房地產(chǎn)市場法律焦點之略析(doc7)

1、.：.；房地產(chǎn)市場法律焦點之略析結(jié)合中國現(xiàn)行法律法規(guī)及地方有關(guān)規(guī)定，以及本所多年來在房地產(chǎn)法律效力中的實際閱歷，本律師總結(jié)出如下房地產(chǎn)市場中的法律焦點問題，現(xiàn)借此次時機與在座各位自祖國的西部遠道而來的同行們共同討論：一、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)與開發(fā)建立規(guī)模2000年3月29日建立部公布的對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)等級、懇求條件和方式、以及各等級企業(yè)分別可以承建的開發(fā)建立規(guī)模作出了明確的規(guī)定。同時，該規(guī)定針對新設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)添加了的內(nèi)容。因此，企業(yè)能否具備與開發(fā)建立規(guī)模相順應(yīng)的資質(zhì)，是房地產(chǎn)開發(fā)的前提條件。對于沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級進展開發(fā)的，房地產(chǎn)管理部門將對其予以罰款，并限期矯正；不予矯正的，

2、該管理部門可提請工商部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。另外，按照1995年12月27日最高院以下簡稱“之規(guī)定，對于以下簡稱“實施前無資質(zhì)企業(yè)就開發(fā)內(nèi)容與他人簽定的合同，“普通該當(dāng)以為無效，但在一審訴訟期間依法獲得房地產(chǎn)開發(fā)運營資歷的，可認定合同有效。二、前期開發(fā)階段1、土地運用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓中的問題：這方面內(nèi)容主要涉及土地性質(zhì)、權(quán)屬、原土地運用權(quán)人的補償以及房地產(chǎn)行情的沉浮所帶來的轉(zhuǎn)讓合同全面履行的風(fēng)險。就土地性質(zhì)而言，我國法律規(guī)定，除法律明確規(guī)定可以劃撥獲得土地運用權(quán)的工程外，其他工程一概經(jīng)過出讓方式有償獲得運用權(quán)。并且只需經(jīng)依法同意的國有土地運用權(quán)才可以出讓，集體一切的土地未經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)化為國有土地，不得

3、出讓。因此，了解目的地塊的性質(zhì)是獲得土地運用權(quán)的關(guān)鍵。按照，對于實施前出讓集體土地運用權(quán)的合同，該當(dāng)認定無效，但在一審訴訟期間，補辦了征用手續(xù)轉(zhuǎn)為國有土地，并依法補辦了出讓手續(xù)的，可以認定有效。在補償問題上，假設(shè)土地運用權(quán)受讓方與原土地運用權(quán)人簽定動拆遷補償協(xié)議后，委托其他主體代理動拆遷事宜的，受讓方該當(dāng)監(jiān)視代理人代為履行補償義務(wù)，否那么作為補償協(xié)議的當(dāng)事人，受讓方將要承當(dāng)違約責(zé)任。在土地運用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓合同能夠因多種要素而無效，如轉(zhuǎn)讓的土地運用權(quán)沒有依法辦理出讓手續(xù)；轉(zhuǎn)讓人對出讓獲得的土地的開發(fā)沒有到達法定規(guī)范屬于房屋建立工程的，投資開發(fā)總額不到25%以上的；屬于成片開發(fā)土地的，沒有構(gòu)成工

4、業(yè)用地或其他建立用地條件的就進展轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓合同中擅自變卦原出讓合同商定的土地用途等。根據(jù)，對于實施前存在前述要素的合同，經(jīng)補救，如補辦相應(yīng)手續(xù)或經(jīng)有關(guān)部門同意，那么可以認定為有效。此外，以轉(zhuǎn)讓方式獲得土地運用權(quán)的，應(yīng)在原出讓合同商定的范圍內(nèi)，繼續(xù)履行義務(wù)。2、參、聯(lián)建及協(xié)作建房問題：協(xié)作建房不符合或未履行法律規(guī)定手續(xù)，能夠?qū)е潞贤瑹o效的后果。土地運用權(quán)人以該權(quán)益作為投資，與他人合資建房的，該當(dāng)辦理合建審批手續(xù)及土地運用權(quán)變卦登記手續(xù)，否那么合同無效。對于實施前，協(xié)作建房不符合或未履行法律規(guī)定手續(xù)的，根據(jù)之規(guī)定，假設(shè)合同曾經(jīng)履行，并且無其他違法行為的，可以認定為有效，當(dāng)事人應(yīng)補辦變卦登記手續(xù)。3

5、、土地納入公開招標(biāo)軌道后，為先期獲得并保證獲得中意地塊，而采取收買已對地塊立項的公司的股權(quán)，將引發(fā)公司運營上的一系列法律問題。采用這種方式獲得對地塊的開發(fā)權(quán)雖然較為便利，但股權(quán)受讓人在公司法層面將面臨許多風(fēng)險，如對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓前目的公司曾經(jīng)存在的債務(wù)債務(wù)關(guān)系，受讓人作為股東將承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任；假設(shè)原股東保管部分股權(quán)，那么其依然有權(quán)行使股東權(quán)，對于新股東的房地產(chǎn)開發(fā)方針的貫徹能夠構(gòu)成影響等。可以*公司的運營方式為例三、工程施工階段1、設(shè)計合同爭議：1設(shè)計方的不配合導(dǎo)致開展商遭到損害。設(shè)計單位如約履行設(shè)計合同，按時提交設(shè)計文件將直接關(guān)系到開發(fā)商能否及時完成施工請照，嚴厲執(zhí)行工程進度，杜絕待工損失等艱苦施

6、工問題。實際中也有開發(fā)商為了及時獲得答應(yīng)證，而只報批部分圖紙的作法，但這畢竟是違規(guī)操作。按照建立部2002年2月25日公布的，施工圖設(shè)計文件未經(jīng)有關(guān)部門審查或?qū)彶椴缓细穸米允┕さ?，建立管理部門將按照進展行政處分。同時，由于目前仍有境外設(shè)計人必需與國內(nèi)設(shè)計單位進展協(xié)作的規(guī)定，因此設(shè)計方與其協(xié)作單位之間的配合程度，將直接影響工程的進展。所以，在有關(guān)委托設(shè)計的合同中，明確商定開發(fā)商與設(shè)計方、協(xié)作方所處的位置，權(quán)益義務(wù)關(guān)系和違約責(zé)任的承當(dāng)就顯得至關(guān)重要。從開展商的角度講，不與協(xié)作方建立直接的合同關(guān)系，可以阻止設(shè)計方將協(xié)作方回絕協(xié)作作為遲延交付圖紙的抗辯事由。可以*公司設(shè)計合同糾紛案為例2建筑作品的著

7、作權(quán)爭議。國內(nèi)建筑市場尚不留意此類情況，而著作權(quán)爭議將直接導(dǎo)致開展商宣傳本人工程、修正設(shè)計等任務(wù)受阻，應(yīng)得到足夠注重。我國的著作權(quán)法規(guī)定，在沒有特別商定的情況下，委托作品的著作權(quán)歸作者享有，當(dāng)事人有商定的，從其商定。雖然，作為委托設(shè)計方，開發(fā)商可以“合理運用設(shè)計圖紙，但我國現(xiàn)行法律并沒有對“合理運用作出明確的界定。因此，在不是著作權(quán)人的情況下，開發(fā)商對設(shè)計圖紙的運用不僅存在限制，而且存在進犯設(shè)計人著作權(quán)的風(fēng)險。因此，從開發(fā)商的角度，該當(dāng)在委托設(shè)計合同中明確商定開發(fā)商是設(shè)計成果的著作權(quán)人；同時，為了順應(yīng)關(guān)于商定的“明確的要求，有關(guān)商定不能空泛，該當(dāng)盡量明確細致。可以*著作權(quán)糾紛為例2、施工承包合

8、同爭議：1施工進度延期，導(dǎo)致開展商對第三方的違約。2施工質(zhì)量問題的追索。3國際建筑市場格式文本諸如FIDIC文本、JCT文本的內(nèi)容本質(zhì)與國內(nèi)定額計量、監(jiān)理等通常作法之間的沖突。四、樓盤租售階段1、營銷廣告方案的合法性問題。我國廣告法和都明確規(guī)定，廣告內(nèi)容必需真實、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確，不得含有虛偽的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者。而實際中，開展商或其委托的中介機構(gòu)為了推行樓盤，在廣告宣傳中作夸張描畫，甚至是“無中生有的景象并不少見，這種作法不僅將令開展商遭到工商行政處分；同時，亦會因此對購房人承當(dāng)民事責(zé)任，從而喪失了商機。同時，廣告宣傳的“承諾性該當(dāng)引起開發(fā)商的注重，一旦該等文件作為合同附件，廣告即構(gòu)

9、成合同條款的一部分，開發(fā)商將能夠因無法實現(xiàn)廣告內(nèi)容而承當(dāng)違約責(zé)任。這種對“承諾性的注重表達在一些地方規(guī)定中，如上海市房地資源局2001年2月26日發(fā)布的規(guī)定，廣告、售樓書、樣品房與實踐情況不符的，開發(fā)商該當(dāng)返還購房者支付的定金。此外，對于一些特殊問題也出現(xiàn)了專門的規(guī)定。如規(guī)定，對于預(yù)售商品房，開發(fā)商獲得預(yù)售答應(yīng)證后才可進展宣傳，并且在廣告中應(yīng)注明預(yù)售答應(yīng)證。2、對購房人悔約產(chǎn)生的訂商定金的處置問題。在有關(guān)定金的商定和處置上，需求留意如下幾個問題：1商定規(guī)范化?！岸ń鹗菗?dān)保法的特定概念，表述和含義該當(dāng)明晰。實際中，通常是由開發(fā)商提供的格式文本，開發(fā)商經(jīng)常將“定金寫作“訂金“預(yù)訂金“留置金“擔(dān)保金

10、“保證金“訂約金等方式，這就容易產(chǎn)生對該款項了解上的誤解，按照對格式條款的有關(guān)規(guī)定，一旦就此產(chǎn)生爭議，法院將作出不利于開發(fā)商的解釋。同時，根據(jù)2000年12月13日實施的，“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有商定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)益的，人民法院不予支持?？梢?，僅僅寫明“定金一詞尚缺乏以適用定金罰那么，當(dāng)事人還該當(dāng)在中寫明定金罰那么的全部內(nèi)容。2購房人悔約的處置。購房人因悔約而拒不簽約的情形經(jīng)常發(fā)生。思索到司法實際中有注重維護小業(yè)主的傾向，開展商該當(dāng)盡能夠地掌握對方違約、己方?jīng)]有過錯的充分證據(jù)，從而使適用定金罰那么有理有據(jù)?？梢?定金案為例3、售房合同中有

11、關(guān)租金報答或其他方式投資報答的合法性問題。2001年6月1日實施的規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未開工商品房。可見，開發(fā)商在做期房售后包租時一定要留意符合開工條件，否那么合同無效。4、其它有關(guān)問題。1補充條款的合法性問題。一些開發(fā)商在制造補充條款時，希望盡量減輕本人的義務(wù)，因此會導(dǎo)致一些商定與現(xiàn)行規(guī)定相抵觸，問題較為突出的是保修責(zé)任。2對于購房人違約導(dǎo)致合同解除后，開展商與按揭銀行關(guān)系的處置問題。3對于轉(zhuǎn)租合法性確實定。4對于租房人拒付租金，不知去向，對房屋內(nèi)遺留物的處置。五、物業(yè)管理階段1、對于

12、業(yè)主管理委員會的性質(zhì)與職能的認識。業(yè)主管理委員會是由業(yè)主大會或者業(yè)主代表大會選舉產(chǎn)生，是在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)代表全體業(yè)主對物業(yè)實施自治管理的組織。業(yè)主委員會的職能是維護全體業(yè)主的合法權(quán)益。2、在相鄰關(guān)系糾紛、建筑物區(qū)分一切權(quán)即全體業(yè)主對公共部位不可分割的一切權(quán)，物業(yè)管理的角色和職能。以*糾紛為例3、關(guān)于車輛控制的問題。舉例：車輛在小區(qū)內(nèi)停車時被盜或毀壞，物業(yè)公司應(yīng)否承當(dāng)賠償責(zé)任。物業(yè)公司對被盜損車輛承當(dāng)賠償責(zé)任的根底主要是保管合同。假設(shè)物業(yè)公司與業(yè)主之間未構(gòu)成保管關(guān)系，對車輛的被盜或損壞亦無過錯的，不承當(dāng)賠償責(zé)任。物業(yè)公司在小區(qū)內(nèi)辟出專門區(qū)域供小區(qū)業(yè)主停放車輛，并收取一定數(shù)量的費用，假設(shè)根據(jù)雙方簽定的“物業(yè)管理合同或其他專門的車輛停放商定，不能得出雙方之間已構(gòu)成保管合同關(guān)系的，物業(yè)公司不承當(dāng)保管的法律責(zé)任。但是物業(yè)公司在管理過程中確有過錯，且此過錯直接導(dǎo)致了車輛被盜或損壞，那么該當(dāng)承當(dāng)侵權(quán)的法律責(zé)任。保管責(zé)任是一種合同責(zé)任，屬于無過錯責(zé)任；而侵權(quán)責(zé)任是過錯責(zé)任，須符合侵權(quán)行為構(gòu)成要件?；谏鲜龇稍恚槍δ壳靶^(qū)內(nèi)