當(dāng)房屋租賃遇上抵押和查封

1、當(dāng)房屋租賃遇上抵押和查封抵押和查封能否“破”租賃是承租人和債權(quán)人都非常關(guān) 心的問題。本文將對此問題進(jìn)行淺析,同時就各方的權(quán)利救 濟路徑進(jìn)行探討,并給出相關(guān)建議。在房屋租賃的過程中，有時會遇到房屋被抵押或者被查 封的情況，如出現(xiàn)這種情況，是否會對承租人的租賃權(quán)產(chǎn)生 影響，抵押和查封究竟能否破租賃？本文擬就此問題進(jìn)行 分析，并探究相關(guān)主體權(quán)利救濟之有效路徑。一、能否“破”租賃的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（一）抵押權(quán)VS租賃權(quán)1.先租賃后抵押中華人民共和國民法典（以下簡稱“民法典）第 四百零五條規(guī)定：抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移 占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。”2022年6月10 日發(fā)布的江蘇省高級人

2、民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案 件辦理工作指引（三）1第2條第2款中明確，承租人在 租賃物被抵押之前已經(jīng)與被執(zhí)行人簽訂了合法有效的租賃 合同，并已按約支付租金，且實際占有使用租賃物，抵押權(quán) 人申請拍賣該租賃物，承租人要求阻止交付的，應(yīng)予支持。如出租人和原承租人簽訂了解除房屋租賃合同的相關(guān)協(xié)議, 而后又與新的承租人簽訂了房屋租賃合同，那么新的承租人 所簽訂的合同應(yīng)被視為是一個新的房屋租賃關(guān)系，與此前原 承租人的房屋租賃合同關(guān)系沒有關(guān)聯(lián)。在此情況下，如果新 的房屋租賃合同簽訂在查封或抵押權(quán)設(shè)立之后，將無法進(jìn)行 對抗。二是“合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓”的情況。如出租人、 原承租人和新的承租人僅是簽訂了

3、關(guān)于房屋租賃合同的承 租人變更協(xié)議，筆者認(rèn)為實則屬于原承租人將房屋租賃合同 項下的合同權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了一并轉(zhuǎn)讓，在承租人變更后, 新的承租人直接承繼了原承租人的合同權(quán)利義務(wù)，房屋租賃 合同仍應(yīng)繼續(xù)履行。此時“租賃+占有”的時間點仍應(yīng)以原承租 人取得承租權(quán)的時間節(jié)點來進(jìn)行判斷。就此情況，筆者亦檢索到天津市第二中級人民法院 (2021)津02執(zhí)異169號案件，該案租賃合同簽訂于2009年 11月，案涉房產(chǎn)查封于2016年2月，承租人主體變更發(fā)生 于2017年7月，在債權(quán)人執(zhí)行案涉房產(chǎn)時新的承租人提出 執(zhí)行異議。最終法院依據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院辦理 執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定第三十一條之規(guī)

4、定, 裁定新的承租人的異議成立，準(zhǔn)許新的承租人在租賃期內(nèi)不向買受人移交案涉房產(chǎn)。6（三）出租人發(fā)生變更后承租人的承租權(quán)出租人發(fā)生變更出租人發(fā)生變更房屋被查封或抵柝承租人“租賃+占有.點擊可查看大圖在房屋租賃的過程中，如出現(xiàn)出租人的主體變更，亦需 要首先判斷新的房屋租賃合同的權(quán)利來源，繼而再判斷這種 承租權(quán)是否可以對抗查封和抵押權(quán)。在實踐中，筆者曾遇到過此類情況，即產(chǎn)權(quán)人甲將房屋 出租給乙，乙實際占有房屋后，甲將房屋抵押給了某銀行。 后甲因商業(yè)運作方面的需要，擬將房屋先出租給丙，再由丙 出租給乙。暫且不論甲“一房二租”的問題，如乙同意與丙簽 訂租賃合同，則意味著乙與甲之間原有的租賃關(guān)系已經(jīng)解除,

5、 乙的承租權(quán)即來源于丙的轉(zhuǎn)租權(quán)。但因丙取得承租權(quán)在抵押權(quán)之后，那么一旦抵押權(quán)人要求實現(xiàn)抵押權(quán)，乙作為次承租 人就存在騰退的風(fēng)險。三、承租人與債權(quán)人的救濟路徑當(dāng)租賃與查封和抵押相遇，債權(quán)人又?jǐn)M就承租房屋實現(xiàn) 優(yōu)先受償權(quán)或債務(wù)的清償，承租人和債權(quán)人的對抗便主要集 中于執(zhí)行程序中。在執(zhí)行程序中，承租人如何實現(xiàn)租賃合同 的繼續(xù)履行、債權(quán)人又如何爭取最大程度的實現(xiàn)債權(quán)，筆者 認(rèn)為主要的救濟路徑如下：（一）承租人的救濟路徑一是證明實際占有在先。是否占有在先是租賃能否對抗 查封和抵押的關(guān)鍵，故一旦進(jìn)入執(zhí)行程序，承租人可提供房 屋被查封或抵押之前形成的租金收取憑證、物業(yè)服務(wù)合同、 交房證明、水電費及物業(yè)費繳納

6、憑證、已根據(jù)租賃用途進(jìn)行 裝修、以租賃房屋作為住所地的營業(yè)執(zhí)照且至今未變更住所 地等其他足以證明已經(jīng)實際交接或占有房屋的證據(jù)。二是要求阻止交付。承租人如在所租賃房屋設(shè)立抵押權(quán)、 法院查封之前已簽訂了書面租賃合同并占有使用房屋，債權(quán)人申請拍賣該房屋，因租賃權(quán)設(shè)立在先，租賃權(quán)得以對抗抵 押和查封，此時承租人有權(quán)要求阻止向受讓人移交占有房屋。 承租人可向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，法院將依據(jù)中華人民 共和國民事訴訟法（以下簡稱“民事訴訟法”）第二百三 十四條有關(guān)執(zhí)行標(biāo)的異議的規(guī)定進(jìn)行審查。三是申請“帶租拍賣”。即便在承租權(quán)能夠?qū)沟盅汉筒?封的情況下，承租人也僅可以要求阻止交付房屋，但不得要 求停止對執(zhí)行

7、標(biāo)的即房屋的處置。7承租人可提出“帶租拍 賣“，并可對除去租賃關(guān)系的拍賣提出執(zhí)行異議，法院對該異 議將依據(jù)民事訴訟法第二百三十四條進(jìn)行處理。是爭取取得申請執(zhí)行人出具的有利書面文件。如房屋在設(shè)立抵押權(quán)、法院查封之后才租賃占有的，但申請執(zhí)行人 能夠書面同意“帶租拍賣”的，法院應(yīng)裁定在租賃期內(nèi)“帶租拍 賣故在承租人處于被動地位時，承租人可與申請執(zhí)行人進(jìn) 行必要的溝通，爭取對具體的“帶租拍賣”執(zhí)行方案達(dá)成合意。五是優(yōu)先購買權(quán)不受影響。無論法院采“帶租拍賣”還是“去租拍賣”，承租人在同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)均不受影響。 在“去租拍賣”的情況下，僅僅是承租人的租賃權(quán)不能對抗強 制執(zhí)行，但優(yōu)先購買權(quán)仍然受法律

8、保護。（二）債權(quán)人的救濟路徑一是查證是否存在虛假租賃。承租人雖在所承租房屋抵 押權(quán)設(shè)立、法院查封之前訂立租賃合同并占有使用房屋，但 債權(quán)人有證據(jù)證明，被執(zhí)行人與承租人之間惡意串通，以明 顯不合理的低價租賃，或偽造交付租金證據(jù)的，應(yīng)按照最 高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問 題的規(guī)定第三十一條第二款之規(guī)定，對承租人提出的阻止 移交占有房屋的請求，不予支持。故作為申請執(zhí)行人，應(yīng)注 意查找承租人是否存在虛假租賃的相關(guān)證據(jù)。例如：承租人 和被執(zhí)行人偽造、變造租賃合同；倒簽租賃合同時間；偽造 實際占有使用房屋的證據(jù)；承租人系被執(zhí)行人的近親屬或關(guān) 聯(lián)企業(yè)，租賃關(guān)系與其他證據(jù)或事實相互矛盾。

9、對于租賃期 限在5年以上的租約，更應(yīng)著重提供證據(jù)證明存在租金支付 明顯違反常理、名為租賃實為借貸、租賃房屋并未實際占有 使用等其他違反商業(yè)習(xí)慣或商業(yè)常理的情形。8二是申請“去租拍賣”。“帶租拍賣”勢必會對房產(chǎn)的評估 拍賣價格產(chǎn)生較大的影響，不利于債權(quán)的順利實現(xiàn)。在查封 和抵押能“破”租賃的情況下，如法院“帶租拍賣”，債權(quán)人可 提出應(yīng)除去租賃關(guān)系，對“帶租拍賣”提出執(zhí)行異議，法院對該異議應(yīng)依據(jù)民事訴訟法第二百三十二條有關(guān)執(zhí)行行為 異議的規(guī)定進(jìn)行處理。四、相關(guān)建議只有未雨綢繆，防患于未然，才能有效地控制風(fēng)險。在 交易的過程中，建議各主體把工作做在前面。一是對抵押權(quán)人而言，抵押權(quán)人在設(shè)立抵押權(quán)時如發(fā)

10、現(xiàn) 房屋之上存在在先的租賃，建議抵押權(quán)人要求債務(wù)人再提供 其他額外的擔(dān)保，以避免“帶租拍賣時因價格過低導(dǎo)致債權(quán) 清償受限。二是對承租人而言，如房屋在租賃前存在查封或抵押, 那么承租人即存在于租賃期內(nèi)無法使用房屋的風(fēng)險，且一旦 房屋租賃被破而解除，如雙方無約定，承租人可獲賠償則 主要視雙方的過錯程度來綜合認(rèn)定。判斷承租人是否具有過 錯的重點在于承租人是否盡到了必要的注意義務(wù)，9故在 租賃房屋之前，尤其是在租賃經(jīng)營性的商業(yè)用房前，承租人 一定要進(jìn)行盡職調(diào)查，要求出租人提供不動產(chǎn)登記信息及產(chǎn) 權(quán)證，以確定是否處于房屋查封和抵押的狀態(tài)。為進(jìn)一步避 免風(fēng)險，建議承租人在盡調(diào)后，無論是否發(fā)現(xiàn)房屋存在查封

11、或抵押，均力爭在合同中明確約定，如因房屋存在查封或抵 押而致使承租人無法使用房屋，出租人應(yīng)如何承擔(dān)合同解除 的違約責(zé)任。如承租人在簽訂租賃合同時發(fā)現(xiàn)房屋存在抵押 或查封，亦可爭取與債權(quán)人協(xié)商，爭取由債權(quán)人出具有關(guān)“如 為實現(xiàn)債權(quán)拍賣房屋，亦不影響租賃合同履行”的相關(guān)書面承 諾。三是對出租人而言，如房屋在租賃前存在查封或抵押, 一旦租賃被“破。出租人即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。作為出 租人，不應(yīng)特意隱瞞租賃房屋存在查封或抵押的客觀情況, 最好的避免承擔(dān)過重違約責(zé)任的方式即力爭在租賃合同中 對合同解除后的雙方責(zé)任進(jìn)行明確劃分，盡可能降低因違約 而需承擔(dān)的違約責(zé)任，或?qū)r償損失的具體范圍進(jìn)行限縮。 但違

12、約責(zé)任具體如何約定的關(guān)鍵還在于出租人和承租人之 間的博弈。注1部分高院就相關(guān)問題出臺了相應(yīng)的指導(dǎo)意見，此處 僅以江蘇省高級人民法院為例。下同。2參見最高人民法院關(guān)于人民法院能否在執(zhí)行程序中以被執(zhí)行人擅自出租查封房產(chǎn)為由認(rèn)定該租賃合同無效 或解除該租賃合同的答復(fù)（2009執(zhí)他字第7號）。3參見海南省高級人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴 糾紛案件的裁判指引（試行）第11條，山東省高級人民 法院民一庭關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答第 四條，江西省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行異議之訴案件的審理 指南第34條、第35條，江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議 及執(zhí)行異議之訴案件辦理工作指引（三）第1條、第2條。4參見江

13、蘇省高級人民法院執(zhí)行局關(guān)于執(zhí)行不動產(chǎn) 時承租人主張租賃權(quán)的若干問題解答第三條、江蘇省高 級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件辦理工作指引（三 第4條。5參見（2017）最高法民終338號民事判決書。6參見（2021）津02執(zhí)異169號民事裁定書。7參見江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之 訴案件辦理工作指引（三第2條第1款。8參見江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之 訴案件辦理工作指引（三第3條、第4條。9參見（2016）滬02民終7110號民事判決書，該案 二審上海市第二中級人民法院認(rèn)定，承租人的過錯在于簽約 時未盡審慎義務(wù)，相較出租人的過錯，承租人顯然屬于次要 責(zé)任。2.先抵押后租賃最

14、高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件 具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第十四條第（一）款規(guī)定, 租賃房屋在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變 動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法 院應(yīng)予支持。但租賃房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán) 人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的除外。江蘇省高級人民法 院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件辦理工作指引（三）第1 條中明確，承租人基于不動產(chǎn)被抵押之后與被執(zhí)行人訂立的 租賃合同提出執(zhí)行異議的，承租人請求在租賃期內(nèi)停止對執(zhí) 行標(biāo)的的處置或者阻止向受讓人移交占有該不動產(chǎn)的，不予 支持。從上述法律規(guī)定可見，“租賃+實際占有”的時間與抵押權(quán) 設(shè)立的時間先后是判

15、斷租賃能否對抗抵押權(quán)的重要依據(jù)。如 抵押權(quán)設(shè)立在先，則租賃權(quán)不得對抗；如抵押權(quán)設(shè)立在后, 則租賃權(quán)能夠?qū)?。（二）查封VS租賃權(quán).先租賃后查封最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案 件若干問題的規(guī)定第三十一條第一款規(guī)定：“承租人請求在 租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法 院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該 不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。即如“租賃+實際占有在 房屋被查封之前，那么承租人的承租權(quán)則可以對抗出租人的 債權(quán)人，無需騰退房屋。.先查封后租賃最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件 具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第十四條第（二）款規(guī)定, 房屋在出租前

16、已被人民法院依法查封的，承租人請求房屋受 讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院不予支持。最高人 民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī) 定第二十四條第一款和第二款規(guī)定:“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、 扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙 執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。第三人未經(jīng)人民法院準(zhǔn) 許占有查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)或者實施其他有礙執(zhí)行的行 為的，人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請或者依職權(quán)解除其占有或者排除其妨害?！睆囊陨戏梢?guī)定可見，如承租人在房屋被查封后承租， 則無權(quán)請求受讓人繼續(xù)履行原租賃合同，如因房屋出租有礙 執(zhí)行行為，法院可依申請或依職權(quán)要求承租人騰退。但需要

17、說明的是，即便已被查封的房屋未經(jīng)人民法院準(zhǔn)許又另行出 租，房屋租賃合同并不當(dāng)然無效，只是不得對抗申請執(zhí)行人。 對承租人依據(jù)租賃合同占有的房屋，人民法院可以解除其占 有，但不應(yīng)當(dāng)在裁定中直接認(rèn)定租賃合同無效或解除租賃合 同。2（三）占有時間點是關(guān)鍵從部分高級人民法院出臺的相關(guān)意見來看，在司法實踐 中，人民法院認(rèn)定租賃可以對抗抵押或查封應(yīng)同時符合以下 條件3： 一是在人民法院查封之前或者在抵押登記之前， 承租人已基于租賃之目的簽訂合法有效的書面租賃合同；二 是在人民法院查封之前或者在抵押登記之前，承租人已合法 占有使用房屋；三是已按照合理方式支付租金。因租賃合同的真實簽訂時間難以確定，為遏制被執(zhí)行

18、人 與承租人通過虛假租賃規(guī)避執(zhí)行行為，保護債權(quán)人合法權(quán)益, 從相關(guān)法律規(guī)定可見，在對房屋進(jìn)行執(zhí)行時，如承租人主張 租賃權(quán)，關(guān)鍵在于實際“占有”的時間點。江蘇省高級人民法 院執(zhí)行局關(guān)于執(zhí)行不動產(chǎn)時承租人主張租賃權(quán)的若干問題 解答中亦進(jìn)一步明確，無論被執(zhí)行人與承租人訂立的租賃 合同在申請執(zhí)行人設(shè)立抵押權(quán)、法院查封之前或之后，只要 承租人在申請執(zhí)行人設(shè)立抵押權(quán)、法院查封之后占有使用該 不動產(chǎn)的，法院應(yīng)根據(jù)申請執(zhí)行人的申請或依職權(quán)裁定除去 租賃關(guān)系后拍賣該不動產(chǎn)。此外，占有必須是由承租人實際占有。江蘇省高級人民 法院認(rèn)為，承租人占有使用不動產(chǎn)主要是指承租人（包括次 承租人）已支付租金且對該不動產(chǎn)已經(jīng)用

19、于生活、生產(chǎn)、經(jīng) 營、已進(jìn)行裝修或以其他方式行使對租賃物的實際控制權(quán)。 承租人以已向被執(zhí)行人支付全部租金、以該不動產(chǎn)使用權(quán)抵 債、已向房產(chǎn)管理部門登記備案、以在該不動產(chǎn)所在地為新 設(shè)公司營業(yè)地址為由主張租賃權(quán)，請求法院帶租拍賣或拍賣 后阻止向受讓人移交占有的，而該不動產(chǎn)仍為被執(zhí)行人或其 他人占有使用的，不屬于承租人占有使用的情形。4二、特殊情形下的權(quán)利較量從當(dāng)前關(guān)于租賃權(quán)是否受抵押和查封之影響的上述法 律規(guī)定可見，抵押和查封能否破“租賃”的關(guān)鍵在于抵押設(shè)立 和查封的時間是否早于承租人“租賃+實際占有”的時間。一般 而言，如抵押權(quán)設(shè)立和查封的時間在前，則可破租賃；如抵 押權(quán)設(shè)立和查封的時間在后，

20、則不可破租賃。但現(xiàn)實生活中 的情形往往比較復(fù)雜，有時會出現(xiàn)轉(zhuǎn)租或者承租人和出租人 主體變更的情況，在涉及新的主體加入時，如僅憑時間點的 先后作為判斷的依據(jù)，有可能會出現(xiàn)認(rèn)定錯誤。故在一些特 殊情形下，租賃能否被“破”，應(yīng)首先判斷租賃權(quán)的權(quán)利來源， 然后再從時間上來判斷先后。（一）轉(zhuǎn)租情況下次承租人的承租權(quán)房屋被善寸或抵押承租人轉(zhuǎn)租房屋承租人.租賃+占有.次承租人.租賃+占有“點擊可查看大圖如果出租人與承租人簽訂房屋租賃合同且承租人實際 占有房屋的時間在查封或抵押權(quán)設(shè)立之前，但承租人與次承租人的轉(zhuǎn)租合同簽訂在查封或抵押權(quán)設(shè)立之后，此種情況下, 次承租人的承租權(quán)是否能夠?qū)共榉夂偷盅簷?quán)？就此筆者認(rèn)

21、為，因次承租人的承租權(quán)來源于承租人，只 要承租人能夠轉(zhuǎn)租且其承租權(quán)能夠?qū)共榉夂偷盅簷?quán)，那么 次承租人的承租權(quán)就不會受到查封和抵押的影響。也就是說, 即便次承租人的“租賃+占有的時間在查封和抵押權(quán)設(shè)立之 后，但只要承租人的“租賃+占有”在查封和抵押權(quán)設(shè)立之前， 因承租人可以對抗查封和抵押權(quán)，那么在債權(quán)人無權(quán)要求承 租人騰退的情況下，承租人和出租人之間的房屋租賃合同便 可以繼續(xù)履行。因而，只要出租人同意承租人轉(zhuǎn)租，次承租 人就在租期內(nèi)承接了承租人的承租權(quán)，并不會受到查封和抵 押的影響。簡而言之，次承租人的承租權(quán)能否對抗查封和抵 押，關(guān)鍵還是看承租人“租賃+占有”的時間點。經(jīng)筆者檢索，最高人民法院在(2017)最高法民終338號 案件中曾處理過此類糾紛。在該案中，出租人跨世紀(jì)公司將 涉案房屋出租給了大富豪公司，大富豪公司又將案涉房屋轉(zhuǎn) 租給了吉大一院。案涉房屋在出租給大富豪公司之后，大富 豪公司轉(zhuǎn)租給吉大一院之前被法院查封并設(shè)定了抵押。房屋被查封、抵押出租人跨世紀(jì)公司T承租人