中華法系的百年歷史敘事

1、中華法系的百年歷史敘事19世紀(jì)下半葉，日本法學(xué)家穗積陳重率 先提出“法系（族）”概念，并系統(tǒng)地說(shuō)明 了自己的法系論。他基于人類(lèi)文明演進(jìn)的歷 史大視野，將世界多民族的法律文明秩序區(qū) 分、歸類(lèi)為五大法系，即印度法系、中華法 系、伊斯蘭法系、英國(guó)法系和羅馬法系。此 時(shí)，對(duì)東亞諸國(guó)法律文明傳統(tǒng)有著深遠(yuǎn)影響 的中華法系，正遭遇歐洲法系所表征的現(xiàn)代 論加入現(xiàn)代漢語(yǔ)言法學(xué)知識(shí)譜系建構(gòu)行列伊 始，法律史學(xué)就因中國(guó)法學(xué)肩負(fù)的現(xiàn)代法律 價(jià)值啟蒙與技術(shù)革新之雙重使命，而被賦予 了一個(gè)關(guān)涉型構(gòu)現(xiàn)代生活秩序的重大學(xué)術(shù)主 題：在與世界各大法系的相互比擬中，通過(guò) 中華法系的歷史敘事，描述、歸納并闡釋中 國(guó)法律文明傳統(tǒng)之文化

2、內(nèi)涵及其精神特質(zhì)， 進(jìn)而探尋、估量并預(yù)測(cè)其變革的方向與路徑。法律秩序愈來(lái)愈嚴(yán)的挑戰(zhàn)。因此,自法系雖然正史“刑法志”記敘了我國(guó)歷朝歷 代立法及法制運(yùn)行的大體情況，唐律疏議 等傳世法典也展現(xiàn)了中華帝國(guó)法律體系之規(guī) 帶來(lái)的挑戰(zhàn)在很大程度上也是一種誘惑。它 不僅促成了東方諸國(guó)民族意識(shí)的覺(jué)醒，而且 促使其思考自己何以衰弱、列強(qiáng)何以強(qiáng)大。 盡管東方諸國(guó)的民族意識(shí)自其覺(jué)醒伊始就內(nèi) 在地含有屈辱的成分，“向西方尋求真理” 成為無(wú)奈和必須的選擇，但自我救亡與雪恥 的愿望也相應(yīng)地與“世界性”意識(shí)勾連起來(lái) 了，通過(guò)變法改制而融入現(xiàn)代法律文明秩序， 成了民族精英們強(qiáng)烈的精神渴盼。這使得中 華法系的歷史敘事一開(kāi)始就帶有

3、悲劇性色彩。 在西方，法系論成為民族主權(quán)國(guó)家之現(xiàn)代法 律與其法文化傳統(tǒng)接續(xù)的證明，古老的羅馬 法系既是歐洲各民族主權(quán)國(guó)家法律的淵源， 也是世界性的普遍法律原那么之根源。在東方， 法系論那么成為證明其法文化傳統(tǒng)整體性衰亡 的基本理論，中華法系成了東亞各民族在走 向現(xiàn)代世界歷史舞臺(tái)時(shí)，“應(yīng)該”且“必須” 拋棄的歷史包袱。（二）對(duì)中華法系之“綱常名教”的檢 省與批判盡管梁?jiǎn)⒊?904年撰寫(xiě)中國(guó)法理學(xué) 興旺史論時(shí)才較早使用了 “法系”概念， 而“中華法系” 一詞也并未進(jìn)入晚清維新變 法派人士的常用語(yǔ)詞系統(tǒng)，但在他們共同采 用的歷史進(jìn)化論話語(yǔ)模式中，無(wú)論對(duì)于中西 方法律文明傳統(tǒng)之精神異質(zhì)性的判解，還是

4、 基于對(duì)中華法系作為傳統(tǒng)之現(xiàn)實(shí)影響的深切 感受，而強(qiáng)調(diào)通過(guò)移植現(xiàn)代西方法制以創(chuàng)立 新的法律秩序，都與日本明治維新時(shí)代思想 界的認(rèn)知與企求高度一致。只不過(guò)，他們?cè)?心理情感上比穗積陳重更復(fù)雜得多，他們關(guān) 于中華法系的否認(rèn)性敘事，遠(yuǎn)比穗積陳重更 為深刻地觸及了中國(guó)傳統(tǒng)法律文明秩序之核 心價(jià)值觀念與普遍性原那么。在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)中，西方殖民侵略所使用的 堅(jiān)船利炮，確實(shí)給依舊生存于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明 秩序中的國(guó)人帶來(lái)了強(qiáng)烈的心靈震撼。從龔 自珍、魏源到洋務(wù)派再到早期改良派的所有 有識(shí)之士，圍繞著如何有效抵御外來(lái)侵略而 展開(kāi)過(guò)富有成效的思考與探索，提出了引進(jìn) 和學(xué)習(xí)西方近代自然科學(xué)、工藝技術(shù)及經(jīng)濟(jì)制度的戰(zhàn)略性措施，

5、并局部地付諸了實(shí)踐， 甚至也在政治法律制度方面提出了一些改革 意見(jiàn)。但是，他們把這一切主要?dú)w結(jié)為“器”“用”層面的效仿與變革，至于道”體， 也即以“綱常名教”為核心的傳統(tǒng)價(jià)值觀念 和基本原那么，那么被視為不可動(dòng)搖且必須予以 維護(hù)和持守的政治倫理根基。維新變法運(yùn)動(dòng)的驚世駭俗之處，正在于 對(duì)中華法系之“道” “體”的深刻檢討?？?有為在其實(shí)理公法全書(shū)的開(kāi)篇提綱挈領(lǐng) 地寫(xiě)道：“凡天下之大，不外義理、制度兩 端。義理者何？曰實(shí)理，曰公理，曰私理是 也。制度者何？曰公法，曰比例之公法、私 法是也。實(shí)理明那么公法定，間有不能定者， 那么以有益于人道者斷，然二者均合眾人之見(jiàn) 定之。”作為富含現(xiàn)代科學(xué)精神和人

6、文意義 的話語(yǔ)表達(dá)，實(shí)理”相當(dāng)于歐氏幾何學(xué)的 “公理”，是人類(lèi)政治、法律、道德諸多規(guī) 范結(jié)構(gòu)和制度體系得以創(chuàng)立的最高價(jià)值根源; “公法”類(lèi)似于歐氏幾何學(xué)的“定理”，其 從“實(shí)理，邏輯地推演而來(lái)，是確?！皩?shí)理，得以貫徹的各項(xiàng)基本原那么；“比例”乃是運(yùn) 用“實(shí)理，“公法”系統(tǒng)，分析、比擬世界 各種政治、法律、道德諸多規(guī)范結(jié)構(gòu)和制度 體系，進(jìn)而作出合乎人類(lèi)歷史進(jìn)化趨勢(shì)的優(yōu) 劣評(píng)判與去留取舍。與穗積陳重創(chuàng)發(fā)的法系 論相比照，康有為所謂“實(shí)理”“公法”“比 例”，分別對(duì)應(yīng)于法律價(jià)值觀、法律原那么與 法律規(guī)范。四條“實(shí)理”可謂典型的自然人 性論，它們基于高度肯定人的自然情欲及其 追求滿足自然情欲的合理性，

7、而要求尊重并 弘揚(yáng)人的主觀能動(dòng)性和創(chuàng)造性精神。據(jù)“實(shí) 理”而推導(dǎo)出來(lái)的“公法”即是“人有自立 之權(quán)”，個(gè)體維護(hù)其“自立之權(quán)”就是維護(hù) 做人的資格。人與人之間的關(guān)系，理應(yīng)是建 立于“自立之權(quán)”基礎(chǔ)上的平等關(guān)系，法律 秩序的創(chuàng)設(shè)當(dāng)然不應(yīng)與此原那么相背離。這無(wú) 疑是對(duì)中華法系所持守的綱常名教之核心價(jià) 值和原那么的直接否認(rèn)。否認(rèn)中華法系的核心價(jià)值和原那么，乃是 晚清維新變法派人士最基本的共識(shí)。譚嗣同 疾呼國(guó)人“沖決網(wǎng)羅”，所謂“網(wǎng)羅”正是 中華法系所維護(hù)的“綱常名教”，其要害那么 在于極力抑制個(gè)性的君主專(zhuān)制：“二千年來(lái) 君臣一倫，尤為黑暗否塞，無(wú)復(fù)人理，沿及 今茲，方愈劇矣?！皩?zhuān)制政治仰仗著三綱五 常

8、的倫理價(jià)值支撐，既控制著人的外在行為， 又鉗制著人的內(nèi)在心靈世界，極端蔑視人的 感性存在。在這種內(nèi)與外的雙重禁錮之下，“中國(guó)之五倫貌合神離，強(qiáng)遏自然之天樂(lè)，盡失自主之權(quán)利”，而“獨(dú)夫民賊， 固甚樂(lè)三綱之名，一切刑律制度皆依此為率， 取便己故也”。嚴(yán)復(fù)針對(duì)韓愈在其原道 一文中提出的中華法系之道統(tǒng)說(shuō)，尖銳地指 出其弊在于“知有一人，而不知有億兆也”， 且明確地以現(xiàn)代民權(quán)觀對(duì)抗“收人人自主之 權(quán)，而歸諸一人”的君權(quán)思想。在嚴(yán)復(fù)看來(lái)， 作為“泰西為治之通義“，個(gè)性的存在與自 由開(kāi)展才是國(guó)家救亡圖強(qiáng)的基本前提；而“夫 自由一言，真中國(guó)歷古圣賢之所深畏，而從 未嘗立以為教者也”。梁?jiǎn)⒊瑯由钪獋鹘y(tǒng) 的綱常

9、名教對(duì)國(guó)人的影響之大，曾說(shuō)明自己 極力倡導(dǎo)自由民權(quán)的根本目的正在于，“使 之得全其為人之資格而已，質(zhì)而論之，即不 受三綱之壓制而已，不受古人之束縛而已”。 他基于區(qū)分“仁”與“義”這兩個(gè)儒家思想 的核心范疇，敏銳地發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)儒學(xué)所強(qiáng)調(diào)的 “愛(ài)人”，雖不是對(duì)他人自由權(quán)利的侵犯， 卻是對(duì)自身自由權(quán)利的放棄。他們放眼世界而檢省中華法系，思想的 矛頭均指向“綱常名教”這一法文化傳統(tǒng)的 精神內(nèi)核，迫切希望中華法系能夠破除傳統(tǒng) 藩籬而融入現(xiàn)代法律文明秩序?？涤袨橹赋觯?“今吾中國(guó)之法，非經(jīng)義之舊矣。在大地中 為五十余國(guó)之一，非復(fù)大一統(tǒng)之治矣”，“守 舊那么辱，變法那么強(qiáng)，辱與強(qiáng)，當(dāng)國(guó)者奚取焉？ ” 他與穗積

10、陳重一樣，心懷嚴(yán)峻的民族危機(jī)意 識(shí)，主張仿行西方現(xiàn)代法律體系，全面變革 傳統(tǒng)舊法，重建符合時(shí)代要求和世界主潮的 新的法律體系，因?yàn)椤叭擞凶灾髦畽?quán)，又有 互制之法，泰西之良法哉”。正是為了仿效 “泰西之良法”，昭示使法律作為權(quán)威得以 真正確立的現(xiàn)代價(jià)值系統(tǒng)，譚嗣同呼吁國(guó)人 沖破中華法系之綱常名教的網(wǎng)羅，嚴(yán)復(fù)提倡“各得自由，而以他人之自由為域”，梁?jiǎn)?超強(qiáng)調(diào)“國(guó)家譬猶樹(shù)也，權(quán)利思想譬猶根也”。（三）整體性變革中華法系的必然性與 艱巨性清末維新變法論強(qiáng)調(diào)的是，整體性地變 革中華法系沿襲已久的制度體系，進(jìn)而創(chuàng)立 符合世界主潮的新的法律秩序。此乃時(shí)勢(shì)使 然。自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后的南京條約開(kāi)始，在 西方列強(qiáng)強(qiáng)加給

11、清朝的一系列不平等條約中， 有一項(xiàng)重要內(nèi)容是領(lǐng)事裁判權(quán)，意即僑民在 中國(guó)犯了罪或成為民事訴訟的被告時(shí)，只受 其本國(guó)的領(lǐng)事或由其本國(guó)所設(shè)立的法庭依照 本國(guó)法律審判，而不受中國(guó)法律管轄、裁判 和制裁。西方列強(qiáng)的理由是中國(guó)法律太殘酷 野蠻，他們?cè)S諾一旦中國(guó)“整頓律例”，“與 各國(guó)改同一律”，便放棄其領(lǐng)事裁判權(quán)。對(duì) 此，康有為指出，“外人來(lái)者，自治其民， 不與我平等之權(quán)利，實(shí)為非常之國(guó)恥”；“吾 國(guó)法律，與萬(wàn)國(guó)異，故治外法權(quán)，不能收復(fù)。 且吾舊律，民法與刑法不分，商律與海律未備，尤非所以與萬(wàn)國(guó)交通也“。他因此主張 盡快參酌羅馬法及英、美、德、法、日諸國(guó) 望通過(guò)變革舊法和創(chuàng)立新法，為維新變法運(yùn) 動(dòng)提供權(quán)

12、威性和合法性依據(jù)。無(wú)論為了收回 治外法權(quán)，還是為了尋求維新變法的保障和 支持，都必須從根本上否認(rèn)傳統(tǒng)法律體系， 如楊鴻烈所說(shuō)：“自清朝道光時(shí)鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以 來(lái)，英美各國(guó)在華的領(lǐng)事裁判權(quán)確立，于是 中國(guó)法系的本身就發(fā)生空前所未有的打擊！”法律，“重定施行”。更為重要的是，他希被維新變法派視為“真理”而共同采行 的歷史進(jìn)化論認(rèn)知模式，既為他們開(kāi)示了變 革傳統(tǒng)法律秩序的方向，也使其堅(jiān)信雪恥而 自強(qiáng)的正確道路，不是固守自己的傳統(tǒng)，而 是勇敢地變法、改制與全方位的自我革新。 康有為通過(guò)托古改制式的歷史敘事，將春秋 公羊?qū)W的“三世，說(shuō)與禮記中的“小康”“大同”說(shuō)關(guān)聯(lián)起來(lái)，提出并說(shuō)明了自己的 “三世”歷史進(jìn)化論

13、，描繪了由低級(jí)到高級(jí) 不斷進(jìn)化開(kāi)展的三種社會(huì)形態(tài)，以及與之相 應(yīng)的三種政制秩序：“或民主，或君主，皆因民情所推戴，而為天命所歸依，不能強(qiáng)也。 亂世，升平世，太平世皆有時(shí)命運(yùn)遇，不能 強(qiáng)致。即如今大地中三法并存，大約據(jù)亂世尚君主，升平世尚君民共主，太平世 尚民主矣。”他實(shí)際上是把當(dāng)時(shí)世界上并存 的三種政制，即君主專(zhuān)制、君主立憲、民主 制，看作人類(lèi)政治文明進(jìn)化的三級(jí)階梯。在 康有為看來(lái)，高級(jí)取代低級(jí)的秩序演化是不 可阻擋的歷史必然，他借助并闡發(fā)孔子的“微 言大義”，將近代民主、立憲、議院、選舉、 獨(dú)立、自由、平等一系列新觀念、新思想、 新制度和盤(pán)托出，進(jìn)而提出了包括政治、法 律、經(jīng)濟(jì)、軍事、文化教

14、育以及社會(huì)風(fēng)俗習(xí) 慣在內(nèi)的全方位的維新變法主張。誠(chéng)如列文 森所論斷：“康有為不是作為古代真理的重 新發(fā)現(xiàn)者，而是作為打破傳統(tǒng)觀念之禁錮的 思想自由的英雄，被人們奉為中國(guó)之馬丁 路 德的?！本S新變法派所闡揚(yáng)的個(gè)體自主性權(quán)利觀 念，與中華法系建基其上并竭力維護(hù)的綱常 名教直接對(duì)立，否認(rèn)綱常名教就必定要否認(rèn)圍繞夫權(quán)、父權(quán)和君權(quán)而建構(gòu)起來(lái)的規(guī)范體 系與制度秩序。晚清的遭遇是先前任何一個(gè) 朝代所不曾有過(guò)的，它所面臨的確實(shí)是亙古 未有之巨變，全方位整體性地變法改制，雖 可被阻卻和拖延，但終究難以防止。變法改 制是在中西文化價(jià)值理念交會(huì)、沖突的背景 下展開(kāi)的，“中華帝國(guó)的轉(zhuǎn)型不再會(huì)是以往 歷史上曾有過(guò)的改朝

15、換代，而是國(guó)家形態(tài)的 重新建構(gòu)”，即朝代國(guó)家轉(zhuǎn)變?yōu)槊褡鍑?guó)家”。 這意味著中華法系不再可能通過(guò)自身內(nèi)部調(diào) 整而得以延續(xù)，它將伴隨著帝制的頑抗和完 結(jié)而被新的法系所取而代之。穗積陳重所謂的英國(guó)法系和羅馬法系， 帶給日本變法改制的主要是“脫亞”的現(xiàn)實(shí) 目標(biāo)與前景，而他的法系論的知識(shí)構(gòu)造，也 主要基于對(duì)西方法理學(xué)與民法學(xué)的精深了悟 和研究，與隸屬于中華法系的日本法文化傳 統(tǒng)幾乎無(wú)關(guān)。在法律進(jìn)化論語(yǔ)境中，曾經(jīng)成 功地移植中華法系的事實(shí)，不難被闡釋為日 本善于學(xué)習(xí)“先進(jìn)”而改進(jìn)自身的歷史與理 論根據(jù)。從心理情感角度看，明治維新時(shí)代范結(jié)構(gòu)與核心內(nèi)容，但它們作為史料，未必 向后人精準(zhǔn)呈現(xiàn)了中華法系的文化精神特

16、質(zhì), 人們也未必因此而對(duì)中華法系的獨(dú)特個(gè)性和 歷史地位有著清醒而自覺(jué)的意識(shí)。史料的意 義通常要在比擬中得以呈現(xiàn)。如果說(shuō)，比擬 法“本質(zhì)上是一部學(xué)術(shù)史”，它不僅首先 是個(gè)人的精神產(chǎn)品的歷史”，而且與“各個(gè)時(shí)代精神的根本傾向密切融合“；那么，作 中華法系的歷史敘事，就是基于比擬法視角 的求真意志之表達(dá)，是學(xué)者們通過(guò)領(lǐng)悟自身 所處時(shí)代之精神意向，將中華法系與其他法 系進(jìn)行比擬，并從中進(jìn)行價(jià)值反思和理論闡 釋的話語(yǔ)建構(gòu)。為現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)知識(shí)譜系的要組成局部,任何歷史事件都不可能經(jīng)驗(yàn)性地得以再 現(xiàn)，只能再現(xiàn)于知識(shí)話語(yǔ)的構(gòu)造之中。歷史 就其本質(zhì)而言乃是敘事性的歷史。發(fā)端于晚 清，迄今仍在蓬勃開(kāi)展的中華法系之

17、歷史敘 事，盡管有賴(lài)于史料的不斷發(fā)現(xiàn)、甄別與整 理，但作為理論抽象和主觀把握的學(xué)術(shù)話語(yǔ) 建構(gòu)，其關(guān)鍵并不在于對(duì)史實(shí)的考察、編排 的日本學(xué)者對(duì)其自身法律文化傳統(tǒng)可謂羞愧 與驕傲并存：羞愧源于自身的無(wú)創(chuàng)造性，在 明治維新之前，中華法系是其模仿和效法的 典范，頗具成效的明治維新又是以歐洲法系 為師；驕傲那么是因?yàn)樽陨砭哂虚_(kāi)放性和主動(dòng) 學(xué)習(xí)他者的精神品質(zhì)。晚清維新變法派主要通過(guò)日本間接了解 西方現(xiàn)代政治法律文明，他們基于日本明治 維新的成功而鼓動(dòng)清廷全面變法改制，收獲 的卻是百日維新的慘敗。法系論帶給清末維 新變法的，遠(yuǎn)不只是法律實(shí)踐的方向與希望。 “中華法系”表征的是中華文明自身的文化 生命形態(tài)，“

18、西學(xué)東漸”在價(jià)值觀念和普遍 性原那么這個(gè)文化內(nèi)核方面，給中國(guó)人造成的 心靈震撼遠(yuǎn)比日本人強(qiáng)烈得多，由此衍生出 來(lái)的重建中國(guó)法律文化系統(tǒng)的新方向與新規(guī) 范，其落地生根充滿異乎尋常的艱辛?！斑@ 需要一個(gè)由懷疑到肯定，由拒斥到吸收，由 被迫回應(yīng)到自覺(jué)重建的艱難過(guò)程，其間既有 因頑固勢(shì)力的食古不化所帶來(lái)的守舊與開(kāi)新 的對(duì)立和沖突，也有因文化傳統(tǒng)的本能拒斥 而導(dǎo)致的人們理智與情感的兩難困境?！辈?過(guò)，穗積陳重提出并說(shuō)明的法系論，確認(rèn)了 中華法系為世界五大法系之一，中華法系也 被公認(rèn)為東亞諸國(guó)法律秩序建構(gòu)的基本淵源。 中國(guó)學(xué)者雖不像西方學(xué)界那樣在接受法系論 的同時(shí)，通過(guò)羅馬法系而發(fā)現(xiàn)了本國(guó)法律傳 統(tǒng)的“連

19、續(xù)”與“進(jìn)步”，但他們也很快接 受了法系論話語(yǔ)，并借由對(duì)“中華法系”的 認(rèn)識(shí)，對(duì)自身的法律文明傳統(tǒng)之精神有了自 覺(jué)意識(shí)。伴隨著民族意識(shí)的覺(jué)醒，法系論話 語(yǔ)內(nèi)在具有的比擬法意識(shí)與思維方式，有效 地激發(fā)了人們建構(gòu)中華法系知識(shí)譜系的高昂 熱情。二、民族論語(yǔ)境下中華法系的肯定性敘 事中華法系之古典秩序在進(jìn)化論語(yǔ)境中遭 受了否認(rèn)，但中華法系之歷史文化意義在民 族主義話語(yǔ)模式中得到了表達(dá)和強(qiáng)調(diào)。無(wú)論 1901年慈禧詔諭的清末修律運(yùn)動(dòng)，還是自20 世紀(jì)20年代開(kāi)始的中華法系之歷史敘事，都在充分展現(xiàn)中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)之價(jià)值焦慮和精神 不安的同時(shí)，盡力將現(xiàn)代知識(shí)人的時(shí)代使命 感與源于傳統(tǒng)的民族精神情感相融合。法史 學(xué)

20、者堅(jiān)信，如果傳統(tǒng)不再昭示未來(lái)，一個(gè)民 族的精神就將徘徊于黑暗之中，甚至不再有 未來(lái)的希望。因此，他們致力于建構(gòu)一個(gè)所 謂真實(shí)的中國(guó)法律歷史系統(tǒng)，以揭示其法律 秩序的精神連續(xù)性和制度演進(jìn)的因果性機(jī)制, 并試圖通過(guò)喚醒倫理道德的傳統(tǒng)信念而使中 華法系獲得自我開(kāi)新的精神力量。（一）清末修律對(duì)中華法系的智識(shí)抉擇現(xiàn)代法學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”開(kāi)篇之時(shí)，正 是西方自然法傳統(tǒng)呈現(xiàn)頹勢(shì)而法律實(shí)證主義 處于興盛之際。與此相應(yīng)，梁?jiǎn)⒊聿l(fā) 掘“中國(guó)法理學(xué)興旺史”，象征著中華法系 之歷史敘事不再受制于進(jìn)化論話語(yǔ)模式，而 代之以具有實(shí)證主義特征的史學(xué)考辨與重述。 這與興起于20世紀(jì)初的“整理國(guó)故”運(yùn)動(dòng)相 吻合，其重心不在

21、比擬諸法系，而在建構(gòu)中 華法系本身之歷史演化的知識(shí)系統(tǒng)，以此說(shuō)明現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)具有自我建構(gòu)理論體系的歷 史前提和正當(dāng)性倫理基礎(chǔ)。在歷史進(jìn)化論語(yǔ)境中，維新變法派對(duì)中 華法系之古典秩序及其義理的闡釋?zhuān)贿^(guò)為 了托古改制，以追求法律文化傳統(tǒng)脫胎換骨 的新生態(tài)。百日維新之后擔(dān)負(fù)修律重任的沈 家本、伍廷芳，因具備現(xiàn)代法律思想素養(yǎng)， 而深知建基于個(gè)體權(quán)利本位之上的現(xiàn)代法律 體系，不僅對(duì)“親親尊尊”的傳統(tǒng)宗法倫常 秩序構(gòu)成沖擊，而且與家長(zhǎng)式君權(quán)獨(dú)斷的“政 統(tǒng)“水火不容，這就要求他們成為極高超的 法律實(shí)證主義技術(shù)專(zhuān)家。譬如，沈家本的歷 代刑法考就試圖通過(guò)傳統(tǒng)技術(shù)性語(yǔ)詞的現(xiàn) 代轉(zhuǎn)義，而從內(nèi)部激活律典的意義世界，以

22、 表達(dá)并證明當(dāng)下修律的政治意義與道德價(jià)值。 他們那時(shí)通過(guò)法律移植所作出的任何法律技 術(shù)上的變動(dòng)，都容易讓人敏感到精神文化價(jià) 值的變遷以及政治體制的變革。當(dāng)時(shí)的修律 也確實(shí)是推進(jìn)晚清政治變革的一個(gè)重要手段， 它并不意味著現(xiàn)代法律生活方式的即刻開(kāi)啟。 盡管在技術(shù)規(guī)程上，通過(guò)改制和法律移植而逐步推出了現(xiàn)代意義上的法典，有了現(xiàn)代意 義上的法律規(guī)那么體系，甚至有了現(xiàn)代意義上 的司法系統(tǒng)，但人們對(duì)傳統(tǒng)法律文化資源的 民族情感訴求也越來(lái)越急迫而強(qiáng)烈，致使中 國(guó)現(xiàn)代法學(xué)知識(shí)譜系和法律制度體系的構(gòu)造, 都陷入某種尷尬而無(wú)奈的境地。其后的民國(guó) 年間，在清末修律基礎(chǔ)上制頒的六法全書(shū)， 在形式上標(biāo)志著現(xiàn)代法律規(guī)那么系

23、統(tǒng)規(guī)模已成。 但是，當(dāng)時(shí)牽動(dòng)整個(gè)社會(huì)意識(shí)和認(rèn)知心理的， 并不僅僅是從事實(shí)證研究的所謂部門(mén)法學(xué)， 而仍然主要是關(guān)于“中華法系”知識(shí)譜系的 構(gòu)造，及其歷史敘事中強(qiáng)烈涌動(dòng)著的“復(fù)興 中華法系”的民族情緒。清末修律貫徹的是“中西匯通”原那么： “我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去而不去，是之 為悖。彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取，是 之為愚。夫必熟審乎政教風(fēng)俗之故，而又能 通乎法理之原，虛其心，達(dá)其聰，損益而會(huì) 通焉，庶不為悖且愚乎?！鄙蚣冶娟P(guān)于中國(guó) 歷代刑罰的系統(tǒng)考證，除了必須考慮現(xiàn)實(shí)政 治情勢(shì)，以便修律得以進(jìn)行外，更主要的目的在于，探尋和開(kāi)掘傳統(tǒng)與現(xiàn)代、東方與西 方法律文明相互溝通的路徑。在他看來(lái)：“夫 吾國(guó)

24、舊學(xué)，自成法系，精微之處，仁至義盡， 新學(xué)要旨，已在包涵之內(nèi)，烏可弁髦等視， 不復(fù)研求。新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變 愈多，法理愈密，然大要總不外情理二 字。無(wú)論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法 也，所貴融會(huì)而貫通之?！本托抻喆笄逍搪傻淖谥级?，沈家本的 主張與維新變法派是一致的，即“期于通行 中外，法權(quán)漸可挽回”，“變法自強(qiáng)，實(shí)基 于此”。但是，沈氏不再囿于進(jìn)化論立場(chǎng)及 其話語(yǔ)模式，而是試圖在法律移植中兼容民 族法文化傳統(tǒng)與精神，他與維新變法派之差 異，如同德國(guó)以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派 之異于英國(guó)以梅因?yàn)榇淼摹肮糯ā毖芯?后者視法律傳統(tǒng)為瞭望文明進(jìn)程的窗口，前 科學(xué)的邏輯實(shí)證主義方法，從

25、羅馬法規(guī)范體 系中淬取有助于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活秩序建構(gòu)的基 本素材。薩維尼的歷史法學(xué)盡管關(guān)注的是德 國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，但其闡發(fā)的基本原理可適用 于解釋其他民族的制度變遷，因而鼓舞了歐 洲諸多國(guó)家的法律史研究。沈家本參酌中西 作出的刑罰史考證，同樣開(kāi)了中國(guó)法律史學(xué) 的先河。誠(chéng)如楊鴻烈所說(shuō)：“沈氏是深入了 解中國(guó)法系且明白歐美、日本法律的一個(gè)近 代大法家，中國(guó)法系全在他手里承先啟后， 并且又是媒介東方西方幾大法系成為眷屬的 一個(gè)冰人?！闭吣敲椿趯?duì)“民族精神”的尊重,運(yùn)用法律（二）中華法系“史述”中民族性特征 的凸顯世界上沒(méi)有盡善盡美的法律，進(jìn)化論話 語(yǔ)為人們通過(guò)法律移植而突圍自身傳統(tǒng)提供 了長(zhǎng)久持續(xù)的動(dòng)力

26、，但成功的創(chuàng)法改制又無(wú) 法離開(kāi)民族情感的道德支撐。民族論話語(yǔ)并 不與進(jìn)化論話語(yǔ)相對(duì)抗，它立足于對(duì)法律生 活秩序之現(xiàn)實(shí)狀況的關(guān)注，視法律為民族情 感和文化精神有機(jī)開(kāi)展的歷史現(xiàn)象，并認(rèn)為 法律開(kāi)展的每個(gè)歷史階段都具有需要且值得 法律科學(xué)慎重對(duì)待和研究的豐富礦藏。對(duì)于 世界上的任何法系而言，根據(jù)其是否“長(zhǎng)久 適用”未必能推衍其現(xiàn)代價(jià)值，但不科學(xué)地 探究其“長(zhǎng)久適用”的原因，那么根本無(wú)法進(jìn) 行有意義的價(jià)值審查。有如威格摩爾所說(shuō)：“任何一項(xiàng)法律制度都是在具體種族或國(guó)家 特殊的社會(huì)、政治背景下產(chǎn)生的，如果不在 這種特殊的社會(huì)、政治背景之下，按照法系 演變的時(shí)間階段順序?qū)φ麄€(gè)法系進(jìn)行整體、 綜合研究，我們就

27、不可能真正完全理解這一 法系?！闭腔诖?，中國(guó)法律史學(xué)者承繼 沈家本而系統(tǒng)地建構(gòu)起了中華法系之知識(shí)譜 系。自20世紀(jì)20年代至20世紀(jì)40年代， 中華法系研究已是聲勢(shì)浩大且成績(jī)斐然，其 從時(shí)間界限、階段劃分、內(nèi)容沿革、基本精 神、空間范圍以及世界地位諸方面，型構(gòu)了 三足鼎立的“中國(guó)法律史”、“中國(guó)法律思 想史”和“中國(guó)法律域外影響史”，牢固地 建立起了影響深遠(yuǎn)的表達(dá)與闡釋中華法系的 經(jīng)典敘事模式。這一敘事模式的最大特點(diǎn)在 于，極其鮮明地凸顯了中華法系的民族性特 征。如果說(shuō)任何法系的民族性特征都是在一 定時(shí)空中形成的，“我們中國(guó)的法律自然也 是中國(guó)民族固有的產(chǎn)物“，它必定意味著自 身內(nèi)在的文化

28、精神的涵養(yǎng)，意味著這種內(nèi)在 精神的自我變遷與延續(xù)，它也將最終凝練、 積淀為獨(dú)特的法律文化譜系。用陳顧遠(yuǎn)的話 說(shuō)，“中國(guó)固有法系為世界最古法系之一， 在世界各大法系之林中，具有其燦爛光明卓 爾不群之風(fēng)格，獨(dú)樹(shù)一幟，與眾不同”。之 所以與眾不同，是因?yàn)橹腥A法系的民族性特 征猶如鹽之于水的關(guān)系，全面而深刻地滲透 在中華法系的法律歷史、精神和傳統(tǒng)之中， “數(shù)千年來(lái)支配全人類(lèi)最大多數(shù)，與道德相 混自成一獨(dú)立系統(tǒng)且其影響于其他東亞諸 國(guó)“；中華法系因此“必不至蒙天演而歸淘 汰”，其“法律與道德接近”，很可能是對(duì) 人類(lèi)法律文明作出的一大貢獻(xiàn)，而“實(shí)有注 意之價(jià)值”。盡管“今古律之存者，皆自唐以下”， 但法史

29、學(xué)通過(guò)對(duì)各類(lèi)史料的甄別與梳理，還 是能夠就中華法系的法律史作出較為詳盡而系統(tǒng)的敘事，并斷定，至少自秦以降，歷代 王朝致力于律令典章的制定，而逐漸形成了“律系”或“律統(tǒng)”。如果將“禮制”視為 中國(guó)固有的重要的法律樣式和形態(tài)，中華法 系的歷史還可追溯至西周早期的“制禮作樂(lè)”; 如果認(rèn)為西周早期的“制禮作樂(lè)”是對(duì)夏商“典刑”的人本主義改造和系統(tǒng)性提升，中 華法系的歷史就更為悠久了。由于家國(guó)一體 的宗法倫理政治自夏至清幾無(wú)改變，歷代立 法都是在繼承、吸收的基礎(chǔ)上進(jìn)行改造與創(chuàng) 新，使得中華法系的整體制度架構(gòu)越來(lái)越完 善而穩(wěn)固；西晉出現(xiàn)的泰始律令，說(shuō)明“中 古時(shí)代法典大備的開(kāi)始”，且直接影響隋唐， 與唐代

30、律令法典體系一起流播海外，成為法 律地理空間擴(kuò)展和定型的標(biāo)志，進(jìn)而開(kāi)展為 名副其實(shí)的“天下之法”。中華法系“實(shí)有 其廣收博取之功，并非偶然所致”，乃至“中 國(guó)法律綿延四千年才不至中斷“，在世界五 大法系中“能獨(dú)立自成一個(gè)系統(tǒng)”。中華法系因其獨(dú)特的精神氣質(zhì)與價(jià)值內(nèi) 核，融合道德觀念、倫理規(guī)范與法律制度為與記述，而在于對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律秩序之精神 實(shí)質(zhì)及當(dāng)下境遇的揭示、闡釋和判解，并基 于法史學(xué)者內(nèi)心深處的理想圖景而預(yù)測(cè)其將 來(lái)前途。置身于具體時(shí)代境況之中的學(xué)者們， 其核心問(wèn)題意識(shí)往往根源于經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)生活, 無(wú)論對(duì)分析工具的概念選擇和運(yùn)用，還是對(duì) 求解問(wèn)題之工作方案的邏輯設(shè)計(jì)，都難免受 到特定時(shí)代流行

31、的話語(yǔ)模式的影響，他們對(duì) 法律歷史的敘事與論證其實(shí)是時(shí)代精神的智 識(shí)呈現(xiàn)。中華法系研究的百年進(jìn)程大致可分為三 個(gè)時(shí)期：20世紀(jì)20年代之前的發(fā)韌期，20 世紀(jì)20年代至40年代的興盛期，20世紀(jì)80 年代以來(lái)的復(fù)盛期。相應(yīng)地，有三種基本的 話語(yǔ)模式，即進(jìn)化論的、民族論的和法治論 的話語(yǔ)模式。法史學(xué)者在特定語(yǔ)境中的歷史 敘事，既各有其描述、闡釋研究對(duì)象的獨(dú)特 術(shù)語(yǔ)、范疇和意圖，也共享著作為方法論的 操作概念：一是表達(dá)不因時(shí)代差異性而影響 歷史連續(xù)性主題的“傳統(tǒng)”概念；二是基于 某種原那么將一系列支離破碎的事件聚合起來(lái)一體，確實(shí)可以“禮法傳統(tǒng)”或“禮法之治” 相標(biāo)稱(chēng)。然而，“世人對(duì)于中華法系之認(rèn)識(shí)

32、 每多誤解”，“且僅知其偏，不知其全，錯(cuò) 覺(jué)陋識(shí)，自亦因此而出，如謂中華法系民事、 刑事不分，如謂中華法系道德、法律混淆， 皆是“。諸法合體、民刑不分”的判定， 確實(shí)是支撐進(jìn)化論語(yǔ)境下中華法系之否認(rèn)性 敘事的重要理?yè)?jù)。為辨正這一嚴(yán)重誤解，陳 顧遠(yuǎn)從政治制度、獄訟制度和經(jīng)濟(jì)制度三方 面梳理并重述了中華法系的制度史；楊鴻烈 那么運(yùn)用縱向斷代與橫向分類(lèi)相結(jié)合的方法， 搭建起了自己重述中華法系的制度史框架， 既突破了程樹(shù)德九朝律考的傳統(tǒng)體例， 也豐富了陳顧遠(yuǎn)重述的法制內(nèi)容。他在通過(guò) 縱向斷代展示自殷周至清代之制度沿革的同 時(shí)，還通過(guò)橫向分類(lèi)詳述了法典、法院編制、 訴訟法、刑法總那么、刑法分那么、軍法、

33、民法 的規(guī)范結(jié)構(gòu)和內(nèi)涵。自穗積陳重提出并說(shuō)明法系論伊始，中 華法系”是否存在民法”就是一個(gè)重大問(wèn)題， 且一直影響著中國(guó)學(xué)界對(duì)中華法系“歷史真 相”的判解與知識(shí)建構(gòu)。陳顧遠(yuǎn)、楊鴻烈等 法史學(xué)家，比照歐陸法系之法律體系重述的 “制度史”，也未必能厘清和解決這一問(wèn)題。在他們的歷史敘事里，“家族”、“階級(jí)” 和“儒家化”三者，在歷史悠久、結(jié)構(gòu)完備、 內(nèi)涵飽滿的制度史大廈中占據(jù)著核心位置， 他們也以此闡釋中華法系區(qū)別于其他法系的 民族精神和制度特征。而在瞿同祖的歷史社 會(huì)學(xué)規(guī)范化表達(dá)中，“法律成認(rèn)貴族、官吏、 平民和賤民的不同身份。法律不僅明文規(guī)定 生活方式因社會(huì)和法律身分不同而有差異， 更重要的是不同

34、身分的人在法律上的待遇不 同”，這代表法律和道德、倫理所共同維 護(hù)的社會(huì)制度和價(jià)值觀念，亦即古人所謂綱 常名教”。身份等級(jí)和法律特權(quán)規(guī)定作為儒 家化禮法傳統(tǒng)的核心內(nèi)容，與表達(dá)平等主體 之意思自治的民法精神有著本質(zhì)性差異。上述瞿同祖的規(guī)范化表達(dá)與闡釋說(shuō)明， 陳顧遠(yuǎn)、楊鴻烈等法史學(xué)家關(guān)于中華法系之 “民法史”的敘事，確乎可謂典型的現(xiàn)代法 律話語(yǔ)建構(gòu)。盡管其與歷史存在的法律秩序 本身并不甚吻合，卻說(shuō)明他們對(duì)現(xiàn)代法律秩 序演進(jìn)方向是十分敏感的，因此試圖矯正進(jìn) 化論歷史敘事所勾畫(huà)的中華法系之最初形象, 并開(kāi)釋出中華法系對(duì)現(xiàn)代法律文明秩序的肯 定性?xún)r(jià)值和意義?！爸袊?guó)傳統(tǒng)文化，簡(jiǎn)言之， 系以人類(lèi)幸福為領(lǐng)域，

35、以倫理道德為基礎(chǔ)， 重視個(gè)人對(duì)社會(huì)之義務(wù)，輕視個(gè)人對(duì)事物之 權(quán)利。蓋古人所謂治國(guó)平天下者，雖所指之 天下非屬今日之全球人類(lèi)，而其努力之方向 那么為此也。并從人類(lèi)本性上重視人倫之序， 道德之行，以推己及人為念，以盡己救世為 旨，以及所謂親親之義、中庸之德、忠恕之 道是也。故其所影響于固有法系下之法制者 亦在此焉?！熬椭贫戎刃虻恼w性?xún)r(jià)值評(píng)判 而言，這確實(shí)給予人們檢省建基于原子式個(gè) 人主義的民法系統(tǒng)以重要參照。（三）中華法系歷史連續(xù)性與斷裂性難 題的處理“比擬”意味著劃界與融通，意味著斷 裂與連續(xù)，意味著在彰顯個(gè)性的前提下尋求 共性。法系論因其內(nèi)在具有的比擬法視野， 使得人們對(duì)中華法系之歷史的意義

36、闡釋和價(jià) 值評(píng)估必定超越民族性，而具有世界性和當(dāng) 代性?xún)?nèi)涵。事實(shí)上，通過(guò)法律史、法律思想 史、域外影響史，無(wú)論法史學(xué)者如何成功地 建構(gòu)了博大而深邃的中華法系的知識(shí)譜系， 都不過(guò)是歷史敘事中的輝煌；直面中華法系“解體”的現(xiàn)實(shí)，中華法系的歷史連續(xù)性與 斷裂性問(wèn)題，就成了法史學(xué)甚至現(xiàn)代中國(guó)法 學(xué)無(wú)法回避的思想主題。早在清末修律之時(shí)，中華法系之歷史連 續(xù)性與斷裂性就已經(jīng)是無(wú)法繞開(kāi)的難題了。 當(dāng)時(shí)所謂法理派與禮教派的爭(zhēng)論，焦點(diǎn)就在 于是否應(yīng)突破等級(jí)身份制的禮教傳統(tǒng)，構(gòu)造 一個(gè)表達(dá)權(quán)利主體自由與平等原那么的現(xiàn)代法 律體系。法理派反對(duì)“無(wú)夫奸”和“子孫違 反教令”兩種行為入刑，既表達(dá)了 “法律與 道德相別離

37、”的法律實(shí)證主義思想方式，也 表達(dá)了尊重個(gè)體獨(dú)立人格的自然法學(xué)思想路 徑。突破中華法系的等級(jí)身份制藩籬，迎接“權(quán)利”時(shí)代的到來(lái)，成了中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)發(fā) 端的思想動(dòng)源和理論標(biāo)志。就其連續(xù)性而言，中華法系經(jīng)法律儒家 化、法律與禮教相融合，確實(shí)自成一獨(dú)立系 統(tǒng)。它“外表上是明刑弼教，骨子里那么是以 禮入法”，解決了 “怎樣使同一性的法律成 為有差異性的法律的問(wèn)題”。正因?yàn)槿绱耍?肇始于羅馬法系的公法與私法之劃分，在表 征禮法之治傳統(tǒng)的中華法系中幾無(wú)萌生的可 能。禮與法（刑）二者，雖然都是關(guān)涉人們 外在行為的規(guī)范體系，但并不意味著私法與 公法之判分?！岸Y治與刑治之相互為用”， 其根本意圖在于凝聚和表達(dá)共同

38、的治理理念。 帝國(guó)法制體系留給人們?nèi)粘Ｉ钜詮V闊的 “自治”空間，從國(guó)家立法意志的角度講， 不能稱(chēng)之為“民法”，因?yàn)樗鼘儆凇岸Y制” 的范疇，而建基于家庭（族）集合意義之上 的“禮制”，不以創(chuàng)立表達(dá)個(gè)體權(quán)利和意思 自治原那么的民事法律關(guān)系為目的，而以等級(jí) 性社會(huì)秩序的建立與維護(hù)為核心使命?！岸Y 刑合一 ”導(dǎo)致“君君、臣臣、父父、子子”的等級(jí)秩序，在帝國(guó)政治社會(huì)中不僅得以延 續(xù)，且通過(guò)綱常名教，進(jìn)一步演變?yōu)榫龑?duì)臣、 夫?qū)ζ?、父?duì)子的絕對(duì)支配性權(quán)力關(guān)系，并 以此為基礎(chǔ)建立起了上下有等、長(zhǎng)幼有序、 尊卑有別的社會(huì)秩序之穩(wěn)固結(jié)構(gòu)。“刑制”與“禮制”二者，盡管都要求 “本于人性，出于人情，守親親之義，尚中

39、 庸之德，達(dá)忠恕之道”，但終究因與現(xiàn)代平 等人格之精神存在著難以化解的矛盾和沖突, 在現(xiàn)代法制體系中都面臨“失效”的問(wèn)題， 也即表征對(duì)于理解“中國(guó)文化有直接的意義” 的禮法傳統(tǒng)之中華法系，必定面臨“斷裂性” 的現(xiàn)代命運(yùn)。這恰如楊鴻烈所說(shuō)，自鴉片戰(zhàn) 爭(zhēng)以來(lái)，“歐美學(xué)說(shuō)大量輸入，如保障人 權(quán)和權(quán)利義務(wù)的思想深入中國(guó)青 年腦里，于是對(duì)過(guò)去那樣禮法分不 清的法律或政治的制度自然深為不滿；何況 自與歐美通商，沿江海一帶的工商業(yè)團(tuán)體應(yīng) 時(shí)興起，社會(huì)經(jīng)濟(jì)逐漸興旺，舊日比擬簡(jiǎn)單 落后的法制實(shí)在缺乏應(yīng)付新環(huán)境”，其結(jié)果 “是發(fā)現(xiàn)本國(guó)舊有法律的缺憾，而想借歐美各國(guó)的法系加以補(bǔ)救改正，于是法律的思想 乃起一大變化”

40、。法史學(xué)者雖然借助包括“禮典”“律典”“書(shū)判” “書(shū)契” “族規(guī)” “鄉(xiāng)約”在內(nèi)的 各類(lèi)豐富史料，致力于總體性揭示并系統(tǒng)性 描述中國(guó)人法律生活歷史的真實(shí)面相，提出 并闡釋了蘊(yùn)藏于法律歷史之中的作為傳統(tǒng)的 精神特質(zhì)和民族性特征，但又不可能不受自 己置身其間的時(shí)代價(jià)值趨向的影響。他們通 過(guò)具有連續(xù)性、因果性和目的論特征的系列 概念建構(gòu)起的中華法系之話語(yǔ)體系，實(shí)際上 仍然融貫了進(jìn)化論話語(yǔ)中法律秩序現(xiàn)代化轉(zhuǎn) 型的理智觀照和精神焦慮。譬如，楊鴻烈診 斷中華法系，“因地勢(shì)和歷史的關(guān)系，沒(méi)有 與自己文化相等或文化比擬優(yōu)越國(guó)家來(lái)交換 影響，就不能不幾千年來(lái)都離群索處，惟以 同化鄰近西北東北的野蠻游牧民族為最大

41、能 事”，且“各種制度學(xué)術(shù)，只能希望其不為 外來(lái)的野蠻民族所摧毀消滅就于愿已足，而 進(jìn)步緩慢”，乃至于到了清代中葉，就呈現(xiàn)出動(dòng)搖傾覆的預(yù)兆“。他對(duì)中華法系“終 結(jié)”之勢(shì)的清醒判斷與情感傷痛躍然字間。在民族論語(yǔ)境下展開(kāi)的中華法系之歷史 敘事，將本屬現(xiàn)代意義的法制納入中華法系 的譜系之中，而呈現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的連續(xù)性。 楊鴻烈的中國(guó)法律興旺史，把中國(guó)法制 的歷史劃分為三個(gè)時(shí)期，即“胚胎時(shí)期”“成 長(zhǎng)時(shí)期” “歐美法系侵入時(shí)期”。對(duì)規(guī)范技 術(shù)層面上的“斷裂”這一事實(shí)，他是成認(rèn)的， 其所建構(gòu)的“連續(xù)性”的法制史敘事，意在 通過(guò)“現(xiàn)代法制”而說(shuō)明傳統(tǒng)的意義，期望 喚醒人們對(duì)于傳統(tǒng)的意義自覺(jué)，因?yàn)槿绻麊?失了

42、基于傳統(tǒng)的民族主體性，現(xiàn)代法律秩序 的創(chuàng)立是不可能獲得成功的。與此相關(guān)，法 史學(xué)者試圖通過(guò)對(duì)中華法系之結(jié)構(gòu)性要素的 重新編碼，以揭示其歷史真實(shí)和民族性特征； 在強(qiáng)調(diào)民族精神和文化傳統(tǒng)之重要性的同時(shí), 最大程度地呈現(xiàn)出中華法系與歐洲法系在制 度要素和規(guī)范構(gòu)成上的相似性，進(jìn)而論證中 華法系與現(xiàn)代法律秩序的相容性。尤其像陳 顧遠(yuǎn)那樣，通過(guò)開(kāi)掘和闡釋傳統(tǒng)倫理文化的人文精神，反襯歐洲法系在文化精神上的“缺 陷”，將呈現(xiàn)中華法系“斷裂性”的現(xiàn)代性 法制變革之意義降低到最小程度。他們視自 己的法律史敘事為一種具有現(xiàn)實(shí)性的實(shí)踐力 量，既有益于民族倫理主體精神的培育，也 有助于現(xiàn)實(shí)生活中法律秩序的構(gòu)建與維護(hù)。不

43、過(guò)，民族論語(yǔ)境下的中華法系之歷史 敘事，盡管極大地調(diào)動(dòng)了民族文化自尊的情 感與信念，強(qiáng)調(diào)了民族性倫理精神之鹿續(xù)的 重要性，但難以否認(rèn)的事實(shí)是，中華法系在 具體的法律規(guī)范和制度層面，確乎喪失了型 構(gòu)現(xiàn)代生活秩序的能力和權(quán)威性。三、法治論語(yǔ)境下中華法系的反思性敘 事1979年中國(guó)法學(xué)界開(kāi)展的“法治與人治 問(wèn)題”大討論，不僅再度激發(fā)起法史學(xué)者研 究中華法系的熱情，促成了 20世紀(jì)80年代 以來(lái)持續(xù)至今的中華法系研究的復(fù)盛期，而 且將當(dāng)代中華法系研究置于法治論語(yǔ)境之中，使得中華法系的歷史敘事聚焦于兩大主題： 一是圍繞傳統(tǒng)政治法律文化是否構(gòu)成現(xiàn)代法 治追求之障礙的問(wèn)題進(jìn)行的歷史考察；二是 基于傳統(tǒng)法律文

44、化之創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的立場(chǎng)，探 尋法治文明秩序建構(gòu)的本土資源。前者集中 表達(dá)為對(duì)中華法系之“治亂之道”的審視與 反思，后者集中表達(dá)為對(duì)中華法系“良法善 治”之理念和智慧的闡發(fā)與評(píng)論。究其根本， 兩者均指向法律權(quán)威這一型構(gòu)現(xiàn)代文明秩序 的精神內(nèi)核。（一）對(duì)中華法系“治亂之道”的審視 與反思?xì)v經(jīng)百年的中華法系之歷史敘事總與法 治話語(yǔ)休戚相關(guān)。法治及其相對(duì)的人治，作 為法學(xué)話語(yǔ)，始于梁?jiǎn)⒊熬葧r(shí)”的“法治 主義”：“逮于今日，萬(wàn)國(guó)比鄰，物競(jìng)逾劇， 非于內(nèi)部有整齊嚴(yán)肅之治，萬(wàn)不能壹其力以 對(duì)外。法治主義，為今日救時(shí)唯一之主義”；“自今以往，實(shí)我國(guó)法系一大革新之時(shí)代也”, 而“法律者，非創(chuàng)造的而興旺的也。固不

45、可的“演化”概念；三是傳達(dá)人們共同且融貫 的文化心理情感和倫理信念的“精神”概念； 四是借助諸多相似與重復(fù)現(xiàn)象而為傳播和交 流事實(shí)提供證據(jù)的“影響”概念。正是這四 個(gè)概念，奠定了 “中華法系”在不同語(yǔ)境中 獲得陳述和敘事的基礎(chǔ)。法制現(xiàn)代化乃是三 種歷史敘事或明或暗的一致企求。中華法系 研究的百年學(xué)術(shù)史，也是中國(guó)法律文明傳統(tǒng) 面對(duì)現(xiàn)代性挑戰(zhàn)之個(gè)性彰顯與精神突圍的歷 史。法史學(xué)者在研究中華法系時(shí)所彰顯的學(xué) 術(shù)個(gè)性，很大程度上就成了時(shí)代精神的表達(dá) 和象征。他們圍繞中華法系之歷史真實(shí)和未 來(lái)懷想而建構(gòu)的不同歷史敘事，既呈現(xiàn)了法 律秩序之現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的時(shí)代軌跡，也在顯示中 華法系現(xiàn)代命運(yùn)的同時(shí)，表征了中國(guó)法

46、制現(xiàn) 代化歷程的艱辛與曲折。本文不擬探究法史學(xué)者研究中華法系的 個(gè)性化思想追求與學(xué)術(shù)建構(gòu)，而旨在通過(guò)區(qū) 分并考察前后相繼又彼此有別的三種歷史敘 事，整體性地揭示出法史學(xué)界對(duì)中華法系“歷 史命運(yùn)”之學(xué)術(shù)判解的時(shí)代特征。在特定語(yǔ)不采人之長(zhǎng)以補(bǔ)我之短，又不可不深察吾國(guó) 民之心理，而惟適是求“。無(wú)論“救時(shí)唯一 之主義”，還是“我國(guó)法系一大革新”，抑 或“深察吾國(guó)民之心理”，都是基于人類(lèi)文 明進(jìn)化論的信念，對(duì)法律作為型構(gòu)現(xiàn)代社會(huì) 生活秩序之至上權(quán)威的強(qiáng)烈呼吁。這同樣為 在民族論語(yǔ)境中明確提出“重建中國(guó)法系” 的居正所強(qiáng)調(diào)，他將梁?jiǎn)⒊暮粲趼鋵?shí)為“重 建中國(guó)法系”的第一條具體措施，即“由過(guò) 去的禮治進(jìn)入現(xiàn)

47、代的法治”，認(rèn)為“我們須 知禮治在過(guò)去曾經(jīng)完成它在歷史上的使命， 我們不能夠憑二十世紀(jì)的眼光來(lái)抨擊它的不 合理，但是如果到現(xiàn)在還以為禮治與法治應(yīng) 該合二為一，甚至以法律為表示禮治之用， 那卻斷斷不可”。當(dāng)代法史學(xué)者關(guān)于中華法系的歷史敘事, 就其學(xué)術(shù)意圖而言，與20世紀(jì)40年代前的 民族論話語(yǔ)是一脈相承的，即為促進(jìn)中華民 族之偉大復(fù)興而重塑中華法系，有如張晉藩所說(shuō),所說(shuō),“傳統(tǒng)文化的繼承是民族復(fù)興的要組成局部“，“中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的傳承與改造就成為中華民族文化復(fù)興的重要支點(diǎn)， 而傳統(tǒng)法律文化的再生集中表達(dá)在重塑中華 法系上“。盡管復(fù)盛期的中華法系研究承繼 了 “中國(guó)法制史” “中國(guó)法律思想史”的

48、理 論框架和敘事模式，但在法治論語(yǔ)境中具體 開(kāi)展的話語(yǔ)建構(gòu)，那么特別凸顯了法律本身在 中華法系中是否具有權(quán)威地位的問(wèn)題?！拔?國(guó)是經(jīng)歷了二千多年封建專(zhuān)制主義長(zhǎng)期統(tǒng)治 的國(guó)家。專(zhuān)制主義的一個(gè)特點(diǎn)，是統(tǒng)治者個(gè) 人具有絕對(duì)權(quán)威而十分輕視樹(shù)立法律和制度的極大權(quán)威。”俞榮根在系統(tǒng)說(shuō)明儒 家法思想與中華法系之內(nèi)在關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)之上 指出，“倫理至上”居于傳統(tǒng)心理文化結(jié)構(gòu) 的核心地位，“血親情感以追求宗法倫理價(jià) 值上的善為目標(biāo)；義務(wù)本位實(shí)質(zhì)上是倫理本 位，因?yàn)檫@些義務(wù)的內(nèi)容不是家族主義的孝 悌倫理，便是由孝悌推行出去的忠信之類(lèi)倫 理；關(guān)于權(quán)威主義，傳統(tǒng)法文化心理曾企圖 以圣王的倫理道德型權(quán)威來(lái)改變赤裸裸 的政治

49、力量型權(quán)威”。在中華法系固有的語(yǔ)言系統(tǒng)中，“治” 與“舌L”相對(duì)舉，所謂“天下之生久矣，一 治一亂“。盡管決定先秦諸子思想主題的， 正是“天下”之治亂興衰，但只有以“法律 權(quán)威”為靈魂的法治話語(yǔ)，才從根本上洞穿 了中華法系“治亂之道”的密碼與癥結(jié)所在。 人類(lèi)法治話語(yǔ)始于古希臘思想家，同樣聚焦 于“治亂之道”的柏拉圖，無(wú)論在理想國(guó) 中探究的“哲學(xué)王”，還是在法律篇中 提出的“以法律為治”，所推崇的始終都是 立法者的理智態(tài)度和法律的理性精神。亞里 士多德那么以“自然”為起點(diǎn)開(kāi)始其政治學(xué)研 究。對(duì)于他通過(guò)經(jīng)驗(yàn)性地考察希臘城邦諸多 政體及其演變而獲得的發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代中國(guó)法史 學(xué)者尤有切膚之感：“法治的優(yōu)越

50、性在于： 法是經(jīng)眾人審慎考慮后制定的，同個(gè)人或少 數(shù)人的意見(jiàn)相比，具有更多的正確性；法無(wú) 感情，不會(huì)偏私，具有公正性；法不會(huì)說(shuō)話， 不能象人那樣信口開(kāi)河，今天這樣講，明天 那樣講，具有穩(wěn)定性；法是通過(guò)規(guī)范形式、 特別是借助文字形式表達(dá)，具有明確性。” 古希臘哲人堅(jiān)信，“法律為治”才是理性的、 正義的權(quán)威統(tǒng)治。中華法系的“治亂之道”， 那么寄望于“圣王”或“君子”的“德行”。 盡管諸子百家直面“禮崩樂(lè)壞”而“務(wù)為治”， 但他們不僅未能自覺(jué)建立起“邏各斯（話語(yǔ)）” 與“治道”之間的智識(shí)性關(guān)聯(lián)，而且一致性 地否認(rèn)“語(yǔ)言”的秩序功能。道家倡導(dǎo)“絕 圣棄智”，主張“處無(wú)為之事，行不言之教 反對(duì)語(yǔ)言的自我

51、追問(wèn)，認(rèn)為“道可道，非常 道；名可名，非常名“；法家倡導(dǎo)“力”的 哲學(xué)，其“刑名法術(shù)”實(shí)以君主之“勢(shì)”為 尊；儒家倡導(dǎo)“克己復(fù)禮為仁”，認(rèn)為“巧 言佞色鮮矣仁”，須“聽(tīng)其言而觀其行”， 強(qiáng)調(diào)“修身”而尤重“德行”。與古希臘“正 義”話語(yǔ)的“邏輯本能”相對(duì)照，先秦諸子 的治道話語(yǔ)表達(dá)了鮮明的“倫理本能”，致 使言“治”異乎尋常地肅穆而嚴(yán)厲。即便“圣 人”“圣王,，“君子,，“大人,，們具有言“治” 的資格，其“言”也多是詩(shī)性化的，無(wú)意于 語(yǔ)言本身的邏輯規(guī)定性與確定性問(wèn)題，而“在 君主的權(quán)力并不受法律制約，而法律也不曾 成為權(quán)力基礎(chǔ)的情形下，強(qiáng)調(diào)君主道德風(fēng)范 的學(xué)說(shuō)自然很容易為人所接受”。法治論話

52、語(yǔ)清晰地凸顯了中華法系與王 權(quán)專(zhuān)制之內(nèi)在關(guān)聯(lián)。亞里士多德依據(jù)經(jīng)驗(yàn)歷 史的“一人政治”（王權(quán)），抽離出“法治” 之邏輯要素，否認(rèn)了王權(quán)作為型構(gòu)公共生活 秩序之權(quán)威力量的可能。歷史上的中華法系 那么視王權(quán)為經(jīng)驗(yàn)生活秩序的至上權(quán)威，正如 張晉藩所論斷的那樣，“無(wú)論中國(guó)奴隸制還 是封建制國(guó)家，都采取以王或皇帝為主宰的 專(zhuān)制主義政體。君王的意志是法律的基本淵 源。君主發(fā)布的詔、令、誥、諭、敕是具有 最高效力的法律形式，也是指揮國(guó)家活動(dòng)和 司法實(shí)踐的最有權(quán)威的根據(jù)”，其治亂之 道”在根本上取決于“王道” “君心”的推 行和落實(shí)，無(wú)論在價(jià)值目標(biāo)的設(shè)定上，還是 規(guī)范和制度體系的構(gòu)造，都始終以王權(quán)為中 心。俞榮

53、根對(duì)此從思想史角度高度概括道： “孔子主張禮樂(lè)征伐自天子出。墨子認(rèn) 為天子的職責(zé)是一同天下之義。商鞅、 韓非都強(qiáng)調(diào)君主應(yīng)當(dāng)獨(dú)視、獨(dú)聽(tīng)、獨(dú)斷、獨(dú)行、獨(dú)治。先秦諸子 百家都是贊成王權(quán)主義、君主至上的漢代開(kāi)始，儒法合流，君主主義的理論又得 到了封建君主制的支持而不斷開(kāi)展，形成了 綱常名教。理想主義的儒家思想家們?cè)鴺O力 論證：只有道德高尚的圣人才能代天牧 民，制法行罰，實(shí)行王道政治?！薄巴醯馈闭尾豢赡茉V諸法律權(quán)威。在 亞里士多德的法治話語(yǔ)中，沒(méi)有公民，就沒(méi) 有城邦，這意味著切斷公共政治生活與自然 血緣倫常的關(guān)聯(lián)，家庭的擴(kuò)展產(chǎn)生不了政治 生活世界，城邦公共生活秩序由代表理性的 法律所規(guī)定和構(gòu)造。盡管法

54、律本身面臨著變 革，但變革的動(dòng)力源自其自身理性化程度的 減弱或提升，法律因此成為透視政治倫理之 品質(zhì)的窗口。 “城邦本來(lái)是一種社會(huì)組織， 假設(shè)干公民集合在一個(gè)政治團(tuán)體以?xún)?nèi)，就成為 一個(gè)城邦，那么，倘使這里的政治制度發(fā)生 了變化，已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪黄贩N的制度，這個(gè) 城邦也就不再是同一城邦?！倍鴼v史上的中 華法系從未孕育公民觀念，只有臣民概念。 臣民又叫子民，標(biāo)示著君臣身份之等級(jí)關(guān)系， 君對(duì)應(yīng)于父，臣對(duì)應(yīng)于子?；谧匀谎壍?宗法人倫關(guān)系乃是政治社會(huì)結(jié)構(gòu)的原初型態(tài), 國(guó)是家的擴(kuò)大，家國(guó)一體。“中國(guó)古代的統(tǒng) 治者和為他們服務(wù)的思想家，從實(shí)踐中深知天下之本在國(guó)，國(guó)之本在家，因而竭力 宣揚(yáng)家齊而后國(guó)治。中國(guó)

55、奴隸制的法律 便已確認(rèn)家長(zhǎng)擁有統(tǒng)治族屬成員的無(wú)上權(quán)力， 所謂天無(wú)二日，國(guó)無(wú)二君，家無(wú)二尊。 進(jìn)入封建社會(huì)以后，儒家的綱常倫理思想發(fā) 展成一整套的三綱五常學(xué)說(shuō)，并通過(guò)國(guó)家法 律的形式，確認(rèn)和維護(hù)封建四權(quán)政權(quán)、族權(quán)、神權(quán)、夫權(quán)的統(tǒng)治?！倍龣?quán)的正當(dāng) 性又不源于宗法人倫體系，君權(quán)神授，君權(quán) 的轉(zhuǎn)移并非因?yàn)榉勺陨淼淖兏铮痪魇冀K 在法律之外，法律乃是君主治理臣民的“開(kāi) 賞二柄”，絕非型構(gòu)社會(huì)生活秩序的權(quán)威本 身。（二）對(duì)中華法系“良法善治”的闡發(fā) 與評(píng)論法治論語(yǔ)境中的歷史敘事說(shuō)明，中華法 系之“良法善治”與亞里士多德奠基的法治 話語(yǔ)之間，既有相似之意，也有相異之處。“相似”在于二者都強(qiáng)調(diào)“法律及其執(zhí)

56、行不 能背離社會(huì)道德”“法律必須與道德相向而 行”；“相異”在于盡管二者都關(guān)涉法律之 道德性，即法律之正義性問(wèn)題，卻有著不同 的意蘊(yùn)。古希臘、羅馬時(shí)代的公民概念主要強(qiáng)調(diào) 自由人的法律身份。公民純粹為了公共生活 的至善目的而超越私的生活，參與城邦政治 生活乃是其生命的榮耀。對(duì)于公民資格的法 律規(guī)定相當(dāng)嚴(yán)格，政治權(quán)利和榮譽(yù)的分配是 與公民資格相匹配的，講究的是公共生活世 界的正義精神，也即超越生物性意義的人之 作為公民的品德。培育公民品德的最好教材, 就是作為權(quán)威本身的法律。中華法系之“良 法善治”，其核心內(nèi)涵那么在于德主刑輔和明 刑弼教，從思想淵源上說(shuō)，是“兼采儒墨法 諸家之說(shuō)而貫通之”，尤其是

57、儒法論爭(zhēng)而合 流的結(jié)果；從立法創(chuàng)制角度言，是“制禮以 崇敬”與“作刑以明威”兼顧，而定型于“禮 刑合一”的制度架構(gòu)；從法律適用的司法實(shí) 踐來(lái)看，是“仁恩以為情性，禮義以為綱紀(jì)， 養(yǎng)化以為本，明刑以為助“，追求情、理、 法相互融通的和諧之境。俞榮根將其條分縷 析為六個(gè)面向：“以禮法為良法善治之治 法，以中道為良法善治之治道，以君子為 良法善治之治人，以德政為良法善治之 治政，以鄉(xiāng)治為良法善治之基礎(chǔ)，以刑罰為 良法善治之利劍。這一治國(guó)方略之統(tǒng)稱(chēng)， 可謂之禮法之治?！北M管禮法之治” 中的“禮法”可被視為體系化的“禮樂(lè)政刑” 之縮名，不是禮和法，或禮 加法，也不是指納禮入法，或禮 法融合。禮法是一個(gè)雙

58、音節(jié)詞匯，一 個(gè)名詞，一個(gè)法律學(xué)上的法概念，一個(gè)法哲 學(xué)上的范疇”，但它恰如梁治平所指出的那 樣，中華法系通過(guò)“道德的法律化”和“法 律的道德化”，而將法律與道德“完全地融 鑄于一了“。這就從根本上排除了能使法律 自身保持一致性的普遍的理性精神和原那么， 排除了法律隔離源于情欲和情感意志之人為 干擾的自足性與獨(dú)立性的可能，其結(jié)果就是“前主所是著為律，后主所是疏為令”，君 主“垂法而治” “以法為治”，君權(quán)本身卻 超越于“法”之上。俞榮根因此而斷定，無(wú) 論奉天敬德、親親尊尊、事親忠君的立法， 還是經(jīng)義決獄、原心論罪、親親相隱的司法， 中華法系的“良法善治”表達(dá)的都是“血緣 倫理正義論”；人們對(duì)于

59、法律的服從不是基 于內(nèi)心對(duì)法律本身的信服，而是基于上下有 等、長(zhǎng)幼有序、尊卑有別的絕對(duì)支配性權(quán)力 關(guān)系的身份認(rèn)同。在法治論語(yǔ)境中展開(kāi)的中華法系之“良 法善治”的探究，尤其凸顯了 “治”所具有 的源于自然血緣的倫理身份蘊(yùn)涵。在很大程 度上，正是圍繞“法制”與“法治”兩個(gè)概 念所展開(kāi)的論爭(zhēng)，推動(dòng)著中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)的演 進(jìn)，實(shí)現(xiàn)了從“法制”到“法治”的話語(yǔ)轉(zhuǎn) 換，標(biāo)志著中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)的成熟。其根本理 由在于，傳統(tǒng)政治法律文化雖有興旺的法制， 法律卻無(wú)由確立自身的權(quán)威地位；法治意味 著對(duì)作為平等主體的公民自由與權(quán)利價(jià)值的 追求與確認(rèn)，這恰恰是傳統(tǒng)政治法律文化所 嚴(yán)重缺失的東西。中華法系的各類(lèi)“法制”，境中開(kāi)

60、展的歷史敘事，以及對(duì)中華法系之基 本制度構(gòu)架和核心價(jià)值取向的評(píng)判，各自呈 現(xiàn)出鮮明的時(shí)代話語(yǔ)特色；而無(wú)論何種語(yǔ)境 中的中華法系之歷史敘事，實(shí)質(zhì)上都是根據(jù) “現(xiàn)在”的倫理價(jià)值和法律技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“過(guò) 去”之歷史圖景及其將來(lái)前途的描繪、重構(gòu) 與預(yù)見(jiàn)。即便是對(duì)“過(guò)去”法律秩序之構(gòu)成 元素的邏輯解析和“法制史”重組，也不意 味著原教旨主義式地復(fù)歸與固守“過(guò)去”， 而是對(duì)建構(gòu)現(xiàn)代法律文明秩序之可能性條件 的歷史追問(wèn)和心智洞察。這其中，法律權(quán)威 能否得以真正確立，是三種歷史敘事給予人 們破解晚清以降法制現(xiàn)代化難題最為重大的 智識(shí)啟迪。一、進(jìn)化論語(yǔ)境下中華法系的否認(rèn)性敘 事由穗積陳重發(fā)端的描述中華法系之歷史