán)效力，那么當(dāng)事人實體權(quán)益的實現(xiàn)也將沒有任何公平的標(biāo)準(zhǔn)可言。舉證時限制度通過設(shè)置提供證據(jù)的期間，為雙方當(dāng)事人提供了進行訴訟行為的平等機會，實現(xiàn)訴訟過程上的平等。舉證時限制度要求雙方當(dāng)事人在舉證期間內(nèi)充分提出主張和證據(jù)，并規(guī)定了證據(jù)的失效效果，舉證期限內(nèi)未提出證據(jù)，法庭就不予采納。這樣，就有效地防止一方當(dāng)事人在庭審中搞“突然襲擊”，導(dǎo)致另一方當(dāng)事人處于不利的訴訟地位，也可以有效地防止那些故意有證不舉，濫用其權(quán)利，拖延訴訟時間的行為。2設(shè)立舉證時限制度有利于提高審判效率，降低訴訟成本。舉證時限制度強調(diào)

8、的是當(dāng)事人的舉證責(zé)任，一定程度上排除了法院主動調(diào)查取證，法院主要是審查證據(jù)，認(rèn)定事實，有利于法院及時審結(jié)案件，也節(jié)省了調(diào)查取證這部分訴訟成本的投入。3舉證時限制度的設(shè)立有利于敦促當(dāng)事人積極舉證。舉證時限要求當(dāng)事人必須在規(guī)定期間內(nèi)完成舉證活動，否則法官就會駁回其訴訟請求，或者認(rèn)定某項事實不存在，或者采納另一方的主張和事實，自己將承擔(dān)不利的法律后果。這樣，當(dāng)事人便有了一種外來的時間上和不利的法律后果的壓力，為了尋求勝訴，必然會積極地提出證據(jù)。二。一年五月，海南省高級法院積極探索民事舉證制度的改革，在經(jīng)過試點的基礎(chǔ)上制定了民事訴訟庭前準(zhǔn)備程序規(guī)程（試行）,設(shè)立了舉證時限制度，規(guī)定除適用簡易程序獨立審

9、理的案件外，人民法院在立案后，正式開庭之前，應(yīng)當(dāng)由預(yù)審法官指導(dǎo)當(dāng)事人舉證，組織當(dāng)事人進行庭前證據(jù)交換，庭前固定證據(jù)。這項改革，可以減少開庭次數(shù)，為當(dāng)庭宣判、縮短審限創(chuàng)造了條件，也使案件的調(diào)查權(quán)與審判權(quán)分開，減少當(dāng)事人與主審法官庭外接觸，在預(yù)審法官之間形成一種監(jiān)督、制約的關(guān)系，有利于實現(xiàn)司法公正。建立舉證時限制度，在立法上和操作上應(yīng)注意把握以下幾點：.舉證時限期間的確定。期間分為法定期間和指定期間兩種。法定期間是指法律明確規(guī)定的，非有法定理由不得變更的期間；指定期間是指法院根據(jù)法律賦予的自由裁量權(quán)，考慮案件的具體情況來確定訴訟行為的起始和終結(jié)時間。就舉證時限而言，筆者認(rèn)為宜采取法定期間兼指定期間

10、，即二者相結(jié)合，規(guī)定負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，通常應(yīng)在一定期限舉證，逾期法院可不采納。人民法院在立案時應(yīng)通知原告提交支持其訴訟請求、證明民事法律關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生、變更和消滅等事實的必要證據(jù)，在送達(dá)起訴書的同時，將一方當(dāng)事人提交的證據(jù)副本送達(dá)給對方當(dāng)事人，從而使當(dāng)事人能針對對方舉證的情況有的放矢地準(zhǔn)備反駁證據(jù)。海南省高級法院制定的民事訴訟庭前準(zhǔn)備程序規(guī)程（試行）第十二條規(guī)定，原告或上訴人應(yīng)當(dāng)在接到受理案件通知書和舉證通知書之日起七日內(nèi)完成舉證（涉外及港澳臺當(dāng)事人為三十天），被告、被上訴人應(yīng)當(dāng)在接到應(yīng)訴通知書和舉證通知書之日起十五日內(nèi)完成舉證（涉外及港澳臺當(dāng)事人為四十五天），第三人應(yīng)當(dāng)在接到人民法院同意其

11、參加訴訟的通知書和舉證通知書之日起十五日內(nèi)完成舉證（涉外及港澳臺當(dāng)事人為四十五天）。當(dāng)事人變更訴訟請求或提出反訴的，應(yīng)從提出變更訴訟請求或接到法院受理反訴通知書之日起七日內(nèi)完成舉證；對方當(dāng)事人從知道對方變更訴訟請求之日或接到法院應(yīng)訴通知書之日起十五日內(nèi)完成舉證。當(dāng)事人提出管轄異議的，舉證期限中斷；法院依法裁定駁回管轄異議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在接到法院生效的民事裁定書之日起七日內(nèi)完成舉證。.舉證時限屆滿舉證時限的屆滿之時，也就是當(dāng)事人向人民法院提出證據(jù)的最后期限。當(dāng)前司法實踐中主要提出以下幾種觀點：一是舉證時限的終點應(yīng)是在第一審法庭開庭之前；二是舉證時限的終點應(yīng)是在第一審法庭辯論終結(jié)之前；三是舉證時限

12、的終點應(yīng)是在第一審合議庭評議作出判決之前。筆者認(rèn)為，舉證時限應(yīng)截止于一審法庭開庭審理之前。舉證時限的功能之一，就是防止“突然襲擊”，使當(dāng)事人在進入法庭審理前有一個充分的準(zhǔn)備。如允許于法庭辯論結(jié)束前或合議庭評議前提出證據(jù)，往往使一方當(dāng)事人對新證據(jù)無從準(zhǔn)備，喪失了進行辯論的機會。最高法院1998年6月關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定第舔規(guī)定，在開庭前對“案件比較復(fù)雜，證據(jù)材料較多的案件，可以組織當(dāng)事人交換證據(jù)”。從最高法院推行庭前證據(jù)交換來看，應(yīng)以一審開庭審理之日為法定舉證時限終點。證據(jù)必須在庭審前向法庭提交，由法庭組織庭前證據(jù)交換，庭審階段不允許提交新的證據(jù)。凡庭前未開示的證據(jù)，在法庭上不

13、能使用。對于適用簡易程序的案件可不采用法定舉證時限，而適用法院指定舉證時限。如果當(dāng)事人認(rèn)為在舉證期限內(nèi)因客觀原因無法完成舉證的，應(yīng)在舉證期限屆滿前提出延期舉證的書面申請并說明理由。法院應(yīng)在接到申請后三日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予當(dāng)事人順延或另行指定舉證期限的決定，并書面通知當(dāng)事人。順延或另行指定舉證期限一般不得超過十五日，涉外及港澳臺案件一般不得超過三十天。一方當(dāng)事人的舉證期限得以順延的，另一方當(dāng)事人的舉證期限也相應(yīng)順延。.舉證時限屆滿的法律后果。舉證時限的法律后果，是指在法定或指定的舉證時限內(nèi)未提出證據(jù)或最終未能提供證據(jù)，當(dāng)事人由此可能承擔(dān)舉證不能或不利的法律后果。舉證時限制度的后果責(zé)任是其制度存在的基

14、石，若無此后果責(zé)任，舉證時限亦是形同虛設(shè)。一般來講，當(dāng)事人未在規(guī)定期間舉證，人民法院不予采信，這是舉證時限制度為保證責(zé)任制度運行的懲戒性措施。在特殊情況下，對確因客觀原因造成逾期舉證的，或者因客觀原因在二審中才提出新的證據(jù)的，可按最高法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定第38條、39條處理，即二審法院應(yīng)予采信，但不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一審裁判錯誤，可判令逾期舉證的當(dāng)事人承擔(dān)由此給對方造成的誤工費、差旅費等費用，并承擔(dān)二審訴訟費用。特別要指出的是，立法上應(yīng)對因“客觀原因”作出明確規(guī)定，因不可抗力或其他障礙造成逾期舉證、且當(dāng)事人事先申請延期舉證的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“客觀原因”造成。對當(dāng)事人沒有申請延期舉證、

15、又不是因為“客觀原因”造成逾期舉證的，或二審中才提出證據(jù)的，二審法院應(yīng)不予米信。二、關(guān)于舉證責(zé)任制度舉證責(zé)任是當(dāng)事人對自己主張的案件事實有責(zé)任提供證據(jù)證明，若未能提出證據(jù)或者所提供證據(jù)不足以證明時，將承擔(dān)不利之裁判結(jié)果。例如，王某主張他曾某年某月借款10萬元給李某，但由于借據(jù)丟失，同時李某又矢口否認(rèn)借款事實，故王某主張的借款事實無法確定，在這種情況下，法院判決王某敗訴。舉證責(zé)任是研究對具體的案件事實由誰負(fù)責(zé)舉證以及當(dāng)事實最終仍不能認(rèn)定時由誰承擔(dān)敗訴風(fēng)險的問題。人民法院在進行裁判時，必須首先確定作為裁判基礎(chǔ)的事實關(guān)系是否存在，然后才能適用法律作出裁判。如果經(jīng)過當(dāng)事人舉證或法院查證，表明當(dāng)事人所主

16、張的事實，其存在或不存在的問題獲得解決，則不產(chǎn)生待查事實存否不明的問題，也就不會發(fā)生無法適用法律進行裁判的情形。但如果法院及雙方當(dāng)事人，由于缺乏證據(jù)無法使待證事實存否問題明確時，就會在訴訟上發(fā)生事實存否不明的問題.在這種情況下，法院不得以待查事實不明為由，拒絕對該案作出裁判，因而發(fā)生法院如何對該案進行裁判的問題。如果不能對此作出判決，就永遠(yuǎn)不能解決當(dāng)事人之間的糾紛，無法實現(xiàn)審判的目的。因此，這里面就有一個舉證責(zé)任分配問題。舉證責(zé)任分配應(yīng)遵循的基本原則是：法律有明文規(guī)定的，依法律；法律無明文規(guī)定的，根據(jù)公平和誠實信用原則進行合理分配。舉證責(zé)任分配應(yīng)明確三個方面的內(nèi)容：（一）對主張有利于自己的事項

17、作出一般原則規(guī)定-即誰主張誰舉證。民訴法第64條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)”。這是我國法律對舉證責(zé)任分擔(dān)一般原則規(guī)定。這一原則的含義是：1當(dāng)事人雙方都應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；2誰主張誰舉證。具體的說，原告在起訴書中對自己的訴訟請求所根據(jù)的事實，負(fù)有舉證責(zé)任；被告在答辯狀中對答辯所引用的事實，也負(fù)有舉證責(zé)任；第三人對當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的有獨立請求權(quán)的，如果提起訴訟，實際上就成為訴訟當(dāng)事人，他對自己的訴訟請求，也負(fù)有舉證責(zé)任；沒有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，對案件處理結(jié)果與自己有法律上的利害關(guān)系的事實，也負(fù)有舉證責(zé)任?？傊?，無論是原告、被告，還是第三人，誰主張一定的事實，誰就有責(zé)任提供

18、證據(jù)證明該事實。（二）對特定的事項作出舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的規(guī)定-即舉證責(zé)任倒置。在民事訴訟中，舉證責(zé)任并非紿終歸一方當(dāng)事人承擔(dān)，相反，舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)換的。在普通侵權(quán)案件中，受害人應(yīng)就加害人有故意過失的要件事實、以及侵權(quán)行為與損害事實之間存在因果關(guān)系的事實進行舉證，這是根據(jù)一般舉證原則所作的分配。然而在特殊侵權(quán)案件中，這種方法存在局限性。如飼養(yǎng)動物致人損害案件。由于現(xiàn)代以產(chǎn)品責(zé)任、公害侵權(quán)、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、證券糾紛等現(xiàn)代技術(shù)型侵權(quán)糾紛具有技術(shù)性、隱蔽性等特點，作為案件事實重要證據(jù)的技術(shù)資料、生產(chǎn)工藝等往往為加害人所壟斷，如果仍按傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”原則分配舉證責(zé)任，就會造成受害人因客觀上的舉證困難

19、而影響訴訟公正和效率。因此，對于按一般原則應(yīng)由受害人負(fù)責(zé)舉證的一些事實，尤其是侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的事實及是否存在過錯的事實，直接由加害人承擔(dān)真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴風(fēng)險及相應(yīng)的首先舉證的責(zé)任。自1991年我國經(jīng)修訂的民事訴訟法公布以來，最高人民法院通過司法解釋，就民法無明文規(guī)定的醫(yī)療事故損害、交通事故損害、商品瑕疵損害、以及環(huán)境公害等案件，在適用一般侵權(quán)行為規(guī)定來確定舉證責(zé)任分配的同時，大都另以各種特殊具體情況的事實存在，作為解釋法律適用的方法。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干具體問題的意見第74條對于舉證責(zé)任倒置適用范圍作了明確的司法解釋。其中包括：（1）因產(chǎn)品制造方法

20、發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；（2）因高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償侵權(quán)訴訟；（4）建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫離、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉責(zé)任的。我國專利法第60條、海商法第51條對此也作出了具體規(guī)定。隨著我國各種民事實體法的制定和完善，有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定必然隨之增加。目前已出現(xiàn)這種動向，如合同法第68條規(guī)定。（三）對無需舉證的事項彳出例外的規(guī)定-即舉證責(zé)任免除。對于眾所周知的事實，無須舉證，不承擔(dān)舉證責(zé)任，這是一條古老的法則。下列五類事實應(yīng)免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任：（1）眾

21、所周知的事實；（2）當(dāng)事人自認(rèn)的事實；（3）司法人員所熟悉的事實；（4）法律和事實上推定的事實；（5）預(yù)決的事實。三、關(guān)于當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證的問題過去，我國傳統(tǒng)的審判方式強調(diào)法院根據(jù)職權(quán)主動地調(diào)查取證，法院的調(diào)查不受當(dāng)事人所提事實和證據(jù)的限制，而以查明案件的客觀真實為目的。雖然出發(fā)點是好的，但是卻造成了當(dāng)事人一張訴狀，法官“跑斷腿、磨破嘴”的相反結(jié)果。由于民事訴訟舉證制度存在著當(dāng)事人舉證與法院查證關(guān)系的扭曲，法官往往包攬調(diào)查取證，難以調(diào)動當(dāng)事人參加訴訟的積極性，不利于提高審判效率和工作透明度，造成法院積案逐年增加，疲于應(yīng)付的被動局面。近幾年來，各地法院積極進行審判方式改革，特別是強化了當(dāng)

22、事人舉證責(zé)任，民事證據(jù)制度改革取得了明顯的成效。但是，也有一些地方法院在強調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任的同時，卻忽視了法院調(diào)查取證的職能作用，走向了另一個極端。一些同志認(rèn)為，審判方式改革就是要變法院查證為“坐堂問案”，舉不出證據(jù)就駁回訴訟請求，因而對當(dāng)事人確因客觀原因不能取證的案件，采取一推了之的態(tài)度，致使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到及時的司法保護。在有的當(dāng)事人法制意識不強，訴訟行為能力有限的情況下，一些法院指導(dǎo)當(dāng)事人舉證不夠,不能正確處理好當(dāng)事人舉證與法院查證之間的關(guān)系。因此，只有正確處理好兩者的關(guān)系，才能確保查明案件事實，及時公正地處理案件。（一）在強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任的同時，也應(yīng)完善舉證保障制度，加強對當(dāng)

23、事人舉證的指導(dǎo)。RHTS當(dāng)事人誰主張，誰舉證；無主張，無舉證；先有主張，后有舉證。一般情況下，當(dāng)事人有證不舉或舉證不力的，主張該事實存在的一方應(yīng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險。這是因為：舉證只能是當(dāng)事人的訴訟活動，是當(dāng)事人的責(zé)任。舉證責(zé)任在法律上屬于當(dāng)事人的訴訟權(quán)，認(rèn)證、裁判屬于法官的審判權(quán)，訴訟權(quán)與審判權(quán)是不能混淆的。盡管人民法院有調(diào)查取證的權(quán)利，但這只是對當(dāng)事人舉證困難時的一種司法救濟手段。法院的主要任務(wù)就審核證據(jù)，認(rèn)定事實，依法裁判。舉證必須以證據(jù)占有為前提，訴訟證據(jù)作為確認(rèn)案件事實的客觀根據(jù)，不僅與案件事實有關(guān)聯(lián)性，而且一般在糾紛發(fā)生之前就客觀存在，可能已被當(dāng)事人實際占有，這些證據(jù)收集、發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人是最

24、清楚的。當(dāng)事人進行民事訴訟前首先必須提出訴訟請求及支持其訴訟請求的案件事實，主張的沖突構(gòu)成了民事糾紛的基礎(chǔ)，主張的沖突才使舉證成為必要。（田忠木主編大特區(qū)審判方式改革理論與實踐海南出版社，1998年版。）因此，法院從過去的全面、客觀地收集證據(jù)到現(xiàn)在的有限調(diào)查取證，有其歷史必然性，強調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任，符合民事訴訟法的本質(zhì)要求，也是我國民事訴訟立法和司法的趨勢。為了保證當(dāng)事人充分舉證，建議建立和完善我國舉證保障制度。目前，我國從立法上雖然規(guī)定了舉證責(zé)任的分擔(dān)原則以及舉證法院調(diào)查取證的范圍等一般性規(guī)范，但缺乏切實可行的程序保障。突出地表現(xiàn)在，法律規(guī)定“誰主張，誰舉證”，但當(dāng)事人能夠以什么方式，依照何

25、種程序去收集證據(jù)？當(dāng)對方當(dāng)事人或第三人占有證據(jù)而拒不交出時，或者是證人不愿出庭作證時，他能夠采取什么樣的措施去獲取證據(jù)？現(xiàn)實生活中，確有不少當(dāng)事人因沒有依法取證的途徑和手段，明知存在某一證據(jù)卻收集不上來，從而導(dǎo)致敗訴。因此，通過訴訟程序獲得必要的證據(jù)，是當(dāng)事人獲得司法救濟的重要手段，必須從立法上賦予當(dāng)事人及其訴訟代理人享有收集證據(jù)的機制、手段和合法的途徑。在強化當(dāng)事人舉證責(zé)任的同時，人民法院也應(yīng)做好當(dāng)事人的舉證指導(dǎo)工作，使當(dāng)事人明確“誰主張、誰舉證”這一法律內(nèi)涵，引導(dǎo)當(dāng)事人正確取證。人民法院在立案后向當(dāng)事人送達(dá)受理案件通知書和應(yīng)訴通知書時，應(yīng)一并送達(dá)舉證通知書和對方當(dāng)事人提供的證據(jù)副本，告知當(dāng)

26、事人舉證內(nèi)容、舉證范圍、舉證責(zé)任、舉證期限、舉證形式、作偽證、阻止證人作證、舉不出證據(jù)及超過舉證期限應(yīng)承擔(dān)的后果等，從而在訴訟程序上保障當(dāng)事人充分舉證。當(dāng)事人舉證應(yīng)包括以下內(nèi)容：證明當(dāng)事人訴訟主體資格的證據(jù)；證明民事法律關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生、變更和消滅等事實證據(jù)；確定債權(quán)債務(wù)數(shù)額的證據(jù)等。當(dāng)前，在司法實踐中遇到證人出庭作證難，特別是出庭講真話更難的問題，使當(dāng)事人舉證制度難以落實，影響了法院庭審活動的開展。我國民事訴訟法盡管規(guī)定除證人確有困難可以提供書面證言外，都有義務(wù)出庭作證，但對證人的權(quán)利（如經(jīng)濟補償?shù)龋﹨s少有規(guī)定，造成權(quán)禾I、義務(wù)一手軟，一手硬。另外，對證人拒絕履行出庭作證義務(wù)的法律責(zé)任和強制措施

27、也沒有規(guī)定，客觀上形成了民事訴訟當(dāng)事人“取證難”現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)從立法上建立證人權(quán)益保障制度，從訴訟程序上保障證人出庭作證，從立法上解決證人資格、證人的權(quán)利、義務(wù)以及證人證言的效力規(guī)則、證人出庭經(jīng)濟補償、罰則等問題。證人出庭作證應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人申請為前提，經(jīng)過必要的審查，法院可據(jù)情決定是否對當(dāng)事人申請的證人進行傳喚。（二）不能忽視法院查證的職能作用，在當(dāng)事人確因客觀原因不能收集證據(jù)時，法院應(yīng)當(dāng)履行職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。當(dāng)事人舉證不能則敗訴，無疑是最符合舉證責(zé)任機制的內(nèi)在原理的，但當(dāng)事人收集證據(jù)也有一定的局限性，鑒于有些證據(jù)，如銀行存款，人事房屋檔案等，確因客觀原因當(dāng)事人無法收集，因為當(dāng)事人本身沒有調(diào)查權(quán)，委托律師有調(diào)查權(quán)，但其調(diào)查沒有強制力