徇私舞弊不移交刑事案件罪的幾個法律適用問題

1、.PAGE ：.；PAGE 9徇私舞弊不移交刑事案件罪的幾個法律適用問題徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法該當移交司法機關清查刑事責任的不移交，情節(jié)嚴重的行為。該罪是一種新型的瀆職犯罪，是修正后刑法在瀆職犯罪中的新增條目，立法本意旨在打擊行政執(zhí)法部門任務人員窩藏、庇護部門執(zhí)法中涉及的刑事犯罪行為，處理行政執(zhí)法人員以罰代刑的違法景象。該類犯罪系有一定職權的國家機關任務人員所為，其危害程度是直接損害黨和政府籠統(tǒng)，要挾著國家的出路和命運，社會危害性比普通刑事案件更大，故應予以從寬大罰，但由于對此罪名的認識了解不同，實際中常產(chǎn)生分歧，使此類犯罪行為不能得到及時有效的打擊。本文筆者

2、擬將結合有關案例及司法實際從進一步完善刑事立法的角度分析討論徇私舞弊不移交刑事案件罪的幾個相關問題。一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體問題第402條規(guī)定：行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法該當移交司法機關清查刑事責任的不移交，情節(jié)嚴重的處三年以下有期徒刑，呵斥嚴重后果的處三年以上七年以下有期徒刑。按照上述規(guī)定，徇私舞弊不移交刑事案件的行為是犯罪行為，從其特征上看，本罪主體是特殊主體，即：行政執(zhí)法人員，非行政執(zhí)法人員徇私舞弊不移交刑事案件的不構本錢罪。行政執(zhí)法人員是指依法具有行政處分權的行政機關中承當執(zhí)法(主要是指行政處分)任務的有關人員。包括：公安、審計、工商、稅務、海關、技術監(jiān)視、衛(wèi)生等，而在這一

3、主體范圍中卻沒有將紀檢監(jiān)察機關任務人員納入其中，明確規(guī)定，紀律檢查機關是中國共產(chǎn)黨對黨員、黨員干部和黨的組織遵守黨紀國法的情況進展監(jiān)視、教育、檢查和執(zhí)行紀律的職能機關，其職能就是維護黨紀國法，純真黨的組織，保證黨的團結和一致，穩(wěn)定和加強黨的組織，可見，紀律檢查機關任務人員不同于行政執(zhí)法人員。明確規(guī)定，監(jiān)察機關是人民政府行使監(jiān)察職能的機關，按照本法對國家行政機關，國家公務員和國家行政機關任命的其他的人員實施監(jiān)察，監(jiān)察機關的權限主要是檢查和調查違反行政紀律的行為，并根據(jù)檢查、調查結果依法做出監(jiān)察決議或提出監(jiān)察建議。監(jiān)察機關是政府的職能部門屬國家行政機關，但它不同于普通的行政機關，本身不具有行政權，

4、但具備對行政執(zhí)法機關執(zhí)法行為依法進展監(jiān)察和檢查權益，由此可見，監(jiān)察機關任務人員不是行政執(zhí)法人員。根據(jù)的法無明文規(guī)定不為罪的原那么，上述中紀檢、監(jiān)察機關任務人員的行為只能以為是違法行為，構不成犯罪，由于此類事情假設發(fā)生行政執(zhí)法人員身上，即可構成徇私舞弊不移交刑事案件罪。紀檢、監(jiān)察機關任務人員對違反黨紀，政紀的黨員干部違紀案件進展了大量查處，對于構成犯罪的按照有關規(guī)定移交司法機關立案偵查，司法實際中，也確有部分構成犯罪的該當移交司法機關而沒有移交的案件，把刑事案件當做違紀案件處置，這顯然違背了法律規(guī)定，有放縱犯罪之嫌，情節(jié)嚴重的應構成犯罪，但是構成何種犯罪，很難確定把握，定徇私舞弊不移交刑事案件罪

5、，因紀檢、監(jiān)察機關任務人員不是行政執(zhí)法人員，不符合該罪的主體要求，定其他罪又不符合該罪的行為特征。為了表達法律的嚴肅性和公正性，健全和完善我國現(xiàn)行的刑事法律制度，筆者建議對第402條做出司法解釋，明確規(guī)定402條的犯罪主體為特殊主體，即行政執(zhí)法人員包括紀檢、監(jiān)察機關任務人員?；蛘邔⒌?02條修正為：行政執(zhí)法人員徇私舞弊對依法該當移交司法機關清查刑事責任的不移交，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑;呵斥嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，紀檢、監(jiān)察機關任務人員犯前款罪的，按照前款規(guī)定處分。二、徇私舞弊罪的犯罪對象問題根據(jù)第402條規(guī)定，最高人民法院和最高人民檢察院分別經(jīng)過司法解釋將該條規(guī)定的犯罪

6、罪名確定為徇私舞弊不移交刑事案件罪。從此罪名上看，似乎本罪的犯罪對象即行政執(zhí)法人員不移交的對象為刑事案件是沒有疑問的。然而，在司法實際中，對本罪的犯罪對象的界定出現(xiàn)了較大爭議，主要有兩種觀念：第一種觀念以為本罪犯罪對象只能是犯罪嫌疑人，沒有犯罪嫌疑人的案件不是本罪對象;第二種觀念以為本罪犯罪對象是刑事案件，不僅包括有犯罪嫌疑人的刑事案件，也包括犯罪嫌疑人未確定時的刑事案件。對本罪犯罪對象的界定直接影響了罪與非罪的認定。由于在很多情形下，刑事案件雖然存在，但犯罪嫌疑人卻不在案或尚未確定，而本罪犯罪嫌疑人即行政執(zhí)法人員卻實施了徇私舞弊不移交的行為。以第一種觀念來判別，此種情形因不具備本罪所要求的犯

7、罪對象，不能構成犯罪。顯然從條件限制角度來看，第一種觀念較這第二種觀念要嚴;從打擊廣度來看第一種觀念較之第二種觀念要窄。有人以為，應以從嚴把握的原那么而采用第一種觀念，也有人以為應從有利于打擊犯罪角度而采用第二種觀念。筆者以為，這些看法都有失偏頗。確定徇私舞弊不移交案件罪的犯罪對象應本著罪刑法定的原那么，從第402條的條文規(guī)定的邏輯構造中歸納總結出本罪的犯罪對象。行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中對本人所處置的違法行為能否是犯罪行為應否清查刑事責任是應予知曉的，是必備的判別才干。而其處置對象確實存在著兩種方式，一是被證明實施了犯罪行為的犯罪嫌疑人，例如，被群眾扭送的盜竊犯罪分子;二是犯罪嫌疑人不能確定的

8、刑事案件，例如，喪失數(shù)額宏大錢款的失主的報案。當行政執(zhí)法人員徇私舞弊分別不移交上述兩種處置對象時，能否以為前種情形構成犯罪，而后種情形不構成犯罪呢?筆者以為不能，即本罪的犯罪對象是刑事案件，理由有以下三點。1、本罪立法本意是行政執(zhí)法人員徇私舞弊故意違背現(xiàn)實和法律，對嚴重違法犯罪行為，本應移交司法機關清查刑事責任，而以行政處分替代刑罰或者出于地方維護主義為徇單位私利對犯罪人網(wǎng)開一面，予以縱容庇護等等。從第402條規(guī)定上看，并未將刑事案件排除在不移交的對象之外。一種觀念以為該當移交司法機關清查刑事責任的對象只能是犯罪嫌疑人，由于只能對犯罪嫌疑人清查責任，而不能對案件清查責任。筆者以為，立法本意只能

9、表達在法律條文中，不能到法律規(guī)定之外去尋覓。雖然清查刑事責任的對象是人，但在此條文規(guī)定中將對依法該當移交司法機關清查刑事責任的做為對刑事案件的限定條件，亦無不可。在刑事案件中，有的案件需求清查刑事責任，有的案件不需求清查刑事責任。本罪的犯罪對象就是需求清查刑事責任的案件。另外，還該當對清查刑事責任做正確了解。清查刑事責任并不單單指對被告人定罪量刑、執(zhí)行刑罰，而是指從立案偵查、確定、查獲犯罪嫌疑人到對其審問、執(zhí)行刑罰的一個動態(tài)的、完好的過程。從沒有犯罪嫌疑人到確定、查獲犯罪嫌疑人，是清查刑事責任的應有內容。而第一種觀念顯然是對之進展了片面的、靜止的了解。筆者以為，在第402條的邏輯構造所表達的內

10、涵，并未排除刑事案件做為不移交的對象。由于刑事案件對犯罪嫌疑人的包容關系，該當將本罪犯罪對象表述為刑事案件即可。2、從犯罪嫌疑人與刑事案件的關系上看，二者是相互依存、不可分割的。二者的聯(lián)絡在于有犯罪嫌疑人就存在相應的刑事案件，即犯罪嫌疑人必然存在于刑事案件之中，相反，存在刑事案件卻未必有確定的犯罪嫌疑人。不難看出，犯罪嫌疑人被包容在刑事案件之中，犯罪嫌疑人是刑事案件的主體，有些刑事案件即使暫時沒有犯罪嫌疑人，但并非說可以不具備犯罪嫌疑人，只是尚未確定而已，刑事案件在客觀上是必然要存在犯罪嫌疑人的。因此，行政執(zhí)法人員對刑事案件的不移交，本質上也是對犯罪嫌疑人的不移交。3、從社會危害性的角度來看，

11、不移交犯罪嫌疑人與不移交刑事案件并無二致。例如，行政執(zhí)法人員徇私舞弊，以罰代刑，將犯罪嫌疑人只作罰款處分，使其免于被清查刑事責任，從犯罪嫌疑人的角度其本質是僅遭到較輕處分而未受該當?shù)奶幏?。而行政?zhí)法人員徇私舞弊對于犯罪嫌疑人未確定的同樣的刑事案件不移交卻是使作案的犯罪嫌疑人完全逃避了處分，未受任何處分，其社會危害性應該說至少不輕于前面的情形。而且，有些案件雖然犯罪嫌疑人未到案或不明確，由于行政執(zhí)法人員對其管轄區(qū)域較為熟習，能夠明知犯罪嫌疑人是誰，出于徇私動機，其完全可以不去查清現(xiàn)實，不移交案件，這樣的情形與不移交刑事案件無任何區(qū)別。假設將本罪的犯罪對象界定于犯罪嫌疑人，必然使本案(瀆職案件)犯

12、罪嫌疑人故意模糊或隱瞞原案犯罪嫌疑人，不移交刑事案件，從而逃避清查刑事責任。任何法律規(guī)定，其目的都是使同類性質、同樣社會危害性的行為得到無一例外地清查刑事責任，不能由于所用詞語的緣由而使部分行為得以規(guī)范，部分同質行為得以躲避，在立法精神的指點下對法律條文進展同一的了解或解釋是非常必要的。三、為牟取本單位私利能否屬于徇私情形徇私，即為了私情而做不合法的事，往往表現(xiàn)為貪圖錢財、貪圖女色、袒護親友、照顧關系、打擊報仇或者為徇其他私情私利。那么為牟取本單位私利能否屬于徇私呢 ? 實際中，一些該清查刑事責任的案件之所以未予移交司法機關，往往是由于個別執(zhí)法機關的指點為牟取本單位私利，搞以罰代刑而呵斥的。這

13、種行為確實具有嚴重的社會危害性，既損害了國家機關籠統(tǒng)，也放縱了犯罪。但我們以為，雖然如此，也不能把為牟取本單位私利認定為徇私，更不能一刀切地將以罰代刑行為都作為徇私舞弊不移交刑事案件罪予以清查。對此， 1996 年全國人大常委會經(jīng)過的第 61 條明確規(guī)定：行政機關為牟取本單位私利，對該當依法移交司法機關清查刑事責任的不移交，以行政處分替代刑罰，由上級行政機關或有關部門責令糾正;拒不糾正的，對直接擔任的主管人員給予行政處分;徇私舞弊，庇護縱容違法行為的，對比刑法第 188 條的規(guī)定清查刑事責任。根據(jù)該條規(guī)定，對僅僅為牟取本單位私利，而未徇私舞弊的以罰代刑的行為，不清查刑事責任?？梢娫诹⒎ㄕ呖磥磲?/p>

14、私舞弊中的私是不同于單位私利中的私，即僅指個人的私情私利，而不包括小集體的私利，因此，為單位牟取私利并不屬于刑法所說的徇私情形。那么，該結論能否與最高人民檢察院的司法解釋相矛盾呢 ?在有關徇私舞弊不移交刑事案件案中規(guī)定，涉嫌以罰代刑、放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進展違法犯罪活動的，應予立案。那么，能否由此闡明該解釋對以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人的，都以為是徇私舞弊，要求一概按徇私舞弊不移交刑事案件罪處置呢 ? 該解釋在此所列的情形，只是行為的客觀方面而已，并未涉及客觀方面，如該解釋有關徇私舞弊不移交刑事案件應予立案的第一種情形，是對依法能夠判處 3 年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不

15、移交的。這顯然也是指行為的客觀方面，而未提及客觀方面。要構本錢罪，除了客觀方面具備該解釋所列舉的情形之一外，還必需在客觀方面具備徇私舞弊的動機。因此，主張徇私舞弊不包括為單位謀利益的觀念，與高檢的解釋是一致的，二者并不矛盾。普通說來，認定某種故意犯罪，并不需求查明行為人的詳細目的和動機，但是，當刑法分那么有明文規(guī)定時，特定的犯罪目的或犯罪動機便是構成某種犯罪的必備要件。徇私舞弊不移交刑事案件罪就是這種情況，它要求行為人客觀上須出自直接故意，且必需具有徇私的客觀動機，徇私是成立該罪的必要構成要件。關于徇私如何了解，司法實際中存在不同看法：一種意見以為，1996年最高人民檢察院中曾規(guī)定，徇私舞弊中

16、的私包括為牟取單位或小集體不正當利益。1 9 9 9年最高人民檢察中，包括直接擔任的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴重的行為。因此，徇私不僅包括徇個人私情、私利，還包括徇單位之私、徇小團體之私。另一種意見以為，1996年最高人民檢察院的上述解釋在1997年刑法修正后不宜再適用，且2 0 0 3年最高人民法院中以為，關于徇私舞弊型瀆職犯罪的徇私應了解為徇個人私情、私利。因此，徇私只包括個人私情、私利。筆者以為，第二種了解符合刑法條文之規(guī)定，理由在于：首先，從刑法解釋實際的角度出發(fā)，徇私不應包括徇單位之私。從刑法意義上講，普通以為，單位是指依法設立，有必要的財富或

17、經(jīng)費，有本人的組織機構和場所，能獨立承當民事責任的社會組織，包括法人單位和非法人單位，包括公司、企事業(yè)單位、機關、團體?？梢?，刑法中的單位是與自然人個人相對應的術語。而據(jù)文字釋義，私有三層含義：個人的，跟公相反、為本人的;而不公開，不合法;暗地里，偷偷地。因此將私與單位相關聯(lián)稱為單位之私，應該說不符合刑法用語的邏輯性，而將徇私中的所謂私情、私利與單位利益相對應，正是把握徇私內涵的正確界限。同時，假設可以將徇私了解為徇單位之私，那么刑法第一百六十九條規(guī)定的徇私舞弊低價折股、出賣國有資產(chǎn)罪，邏輯上將無法說通(為國有公司、企業(yè)的謀取單位利益與將國有資產(chǎn)低價折股和出賣是矛盾的)。因此，從追求概念用語一致性的體系解釋出發(fā)，徇私也不應包括徇單位之私。其次，為了本單位利益實施的違法犯罪行為，有相應的行政法規(guī)和刑法罪名予以規(guī)制。1 9 9 6年經(jīng)過的規(guī)定：行政機關為牟取本單位私利，對該當依法移交司法機關清查刑事責任的不移交，以行政處分替代刑罰，由上級行政機關或有關部門責令糾正;拒不糾正的，對直接擔任的主管人員給予行政處分;徇私舞弊，庇護縱容違法行為的，對比刑法第188條的規(guī)定清查刑事責任。根據(jù)該條規(guī)定，對僅僅為牟取本單位私利，而未徇私舞弊的以罰代刑的行為，不清查刑事責任，只作行政處置。對于情節(jié)嚴重的，最高人民法院中規(guī)定：國家機關任務人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽