改革開放國際私法

1、-. z改革開放與國際私法容提要國際私法的調(diào)整對象具有廣泛性、國際性、涉外性、因此其性質(zhì)應(yīng)是在國際交往中產(chǎn)生的，它需要有一套世界通用的民事行為規(guī)則來解決國際交往中的沖突。國際交往需要國家的開放作為條件。一個閉塞的國家極少需要國際私法。而一個國家的開放其實是由政治、經(jīng)濟因素決定的。關(guān)鍵詞國際私法 調(diào)整對象 民事行為規(guī)則 改革開放 涉外因素國際私法的定義1國際私法的調(diào)整對象是具有涉外因素的民事關(guān)系。國際私法對涉外民事關(guān)系的調(diào)整具有以下特征：1.涉外性：如中國公民在我國境同外國人結(jié)婚，或外國公民在中國境結(jié)婚。2廣泛性：廣泛性是指國際私法調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的人身關(guān)系，不僅包括婚姻關(guān)系、家庭

2、關(guān)系、繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等一般意義上的涉外民事關(guān)系，而且包括合同關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、國際貿(mào)易關(guān)系、國際經(jīng)濟技術(shù)合作關(guān)系等涉外商事關(guān)系。3國際性：國際性是指涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的。在形式上，涉外民事關(guān)系往往表現(xiàn)為不同國家自然人、法人之間的關(guān)系，但實質(zhì)上，涉外民事關(guān)系表達著國家之間的關(guān)系。2國際私法的圍：對于國際私法圍，國際私法界有著不同的見解。但總起來說，國際私法對以下社會關(guān)系進展調(diào)整時適用下的規(guī)：1外國人民事法律地位規(guī)，指外國人在國享受哪些民事權(quán)利，承當(dāng)哪些民事義務(wù)的規(guī)。賦予外國人在國一定的民事法律地位是涉外民事關(guān)系產(chǎn)生的前提條件，只有成認(rèn)外國人在國具有民事主 主體資格，賦

3、予外國人一定的民事權(quán)利并保證這些民事權(quán)利的實現(xiàn)，同時要求外國人承當(dāng)相應(yīng)的民事義務(wù)，國家民事交往才能順利開展，國際私法的其他規(guī)才能得以適用。2沖突規(guī)又稱法律適用規(guī)，是指*一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律來調(diào)整的規(guī)。3統(tǒng)一實體規(guī)是指在國際條約中規(guī)定的，或者在國際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)。4國際民事訴訟程序和商事仲裁程序規(guī)、和國際商事仲裁程序規(guī)是指一國司法機構(gòu)或仲裁機構(gòu)審理涉外民事案件適用的程序性規(guī)。嚴(yán)格來講，程序規(guī)與國際私法分屬兩個不同的法律部門。但這些程序規(guī)也是為調(diào)整涉外民事關(guān)系效勞的，為涉外民事關(guān)系當(dāng)事人提供法律救濟，對當(dāng)事人的合法權(quán)益實行司法保護。3國際私法的定義：

4、中外國際私法學(xué)者對國際私法圍、性質(zhì)認(rèn)識不同，給國際私法下定義的角度也不同。根據(jù)中央播送電視大學(xué)2002年7月版本主編相林下定義如下：國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以法律適用為核心容，由確定外國人民事法律地位規(guī)、解決法律沖突規(guī)、確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一實體規(guī)和解決涉外民事紛爭的國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序規(guī)組成的一個獨立的法律部門。國際私法的性質(zhì)2.1由1.1-1.3可以看出，國際私法所調(diào)整的對象是涉外民事關(guān)系具有涉外性、廣泛性、國際性。而廣泛的國際性、涉外性決定了國際私法存在的根底：那就是廣泛的國際交往。在廣泛的國際交往中產(chǎn)生的涉外物權(quán)、涉外知識產(chǎn)權(quán)、涉外債權(quán)行為之債、涉外婚姻關(guān)系

5、、涉外繼承關(guān)系等關(guān)系之產(chǎn)生需要一個國際私法體系來解決。2在國際私法學(xué)的研究和實踐過程中，國際上對于國際私法的性質(zhì)上產(chǎn)生了壁壘清楚的三大派別，即：以法國的薩維尼巴爾為代表的國際法學(xué)派、以美國的比爾庫克為代表的國法學(xué)派及以法國的齊特爾曼為代表的二元論學(xué)派。這些學(xué)派對國際私法有不同的理解，下了不同的定義，但還有一點是一樣的 ，即：國際私法是在國際交往中產(chǎn)生的，它需要有一套世界通用的民事行為規(guī)則來解決交往中產(chǎn)生的沖突。這種涉外民事關(guān)系雖然可以適用本國法，但經(jīng)沖突規(guī)的援引可以適用外國法，這與國民事關(guān)系僅僅適用國法是不同的。19世紀(jì)20世紀(jì)國際私法快速開展，其原因是商品經(jīng)濟高度開展并在國際社會占主位，國際

6、經(jīng)濟流轉(zhuǎn)和跨國人員往來成為國家開展的重要條件。同時，航空、航海業(yè)的興旺，信息產(chǎn)業(yè)的開展，通訊手段的更新，科學(xué)技術(shù)的進步，為國際私法的開展提供了條件。改革開放的國策促進了我國國際私法的開展，使得國際私法學(xué)和法學(xué)呈現(xiàn)出百花齊放，百家爭鳴的態(tài)勢。學(xué)術(shù)流派紛呈，理論觀點各異，這種繁榮的局面在封閉的時代是不可能的。3.1眾所周知，在國際私法學(xué)說史中，在16世紀(jì)以前，意大利的法則區(qū)別說、法國的法則區(qū)別說、荷蘭的國際禮讓說、在該學(xué)界占有重要位置，這是因為，11世紀(jì)以后，意大利的商業(yè)、工業(yè)、藝術(shù)和文化獲得強力開展，不同國家、不同地區(qū)之間人員交流頻繁，法律沖突現(xiàn)象便開場發(fā)生。與此同時，法國對法則區(qū)別說的研究悄然

7、興起，但由于此時法國正處于封建勢力割據(jù)時期，在國際私法研究沒有也不可能取得多大成就。但到了16世紀(jì)，法國的資本主義工商業(yè)已有相當(dāng)開展，特別是南部地中海沿岸各港口以與西班牙、意大利及亞、非兩洲一些國家有著相當(dāng)頻繁的商業(yè)交往，而法國北部各省尚處于封建割據(jù)狀態(tài)，法律不統(tǒng)一，制約了法國的經(jīng)濟開展，在這種情況下，法國的法則區(qū)別說菜油了開展的時機。18、19世紀(jì)以來，英、美兩國經(jīng)濟繁榮，工商業(yè)貿(mào)易開展迅速，兩國的國際私法學(xué)說，如英國的既得權(quán)學(xué)說、美國庫克的本地法學(xué)說、美國凱弗斯的結(jié)果選擇說開場在國際私法學(xué)中占有舉足輕重的地位。由此可見，國際私法的開展是與各國的經(jīng)濟開展嚴(yán)密相連的，可以說是一榮俱榮，而經(jīng)濟開

8、展的條件少不了政治穩(wěn)定的支持，因此，我以為政治、經(jīng)濟對法學(xué)、對國際私法的影響是顯而易見的。3.2上述觀點適用于我國國際私法之發(fā)史，我國國際私法的立法史可以追溯到唐朝。唐朝制定的永徽律是世界上第一部調(diào)整各種具有涉外因素的法律。永徽律為什么出現(xiàn)在唐朝而不是其他什么朝代呢.這是因為唐朝是我國封建社會最繁榮的朝代。唐朝時期，政治穩(wěn)定，經(jīng)濟繁榮。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)進步，糧食產(chǎn)量增加。手工業(yè)水平提高，產(chǎn)品豐富，商業(yè)規(guī)模擴大，南北經(jīng)濟交流密切，并產(chǎn)生錢柜、飛錢。唐太宗時，出現(xiàn)貞觀之治，國勢登峰造極。唐朝京都長安更是當(dāng)時亞洲乃至世界的大都市。有很多外國人在此經(jīng)商、學(xué)習(xí)，唐朝作為經(jīng)濟文化交流中心屹立于世界之林。唐朝社

9、會開放，民間生活多姿多彩。因此唐朝不僅造就出白、杜甫、玄奘、思邈等出色人物的同時，為協(xié)調(diào)各種具有涉外因素的法律關(guān)系，永徽律也應(yīng)允而生。我國的國際私法立法與理論自唐朝之后裹足不前。宋、元、明三朝根本上沒有開展。北洋軍閥統(tǒng)治時期，迫于人民反帝斗爭和愛國人士的呼吁，北洋軍閥政府1918年公布了中國歷史上第一個國際私法立法-法律適用條例。與同期資本主義國家的單行法規(guī)相比，是條文最多，容最詳盡的立法之一。它的出現(xiàn)，主要受當(dāng)時政治氣氛的影響。1949年新中國成立，以美國為首的資本主義國家對剛剛建立的新中取政治、經(jīng)濟封鎖的政策，對新中國不予成認(rèn)，中國被迫中斷了與許多資本主義國家的聯(lián)系。國際私法的研究照搬了聯(lián)

10、的模式。當(dāng)時新中國的政治立場，是堅持社會主義制度與資本主義兩種不同社會制度和意識形態(tài)的對立。受此政治態(tài)度的影響，當(dāng)時對國際私法的研究存在簡單化的傾向。盡管為此，國仍在高校保存了這一學(xué)科。盡管每年招生只有100人。1957年后，我國國的政治生活中出現(xiàn)了極左思潮，國際私法作為一門學(xué)科受法律虛無主義的影響，被取消了。1949至1978年30年間，我國未正式出版過國際私法方面的專著和教材。對于整個國際私法這一學(xué)說的研究，完全是由于政治因素停滯了。中國共產(chǎn)黨十二界三中全會上通過了中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制假設(shè)干問題的決定確定了中國改革開放的國策，在這一國策的指引下，我國的政治、經(jīng)濟文化各個方面

11、發(fā)生了翻天覆地的變化。包括參加了WTO組織,申奧成功,恢復(fù)了對,澳門行使主權(quán),首次載人航天飛機飛行獲得成功.與此同時,經(jīng)濟總量快速增長,到2003年底,生產(chǎn)總值達11.67萬億.對外貿(mào)易大幅度增長,進出口總額到達8512億美圓.外匯儲藏達4033億美圓.國力的強大，使各行各業(yè)繁榮起來，而國際間商貿(mào)、旅游、文化教育交流使得涉外沖突案件大量增加，從而國際私法研究進入了繁榮時期。1981年中國社會科學(xué)出版了壯、任繼圣合著的國際私法根底，這本書成為我國國際私法拓荒之作，1983年大學(xué)出版了德培主編的國際私法，使我國有了第一本統(tǒng)編的國際私法教材。繼此之后，具有較高水平的國際私法學(xué)術(shù)專著、高等學(xué)校教材、國

12、際私法譯著和國際私法資料集如雨后春筍，不斷問世。一些院校和學(xué)術(shù)組織還創(chuàng)辦了國際私法刊物或法學(xué)刊物，這些刊物公開發(fā)表了許多具有創(chuàng)立性的國際私法學(xué)術(shù)論文。具統(tǒng)計，截止至2001年底，我國各種國際私法教學(xué)大綱、提綱、講義、教材、專著、論文集和譯著共出版200種左右，論文近3000篇。我國改革國際私法的缺乏1.理論上創(chuàng)新缺乏。整個法學(xué)研究都存在這一問題。改革開放二十年來，我國法制建立，法學(xué)研究取得了很大成就，但是在國際上有影響的理論，觀點不多。國際私法應(yīng)當(dāng)是國際交流比擬多的學(xué)科，但在理論上還局限于對傳統(tǒng)觀點的介紹，補充、完善，沒有在理論上提出一些真正有見地的學(xué)說、創(chuàng)見，自己獨到的東西還不多2.在理論上

13、很注意對具體問題的研究的同時，無視了國際私法根本理論的研究，改革開放之初，主要討論國際私法的性質(zhì)、圍、特點與國際公法的關(guān)系、與民法的關(guān)系等，理論問題缺乏共識，這就影響了整個學(xué)科的開展：不能上升到一個很高的角度來研究具體的問題，從而使理論的升華受到了很大的限制，所以還要討論一些根本的理論問題。3雖然主觀上很重視實踐，但還是對實踐的影響不夠大。現(xiàn)在實踐中的大量問題，立法、司法急需理論界解決，而我們的對策性研究不夠，這就使得國際私法學(xué)界對國家法治建立不象民法、刑法影響那樣大，盡管如此，國際私法學(xué)界對立法司法實踐的影響還是有的。改革開放后以及參加WTO后，經(jīng)濟全球化中國國際私法的對策 。.1我國目前的

14、國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時方案經(jīng)濟要求以及對外民商事交往開展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經(jīng)濟的情況下，國際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國際民商事交往的需要。而當(dāng)代中國國際私法的開展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的開展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承當(dāng)起了國際性的責(zé)任；同時也意味著在市場經(jīng)濟為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的

15、統(tǒng)一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去.中國國際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng).是被動等待，還是積極融入.面對全球化時代國際私法開展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進展改革。我認(rèn)為，中國國際私法不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所開展。國際私法的整個開展過程將是從國法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越興旺，其國際性因素就越強。國際私法現(xiàn)在主要是國法，將來必定會成為國際法。這是符合事物開展的規(guī)律的，也是全球化開展推動的結(jié)果，因為全球化過程的實質(zhì)就是國際化。 但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國法向兼有國法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一

16、是，統(tǒng)一規(guī)從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達成統(tǒng)一，也因它指引的實體法往往是各國的國法，而各國國法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國法來解決。因而國際私法在可預(yù)見的將來并不會完全脫離國法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質(zhì)將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化開展的必然結(jié)果。 2全球化時代國際

17、私法容的集中化、成文化和趨同化比擬明顯，人類社會進入20世紀(jì)90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界圍形成一個新的高潮，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼公布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其容的集中化、成文化和趨同化比擬明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向開展，對國際私法規(guī)集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新公布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分

18、則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。 國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所表達的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。許多實行市場經(jīng)濟和開放政策的國家，還在國立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進國際民商事交往的軟環(huán)境。 3， 全球化時代法律選擇確實定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強以及法律選擇方法多元化 。在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點來選擇法律，強調(diào)法律適用的明