試析中斷契約磋商責任

1、試析中斷契約磋商責任論文摘要 違反誠實信用原則無正當理由中斷契約磋商，致使信賴方遭受信賴利益損失，應(yīng)承擔賠償責任。該責任在理論定位上應(yīng)屬于締約上過失責任范疇。對于是否構(gòu)成中斷契約磋商責任，以產(chǎn)生合理信賴、無正當理由中斷磋商、損害結(jié)果、因果關(guān)系為其構(gòu)成之四要件。其賠償范圍限于與本磋商存在因果關(guān)系的信賴利益的損失，但并不以履行利益為最高限額。論文關(guān)鍵詞 中斷契約磋商 締約過失責任 構(gòu)成要件 賠償范圍一、問題的提出（一）中斷契約磋商的典型案例1.王志榮與湖南大學出版社出版合同糾紛再審案12007年4月，王志榮請求出版社為其出版與初學寫作者談寫作等兩書。但因書稿未被采用，出版社隨即退回書稿并隨函說明不

2、予采用之因。王向法院提起訴訟。請求法院判決被告賠償因被告未及時退回其書稿而造成的經(jīng)濟損失。法院駁回原告的訴訟請求。王提起上訴，后又提起再審。法院判決：駁回再審申請人王志榮的再審申請。2.朱秀君訴北京京華圖書發(fā)行有限公司著作權(quán)糾紛案2006年3月28日，京華公司以書面形式向朱秀君發(fā)出“約稿”一份，請其創(chuàng)作書名（暫定）中國古代政治家的故事等六本書。原告將先期校正的四本書稿一次性發(fā)往被告電子信箱，被告回信“四本基本可合作”，并要求將六本書稿一次性買斷版權(quán)。2008年3月17日，被告悔約，給原告造成巨大經(jīng)濟損失。法院判決：被告賠償原告朱秀君人民幣27528元。（二）現(xiàn)行法解決方案的分析案例一中，原告與

3、被告并未訂立合同，僅處于締約磋商階段。被告的拒絕行為并未給原告造成任何經(jīng)濟損失。原告無權(quán)要求被告承擔賠償責任。案例二中，雙方之間同樣只處于締約磋商階段。但被告的約稿行為致使原告產(chǎn)生契約即將締結(jié)或必定締結(jié)的合理信賴，從而引致原告為締約付出兩年之久的勞動。以上兩個同為要約后、合同訂立前的中斷磋商案件，卻在判決中出現(xiàn)兩個截然相反的結(jié)果。這是因為案例一與案例二的磋商進程、產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)、造成的利益損失均有區(qū)別。這使人不禁思考起幾個問題：何時產(chǎn)生中斷契約磋商責任？其構(gòu)成要件有哪些？賠償范圍是什么？下文將對上述相關(guān)問題展開探討。二、外國法中斷契約磋商責任的考察（一）大陸法系中斷磋商責任的考察1.德國法德國

4、法寓于締約過失責任基于違反先合同義務(wù)。1861年，德國著名法學家魯?shù)婪蛞痔岢鼍喖s上過失之說。 1900年德國民法典尚未完全接受該學說理論。但在其后的學術(shù)與實踐的不斷發(fā)展中，締約過失責任逐漸成為德國契約法與侵權(quán)法規(guī)則漏洞的“補天石”。2.意大利法意大利在中斷契約磋商責任研究方面深受德國締約過失理論影響。在意大利1942年民法第1328條即作出明文規(guī)定。意大利最高法院以及下級法院依此建立三構(gòu)成要件：引致信賴、無正當理由中斷磋商、因之受損。3.法國法法國法視侵權(quán)責任以為之過失歸責。中斷契約磋商在法國民法中被視為是“濫權(quán)”的表現(xiàn)。學者Schmidt將當事人分為一般人與商人或?qū)I(yè)人士。他認為商人或?qū)I(yè)

5、人士較一般人來說對商業(yè)風險、磋商注意義務(wù)等更具專業(yè)能力?！翱怪袛啻枭獭蹦芰σ草^強。 學者RaymondSaleilles認為，磋商一方提出磋商中斷時，能向?qū)Ψ教岢鰧Ψ侥芙邮艿闹袛鄺l件，則此中斷磋商之行為并不認為是任意中斷磋商，也不需承擔責任。 筆者對于上述兩學者的觀點表示認同。4.日本法日本法未有明文規(guī)定契約論與侵權(quán)論之爭。對于締約過失責任的立法，日本民法典正處于草擬階段。但中斷契約磋商責任卻已在日本高院實務(wù)判決中得到肯定。（二）英美法系中斷磋商責任的考察英美法系國家比起大陸法系國家更注重合同自由原則的實施。但這并不意味著中斷契約磋商行為就不需承擔責任，只是英美法國家為避免交易中的“寒蟬效應(yīng)”

6、，對中斷磋商實務(wù)的解決顯得尤其的謹言慎行。英美法國家有時運用“允諾禁反言”原則解決中斷磋商問題。盡管允諾禁反言原則并未對合同自由造成限制，但在實務(wù)中英國和美國法院依然嚴格限制該原則的運用。（三）小結(jié)通過分析比較，大陸法系主要以締約過失責任或侵權(quán)責任定性，而英美法系則有其特別處理原則“允諾禁反言”。如此看來，世界各國的理論和實務(wù)判決有相當差異，這對經(jīng)濟全球化的發(fā)展將會造成一定的影響。因此，構(gòu)建私法中斷契約磋商責任制度，顯得尤為迫切。三、我國法中斷契約磋商責任的思考（一）我國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定我國法律是否也已對該磋商責任訂立法律并充分實施？對于外國的做法，我國能否借鑒？1.合同法第42條我國法律對中

7、斷契約磋商的相關(guān)問題尚未作出明確規(guī)定，但在個別私法中已稍有涉及。我國合同法第42條第一款“假借訂立合同，惡意進行磋商”所表現(xiàn)的是惡意開始磋商和惡意持續(xù)磋商的情形。另外許多學者認為第42條第3款“其他違背誠實信用原則的行為”中包括了惡意終止磋商的情形。 因此，我國通說把中斷契約磋商責任以締約過失責任之一對待。2004年11月，馬來西亞航空公司（以下稱為馬航）委托北京外航服務(wù)公司（以下稱為外航公司）發(fā)布招聘空乘廣告，8位準空姐通過測試被確認錄用。2006年9月，馬航和外航公司告知她們，馬航放棄聘用。8名準空姐將馬航和外航公司告上法庭，要求兩公司繼續(xù)聘用，并連帶賠償經(jīng)濟損失。法院認為招聘單位需承擔損

8、害賠償責任，馬航連帶擔責。但不支持8原告要求兩被告繼續(xù)聘用的請求。 上述案例，被告違背誠實信用原則，原告勝訴。但對于原告“要求兩公司繼續(xù)聘用”的訴請并未予以支持，因為在并非雙方自愿的情況下，不應(yīng)強制要求雙方訂立合同。本案的處理結(jié)果正是誠信原則與合同自由原則相互協(xié)調(diào)的體現(xiàn)。2.合同法第19條我國合同法第十九條規(guī)定了要約不可撤銷的兩個情形，一是要約中有不可撤銷的表示，二是受要約人有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事。理論上，要約不得撤銷的法律效果是“要約必須繼續(xù)進行”，而不是中斷磋商責任。 此時締約權(quán)轉(zhuǎn)向受要約人手中。受要約人可有以下選擇：拒絕要約；進行磋商洽談后再考慮是否締約；發(fā)出承諾即訂立合同

9、。由于大部分合同都是諾成合同，因此，除要物合同和要式合同以外，承諾到達則合同成立?？梢钥吹剑爸袛嗥跫s磋商”這一行為，需要一個客觀硬件的支持，即“進行磋商”。在上述第一和第三種情況中，幾乎不存在你來我往的磋商，何來的“中斷”呢？而第二種情形中，“受要約人進行磋商再考慮是否締約”已經(jīng)是要約不撤銷的后話。因此，合同法第19條第二款的規(guī)定與中斷磋商發(fā)生在合同締約的不同階段，產(chǎn)生的是兩個不同的法律后果，不能混為一談。 （二）中斷契約磋商責任的定性盡管各國部分立法或?qū)崉?wù)中都已在用各種方式和制度解決中斷契約磋商責任問題，但依然有不少學者對該責任的定性爭論不休。締約過失責任發(fā)生于合同締結(jié)過程中，自雙方為簽訂

10、合同而相互接觸磋商開始便產(chǎn)生了先合同義務(wù)。這是與違約責任之間的一個最根本的區(qū)別。中斷契約磋商責任亦發(fā)生于合同訂立前，因此，違約責任之說，已在根本上被否定。美國法院曾運用不當?shù)美姆颠€請求權(quán)解決磋商中斷問題。英美法系以不當?shù)美麨榛A(chǔ)的返還請求權(quán)制度與大陸法系的不當?shù)美贫扔衅涔餐卣?，即一方受到損失；而另一方因此取得財產(chǎn)利益。但一般而言，中斷磋商引起的只是一方遭受的純粹經(jīng)濟損失，另一方并未因此獲得利益。因此，不當?shù)美贫日f法也無法完全符合中斷契約磋商責任的要件。至于侵權(quán)責任與締約過失責任說法是學界中爭論最大的兩大派別。葉金強教授正是侵權(quán)責任說的支持者之一。筆者有不同的看法。首先，締約過失責任承擔

11、的前提是違反了先合同義務(wù)。 侵權(quán)責任是對法定一般注意義務(wù)的違反。而中斷契約磋商責任雙方同為存在信賴關(guān)系的當事人，中斷方所違反的同樣是我國合同法中有所體現(xiàn)的告知、開示等義務(wù)。其次，中斷契約磋商產(chǎn)生純粹經(jīng)濟上的損失。我國侵權(quán)法所保護的純粹經(jīng)濟損失一般是侵權(quán)人對受害人或第三人的間接損害，而中斷契約磋商造成的純粹經(jīng)濟損失是直接損失。中斷契約磋商產(chǎn)生的純粹經(jīng)濟損失是在締約之間產(chǎn)生，既然合同法本就是為保護合同當事人的純粹經(jīng)濟損失而設(shè)，又何必將此責任歸入侵權(quán)之列？這是否使得侵權(quán)法的調(diào)整范圍過寬、存在調(diào)整過界之嫌？綜述，中斷契約磋商責任運用合同法規(guī)定的締約過失責任加以調(diào)整，更有利于保護債權(quán)人的利益。（三）中斷

12、契約磋商責任的構(gòu)成要件一方之引誘行為致使另一方產(chǎn)生合理信賴，不當中斷磋商，且伴隨著損害，則產(chǎn)生中斷契約磋商責任。1.一方之引誘行為致使另一方產(chǎn)生合理信賴（1）引誘行為的發(fā)生。中斷方的引誘行為包括向?qū)Ψ矫魇竞贤囟ǔ闪?、要求對方按己方需要做出某些準備工作使之確信合同將要訂立等等。這些引誘行為可能是中斷方故意做出，也可能是根據(jù)交易習慣、自然規(guī)律等要求做出的合法行為。（2）信賴的概念。信賴是基于對方的行為引致的內(nèi)心確信和外部活動。 首先是確信合同必定或者即將訂立的主觀想法成為當事人行動的思想指導。而后，基于此確信思想的引導下作出了相應(yīng)的客觀外在行動，也就是為合同訂立而做的合理的準備工作。信賴的程度應(yīng)

13、為多大？我們可以知識層面的不同將信賴方這一主體分為一般主體和商人或者專業(yè)人士。一般人與從事多年商事活動的商人或?qū)I(yè)人員相比，同樣的引誘行為可能導致的信賴程度更深，可能造成的損害更大。何為“合理”。對方需產(chǎn)生“合理”信賴，也就是說對方為締約所做的準備工作必須是合理的。這里的“合理”應(yīng)理解為“必要”或是“可預(yù)見”。總的來說，“合理”應(yīng)認定為信賴方在無過失的情況下做出信賴行為。2.無正當理由中斷磋商無正當理由中斷磋商，我們從主觀和客觀兩個方面進行探討。（1）主觀方面。中斷契約磋商責任的主觀要件應(yīng)是“有過錯”。所謂的“有過錯”是指要歸責于中斷方的無法使合同訂立的情況，也可以簡單理解為“反悔”。反悔應(yīng)是

14、有過失（重大過失和一般過失）或者故意。中斷方有可能是基于惡意開始、繼續(xù)、中斷磋商或者是可歸責的迫于無奈中斷磋商，這都是存在過錯的反悔表現(xiàn)。此外，對于“第三方為中斷方提供更好條件”而反悔，中斷方為了更高價格或更優(yōu)于信賴方的條件而中斷磋商，引起信賴損害，同樣存在過錯?！暗谌教峁└脳l件”這一情形應(yīng)只能發(fā)生在原磋商相對方尚未產(chǎn)生合理信賴以前，更好的交易條件無疑是商人們所垂涎的情形，但當產(chǎn)生了合理信賴，就相當于產(chǎn)生了促成合同的義務(wù)，若因此而反悔，與第三人締約，則應(yīng)對信賴方承擔責任。（2）客觀方面。我們可以從探討存在正當理由情形從而推知無正當理由的情況。在違約責任與免責之外，尚有因合同變更或解除而不構(gòu)

15、成違約責任的領(lǐng)域。 “情事變更”情形的出現(xiàn)則可作為中斷磋商的正當理由。情事變更本是為維護合同訂立后履約雙方當事人的公平利益的原則。在締約過程中若出現(xiàn)原談妥的條件、一方當事人履約能力或經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生客觀上的不利變化，筆者認為也可以借用情事變更原則的原理解決，將其稱作“行為基礎(chǔ)的惡性轉(zhuǎn)變或喪失”。另一方面，某些學者認為不可抗力也可成為中斷磋商的正當理由。其實不然。不可抗力是合同履行不能或遲延履行的免責事由。但民法中的“正當理由”出現(xiàn)，是使民事主體不承擔民事責任；而所謂“免責”，是產(chǎn)生民事責任后，再尋求“不可抗力”加以免去責任。兩者存在明顯的先后順序。因此，將不可抗力的免責事由與合同解除的正當事由相提

16、并論，實屬不妥。 3.產(chǎn)生損害結(jié)果“無損害，則無責任”。中斷契約磋商責任產(chǎn)生的根本就是信賴利益的損失。信賴方所預(yù)支的費用或準備工作，因中斷契約磋商的發(fā)生而變得毫無價值。這種信賴利益的損失正是中斷方違反誠信原則帶來的純粹經(jīng)濟損失。4.與中斷行為存在相當因果關(guān)系中斷磋商責任是否成立必須進行因果關(guān)系的探討。判斷因果關(guān)系分三步：一是判斷是否有行為發(fā)生。二是判斷引誘行為是否是損害結(jié)果產(chǎn)生的法律原因。三是因果關(guān)系相當性之判斷。即以一般理性的普通人的社會共同經(jīng)驗所能觀察到的一切情形來判斷因果關(guān)系的有無，而不能以接受良好高等教育甚或接受過法律訓練的人的知識層面去觀察結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)聯(lián)。（四）中斷契約磋商損害賠

17、償范圍的確定1.信賴利益與履行利益的關(guān)系履行利益的賠付是為使雙方當事人恢復至合同生效后得到利益增加的狀態(tài)。而信賴利益的賠償則是使當事人回到磋商前尚未遭受財產(chǎn)損失的情形。 中斷契約磋商需承擔的是締約過失責任，因此，其賠償對象同樣是信賴利益。而對于另外一個問題“信賴利益應(yīng)以履行利益為限”學界也出現(xiàn)了熱烈探討。德國法院實務(wù)認為信賴利益有大于履行利益的可能。 筆者對此說法存有異議。首先，從社會經(jīng)濟角度來看，無論其交易大小，都存在風險，我們不能簡單地作出換算，應(yīng)依個案具體分析。其次，從法學角度講，契約磋商責任本就是對信賴利益的保護，應(yīng)對其損失予以充分救濟，損失有多大，信賴利益的賠償則應(yīng)有多大。2.信賴利益損失的賠償范圍一般而言，信賴利益的賠償范圍已有不少人作出了概括，包括：締約費用、準備履約費用、喪失與第三人締約機會等。 以上的預(yù)支或預(yù)備工作是由于磋商發(fā)生中斷才會喪失其價值，從而變成一種損失。但若該損失在本磋商出現(xiàn)中斷后，還能被別的交易所所利用，不至于變得一文不值，賠償范圍應(yīng)如何判斷？若信賴方的準備工作并非僅為本締約磋商而做，能在磋商中斷后尋得別的職務(wù)或交易，則應(yīng)減少賠償?shù)臄?shù)額；若同樣不是單純?yōu)楸?/p>