如何認定建設工程合同效力和主體

1、.PAGE ：.；PAGE 12如何認定建立工程合同效能和主體建立工程合同糾紛案件由于專業(yè)技術性較強，涉及面廣，不少法院和審問人員普遍感到存在極大的審理難度。主要緣由在于建立工程合同的主體確認比較復雜;合同內(nèi)容涉及到國家關于固定資產(chǎn)投資的宏觀調(diào)控政策和根本建立管理的各個方面;雙方爭議的現(xiàn)實往往需求有關專業(yè)部門的技術鑒定;實體處置要遭到一系列建立法規(guī)，如建筑法、合同法、土地管理法、招標招標法、城市規(guī)劃法等法律以及國務院行政法規(guī)及其配套規(guī)章的調(diào)整。所以，無論從證據(jù)來信、現(xiàn)實認定還是適用法律都與其他案件相比存在一定特殊性。一、關于建立工程合同的特殊性所謂建立工程合同，根據(jù)第269條的規(guī)定，是指承包人

2、進展工程建立，發(fā)包人支付價款的合同。建立工程合同本質(zhì)上屬于承攬加工合同，但由于建立工程事關國家和人民的財富人身平安，關系到國計民生，且具有公共性、危險性和風險性，因此，將該建立工程合同作為一種獨立合同加以規(guī)定，并對建立工程合同規(guī)定了許多強迫性和制止性內(nèi)容。在審問實際中，掌握和準確地了解這些規(guī)定是非常必要的，有助于正確審理好建立工程合同糾紛案件，由于這些特殊規(guī)定還關系到建立工程合同的成立、生效以及實體處置問題。1.國家對建立工程的主體實行答應制度，要求承建工程的人必需具備相應的資質(zhì)條件。、雖然沒有對建立合同的主體資歷直接作出限制性規(guī)定，但由于建立工程投資大、周期長、質(zhì)量要求高，因此，國家對建立工

3、程合同的主體實行答應制度，要求從事工程建立的主體必需具備經(jīng)國家有關部門核定的相應的資質(zhì)等級條件。也就是說，從事建筑活動的施工企業(yè)、勘察單位、設計單位、工程監(jiān)理單位以及工程造價咨詢單位等均必需是法人，還要具有符合國家規(guī)定的注冊資本、有與從事建筑活動相順應的法定執(zhí)業(yè)資歷的專業(yè)技術人員、有從事相關建筑活動所必需的技術配備以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。建立工程承包人不具備上述條件，所簽署的建立工程合同是無效的。這在中已有明確規(guī)定。對工程總承包的施工企業(yè)，還必需具有一級或者二級建筑工程資質(zhì)。但對建立單位或者發(fā)包人能否必需具備法人資歷，法律沒有明確規(guī)定。過去我們根據(jù)國務院的規(guī)定，普通要求建立單位或者發(fā)

4、包人也該當具備法人資歷，否那么，所發(fā)包的合同無效。但如今看來，這項規(guī)定不符合現(xiàn)實情況，在實際中，存在許多不具備法人資歷的其他社會組織，甚至一些經(jīng)過授權的暫時性機構發(fā)包工程，但這些組織屬于民事訴訟法規(guī)定的具有獨立的財富，可以對外承當民事責任的情形。因此，對他們所簽署的建立工程合同，只需不存在其他無效的情形，也該當認定有效，況且、均沒有對發(fā)包人的資歷作出制止性規(guī)定。對承建鄉(xiāng)村居民低層住宅的合同，普通視為承攬加工合同，不屬于建立工程合同的范疇，它是由具備建筑工匠資歷的人承當?shù)摹?.建立工程合同具有一定的方案性和程序性特征。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制確實立，意思自治、合同自在等原那么日漸為法律所維護和弘

5、揚，合同的訂立和履行主要由當事人自主決議，但由于工程建立對國家和社會生活的方方面面影響比較大，關系到國家利益和社會公共利益。因此，國家對根本建立工程需求實行方案控制和有效管理，這是實現(xiàn)經(jīng)濟高速、穩(wěn)定開展的重要措施。由于，根本建立是國家進展固定資產(chǎn)投資的主要方式，也是衡量國民經(jīng)濟增長率的重要目的，假設國家不對建立工程工程加以方案調(diào)控，呵斥固定資產(chǎn)投資戰(zhàn)線過長，規(guī)模過大，容易引發(fā)經(jīng)濟過熱和泡沫經(jīng)濟景象。因此，根本建立工程合同要遭到國家方案的制約。這是建立工程合同與其他合同的一個顯著特征。建立工程合同的程序性要求從事建立工程必需嚴厲按照國家規(guī)定的審批權限和程序確定建立工程，工程施工需求開工報告，艱苦

6、建立工程需求按照規(guī)定招標招標。合同的簽署、履行、終止都要按照法律規(guī)定的程序進展，如發(fā)包人和承包人必需國家方案義務書簽署合同;變卦設計和工程造價必需履行相應的審批手續(xù);實行招標招標的建立工程必需在完成招標招標，擇優(yōu)選擇承包人后，才干簽署合同。此外，建立工程合同還得遭到國家宏觀政策的調(diào)整，如國家需求緊縮投資規(guī)模，調(diào)整投資構造，必需停建、緩建的工程，合同不得再履行。雖然隨著社會主義市場經(jīng)濟的開展，投資主體和渠道多元化。但建立工程的方案性和程序性并未改動，依然要進展建立工程的可行性研討、立項規(guī)劃審批、設計開工等。對于方案外的建立工程工程，當事人不得簽署建立工程合同。 還規(guī)定，國家艱苦建立工程合同，該當

7、按照國家規(guī)定的程序和國家同意的投資方案、方案義務書和可行性研討報告等文件訂立。沒有按照這一規(guī)定訂立的建立合同應屬于無效。3.建立工程合同該當采用書面方式。這是第270條明確規(guī)定的。之所以規(guī)定建立工程合同必需采用書面方式，這是由建立工程合同的特點決議的，也表達了國家對根本建立工程監(jiān)視管理的要求。建立工程周期長、內(nèi)容復雜、涉及面廣，普通短期內(nèi)都不能即時清結(jié)。所以，必需對當事人雙方的權益義務和責任作出詳細明確的商定，才干保證合同內(nèi)容確實定性和順利的履行，才干保證建立工程的質(zhì)量，也才干保證國家對根本建立的規(guī)劃及投資規(guī)模的控制。書面方式是建立工程合同成立的方式要件。規(guī)定的書面方式，是指以文字表現(xiàn)當事人所

8、訂合同的方式。合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的方式，都是合同書面方式的詳細表現(xiàn)。建立工程合同以上述方式訂立，都應認定符合法律的規(guī)定。對于沒有采取書面方式訂立的口頭建立工程合同的效能，該當根據(jù)第36條的規(guī)定予以確定，即當事人未采用書面方式但曾經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。否那么由于不符合法律規(guī)定的合同方式要件，普通應認定為合同不成立。但建立工程工程曾經(jīng)完成，又得到有關部門贊同的，也可以按照有效處置。為規(guī)范建立工程合同的書面內(nèi)容，國家工商局和建立部于1991年結(jié)合制定了，為發(fā)包人和承包人簽署建立工程合同提供了參考根據(jù)。對于當事

9、人簽字認可的建立工程合同，當事人沒有重新商定，可以參照該示范文本處置。此外，合同法還對建立工程合同的條款作了規(guī)定，如工程范圍、建立工期、中間交工工程的開工和開工時間、工程質(zhì)量、工程造價、資料和設備供應責任、撥款和結(jié)算、開工驗收以及質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期等。假設建立工程合同欠缺法律規(guī)定的一些主要條款，該當認定合同不成立。二、關于建立工程合同效能的認定正確認定建立工程合同的效能是正確處置建立工程合同糾紛的首要問題。由于建立工程涉及的范圍比較廣泛，我國目前對工程建立市場管理的法律法規(guī)還不一致。有些法規(guī)和規(guī)章還帶有濃重的方案經(jīng)濟顏色;與市場經(jīng)濟的運轉(zhuǎn)規(guī)那么不相符合。更由于建立工程合同的主體較為復雜，

10、合同內(nèi)容涉及到根本建立的各個方面和環(huán)節(jié)，專業(yè)技術性強，因此，導致認定建立工程合同的效能比較困難。當前，審問實際中存在的突出問題是，按照普通民事合同的規(guī)范認定建立工程合同的效能，而沒有留意此類合同的特殊性，如合同主體能否具有相應的資質(zhì)條件;合同內(nèi)容能否符合根本建立法規(guī)、投資法規(guī)、規(guī)劃法規(guī)以及建筑管理法規(guī)等。確認建立工程合同的效能，該當根據(jù)合同法和最高人民法院關于適用合同法的解釋以及其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。同其他合同效能的認定一樣，地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及政府規(guī)章均不能作為確認合同效能的根據(jù)。但是有些部門規(guī)章是在法律的根底上制定的，是法律規(guī)定的詳細延伸和細化，如建立部對施工企業(yè)的資質(zhì)等級的規(guī)定就

11、屬于強迫性的，在確定合同承包人主體資歷時，要根據(jù)該規(guī)定確定與建立工程相順應的資質(zhì)等級。根據(jù)建筑法、合同法的規(guī)定，結(jié)合審問實際，審查建立工程合同的效能要留意以下幾點：一是審查發(fā)包人和承包人能否具有建立和施工的資歷。對于發(fā)包人的建立資歷，主要是一些艱苦的建立工程工程，發(fā)包人能否是方案機關同意的建立單位，發(fā)包人能否獲得了有關部門的方案義務書，能否辦理了工程、土地、規(guī)劃審批，屬于法律規(guī)定必需招標招標的建立工程工程，發(fā)包人能否是招標人。對承包人的資歷，一要看法人營業(yè)執(zhí)照，其能否具備法人資歷，能否具有履行合同的才干;二要看資質(zhì)證書，所承包的工程能否與該企業(yè)的資質(zhì)等級相符合;三要看施工答應證，能否按照的規(guī)定

12、辦理了施工答應手續(xù)。需求經(jīng)過招標招標簽署合同的，能否按照的規(guī)定，承包人是中標人。不符合上述條件的當事人所簽署的合同普通應認定無效。二是審查建立工程合同的內(nèi)容能否符合法律法規(guī)的規(guī)定。首先，審查合同所商定的工程工程能否由有關部門下達了方案義務書，查看一下有關部門的批文。按照規(guī)定，未經(jīng)有關部門審批的工程工程，發(fā)包人不得發(fā)包，承包人不得施工，據(jù)此所簽署的合同無效。其次，審查合同商定的合同總造價、建筑面積、規(guī)格規(guī)范、雙方審查的施工圖等能否與投資方案和同意的初步設計文件相符。第三，審查合同商定的工程工程能否符合國家的產(chǎn)業(yè)政策，能否屬于國家明令緩建、停建的工程。最后，審查合同商定的工程工程能否屬于違章建筑，

13、有無躲避法律的行為。三是審查當事人簽署合同時的意思表示能否真實。四是審查簽署合同能否經(jīng)過了必要的程序。如該當經(jīng)過招標招標承包的工程工程能否辦理了招標招標手續(xù);跨地域承攬工程工程的能否辦理了工程承包答應證(不能作為認定合同效能的條件)。經(jīng)過審查，發(fā)包人與承包人簽署的建立工程合同凡是具有以下情形的，該當認定建立工程合同或者相關條款無效：1.承包人不具有相應的資質(zhì)條件，即按照的規(guī)定，建筑施工企業(yè)不具有建筑施工的資質(zhì)等級或者超越資質(zhì)登記承攬工程所簽署的合同都是無效的。但是承包人超越資質(zhì)證書等級與發(fā)包人簽署建立工程合同，施工中，承包人的資質(zhì)證書等級與法律規(guī)定的承攬工程相符，應認定建立工程合同有效。2.不

14、具有相應資質(zhì)條件的第三人借器具有相應資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義與建立單位簽署的建立工程合同。主要有一些不具備相應資質(zhì)等級的建筑施工企業(yè)掛靠在具有建筑施工資質(zhì)等級的企業(yè)，以被掛靠企業(yè)的名義簽署的合同以及一些建筑施工企業(yè)的分支機構不具備相應的資質(zhì)等級，以該企業(yè)的名義簽署的合同。假設建筑施工企業(yè)具有相應的資質(zhì)條件，以本人的名義承攬工程并對工程質(zhì)量擔任，交給其分支機構詳細施工的建立工程施工合同，不宜認定為無效。3.招標招標法規(guī)定必需招標的建立工程工程未實現(xiàn)招標的。招標招標是我國法律規(guī)定的一些艱苦建立工程工程所必需進展的程序。對法律規(guī)定該當按照招標招標的方式選定承包人的建立工程工程，沒有采用這種方式所簽

15、署的建立工程合同，應視為違反了法律規(guī)定的強迫性生效條件，自然所簽署的合同無效。按照第16條的規(guī)定，“建筑工程發(fā)包與承包的招標招標活動，該當遵照公開、公正、公平競爭的原那么，擇優(yōu)選擇承包單位。對建筑工程招標招標的方式和程序作出了詳細規(guī)定。審問實際中，對于需求經(jīng)過招標招標的方式簽署建立工程施工合同的，沒有按照該程序進展，應認定所簽署的合同無效。假設發(fā)包人與承包人就同一建立工程簽署了兩份或者兩份以上的工程價款、工期、質(zhì)量規(guī)范等不一致的建立工程合同，其中經(jīng)過招標招標簽署的合同有效，未經(jīng)過招標招標簽署的合同，實踐履行的，也應視為有效。4.發(fā)包人未辦理建立用地審批手續(xù)或者建立工程規(guī)劃審批手續(xù)的，所簽署的建

16、立工程合同無效。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，發(fā)包人發(fā)包工程必需具備土地運用權證和規(guī)劃答應證，即發(fā)包人進展工程工程建立，該當按照的規(guī)定辦理土地運用權的征用、出讓手續(xù)，獲得土地運用權，才干進展工程建立，否那么，所進展的工程工程不具有合法性。簽署合同時，沒有辦理建立用地審批手續(xù)，但產(chǎn)生糾紛后，起訴前補辦的，或者經(jīng)過有關部門同意的，也可以認定合同有效。此外，進展建立工程還必需符合規(guī)劃法律的要求，按照的規(guī)定辦理建立工程規(guī)劃答應證。審問實際中，還需留意以下幾種情況：第一，承包人無運營范圍、超越運營范圍或者未在施工當?shù)剞k理施工答應證，其所簽署的建立工程合同的效能認定問題。工程建立不僅關系到當事人的利益，也關系到

17、國家利益和社會公共利益，所以國家對工程建立實行監(jiān)視管理。承包人工程建立必需有從事工程建立的運營范圍，非建筑企業(yè)不能承攬建立工程，否那么，所簽署的工程建立合同應依法確以為無效。這與普通民事合同是不同的。對超越企業(yè)的資質(zhì)等級所限定的運營范圍承攬工程所簽署的合同效能如何認定該當區(qū)別情況進展處置。雖然，我國建筑企業(yè)的資質(zhì)等級是根據(jù)其注冊資金、專業(yè)技術人員、技術配備程度和已完成的建筑工程業(yè)績等目的來劃定的，但是建筑企業(yè)資質(zhì)等級證書是行業(yè)主管部門對建筑企業(yè)級別所作的靜態(tài)定性，而企業(yè)運營是一個動態(tài)變化的過程，部分建筑企業(yè)在行業(yè)主管部門核定資質(zhì)等級時不具備承攬某項工程的才干，但在以后的開展中，其人員構成、自有

18、資金、配備程度實踐上曾經(jīng)到達了承攬某項工程所要求的企業(yè)級別，不應以企業(yè)的資質(zhì)證書限定的級別與工程要求不符認定合同無效。假設簽署合同時，承包人未到達承攬工程所要求的資質(zhì)等級但確實具備了承攬某項工程的技術才干，起訴前當事人更正了其資質(zhì)證書或者獲得行業(yè)主管部門同意的，可以認定合同有效。外地建筑施工企業(yè)異地施工未辦理施工答應證，是違反建筑市場管理法規(guī)的行為，可以責令該企業(yè)補辦施工答應證手續(xù)，即使不補辦手續(xù)，也是行業(yè)主管部門行政處分的問題，不能據(jù)此認定所簽署的合同無效。第二，建立工程合同的發(fā)包人或者承包人的下屬機構或者分支機構簽署的合同效能問題。在實際中，代表發(fā)包人對外簽署合同的，往往是該單位基建職能部

19、門，或者合同上蓋有單位辦公室的印章，而承包人的分支機構也往往以其名義對外承攬工程。發(fā)包人或者承包人的下屬機構是該單位的職能部門，對外簽署的合同代表該單位。部分承包人的分支機構不僅經(jīng)過工商部門登記，而且也具備一定的技術施工力量，也有對外承當民事責任的才干，因此，建立工程合同當事人的職能部門和分支機構對外簽署的建立工程合同不應以主體不適格為由確以為無效合同。第三，建筑掛靠企業(yè)對外簽署的建立工程合同的效能認定問題。建筑企業(yè)掛靠運營主要是資質(zhì)掛靠，是指公民個人、個體工商戶、個人合伙或者私營企業(yè)與集體建筑企業(yè)，或集體建筑企業(yè)與國有建筑企業(yè)商定，掛靠運營者以被掛靠企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書或者名義從事消費運

20、營活動的一種方式。建筑行業(yè)的掛靠運營是當前建筑市場中普遍存在的景象，如個體建筑隊掛靠某一集體建筑企業(yè)，由該企業(yè)申報資料，成立為集體建筑企業(yè)的“第X施工處或隊，然后以該施工隊的名義對外承攬工程。通常情況下，掛靠企業(yè)都是自主運營，被掛靠企業(yè)收取一定的管理費，但不對掛靠企業(yè)進展管理;也有被掛靠企業(yè)向掛靠企業(yè)提供業(yè)務引見信、合同書、銀行帳號等，并為掛靠企業(yè)*、代為建帳、代征國家稅收，掛靠企業(yè)以被掛靠企業(yè)對外承攬工程，并向被掛靠企業(yè)交付一定數(shù)額的保證金或者管理費。對于掛靠運營所簽署的建立工程合同，原那么上應認定是不合法的，但不能一概而論，應詳細情況詳細分析。掛靠企業(yè)假設是以被掛靠企業(yè)的名義簽署的工程合同

21、，而掛靠企業(yè)沒有相應的資質(zhì)條件，或者所承攬的工程與本人的企業(yè)級別和資質(zhì)等級不符，該當認定所簽署的合同無效，由此呵斥的損失，應由掛靠企業(yè)與被掛靠企業(yè)共同承當連帶責任。假設掛靠企業(yè)所承攬的工程與本人的資質(zhì)等級條件相符，而且掛靠企業(yè)具有完成施工義務的才干，普通不宜認定合同無效。第四，建立工程合同簽署的條件對合同效能的影響。建立工程未經(jīng)同意機關同意，或者違反國家同意的方案、預算或設計，擅自擴展建立規(guī)?；蛘咄顿Y額的，如何確認其合同效能呢?根據(jù)我國法律規(guī)定的根本建立程序，大多數(shù)建立工程合同都是國家和地方有關部門同意的根本建立方案和預算訂立的，假設違反了這一根本建立的程序，不能一概絕對認定無效，該當區(qū)分不同

22、情況作出不同的處置：對于該當根據(jù)國家同意的方案、預算和設計訂立的建立工程合同(如根據(jù)第273條規(guī)定，國家艱苦建立工程合同，該當根據(jù)國家規(guī)定的程序和國家同意的投資方案、可行性研討報告等文件訂立)，假設工程工程沒有有關部門同意的方案、預算和設計，普通應認定合同無效。由于工程未經(jīng)同意，那么該工程的建立就不合法，自然所簽署的合同也就喪失了合法根據(jù);對于建立工程合同簽署后，該工程工程獲得了合法的同意手續(xù)，且合同內(nèi)容不違反國家同意的方案和預算的，或者起訴前，該工程工程獲得了合法的同意手續(xù)，應認定合同有效。合同部分內(nèi)容與國家同意的方案、預算和設計不符的，不符的部分無效。三、關于建立工程合同糾紛案件的訴訟主體

23、在建立工程合同糾紛案件中，由于承包人遭到資質(zhì)等級的限制，以及建筑工程總分包和轉(zhuǎn)包的關系，導致合同主體和法律關系非常復雜，也是案件的訴訟主體呈現(xiàn)出復雜的情形。因此，正確確定合同糾紛的訴訟主體是處置好建立工程合同糾紛案件的關鍵。(一)借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照所簽合同的主體問題。由于勘察設計和建筑施工企業(yè)資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照是建筑行政主管部門和工商行政管理部門根據(jù)企業(yè)的技術力量、資金以及固定資產(chǎn)等情況對勘察設計和建筑施工企業(yè)綜合考評后依法核定的運營證書，是一個建筑企業(yè)民事行為才干的主要表達之一。因此，任何借用和出借資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照的行為均是違法的。借用方違法、違約的行為與出借行為存在一定的因果關系，因

24、不具有相應資質(zhì)條件的第三人借器具有相應資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽署的建立工程合同無效，因此呵斥的質(zhì)量缺陷或者其他損失，應列不具有相應資質(zhì)條件的第三人和具有相應條件的建筑施工企業(yè)為共同訴訟主體，并對發(fā)包人承當連帶責任。(二)建立單位內(nèi)部不具有法人資歷的職能部門或者分支機構所簽的合同主體問題。按照民法通那么的規(guī)定，建立單位內(nèi)部的職能部門或者分支機構不具有獨立的財富，不能獨立承當民事責任，沒有相應的民事權益才干和行為才干，因此，也就不能對外簽署建立工程合同。但實際中，不少建立工程合同是有這些職能部門簽定的，加蓋的也是職能部門的公章，如某單位的基建部門等。按照的規(guī)定，此類合同屬于效能待定合同，假設得到建立單位的追認或者贊同，那么為有效合同，否那么，那么為無效合同。但從訴訟主體上看，職能部門畢竟不能是建立工程合同法律關系的主體，不能獨立承當責任，因此，這類案件該當由建立單位作為當事人并承當民事責任。(三)實行總分包方法的工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。按照我國建筑法關于建立工程總分包方法的規(guī)定，總包企業(yè)必需完成建立工程的主體工程，對其他工程部分可以分包給其他建筑企業(yè)，但總包企業(yè)對整個建立工程的質(zhì)量擔任。在合同履行過程中，假設分包人與發(fā)包人發(fā)生糾紛，如何確定訴訟當事人。應區(qū)別不同情形加以處置：假設分包人是總包人的下屬企業(yè)，或者分包人與總包人存在隸屬關系