非法證據(jù)排除規(guī)則在公證中運(yùn)用探討

1、-. z目錄“非法證據(jù)排除規(guī)則在公證中運(yùn)用的探討從占有的分類窺視我國物權(quán)法之占有制度“非法證據(jù)排除規(guī)則在公證中運(yùn)用的探討省義烏市公證處 吳 劍 飛公證機(jī)構(gòu)在辦理許多公證業(yè)務(wù)尤其是在辦理保全證據(jù)公證時(shí)，許多時(shí)候如果不采取偷拍偷錄等秘密方式，公證員無法固定和提取證據(jù)，一旦涉訴法官對公證書認(rèn)定事實(shí)的真實(shí)性產(chǎn)生置疑時(shí)，公證員卻無法舉證自己所證明事實(shí)的真實(shí)性。但是采用偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)，公證書的合法性又會受到置疑。同樣，在民事訴訟中當(dāng)事人收集證據(jù)時(shí)也會遇到不采取偷拍偷錄等秘密方式也就無法有效收集證據(jù)。為此，許多國家在立法或司法實(shí)踐中先后確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則來對當(dāng)事人用采取偷拍偷錄等秘密方式收

2、集的證據(jù)的合法性進(jìn)展評判。筆者設(shè)想，如果能“非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)用到公證實(shí)踐中，也能很好地解決現(xiàn)行公證實(shí)踐中的一些困境。一、一些公證業(yè)務(wù)面臨的困境在目前的有些公證業(yè)務(wù)中，如果按照現(xiàn)有的程序規(guī)則，一旦公證書的效力被置疑，公證機(jī)構(gòu)根本沒有方法自己證明自己。這種困境在辦理送達(dá)行為保全證據(jù)公證中尤為突出。這種困境主要表現(xiàn)為：(一)在送達(dá)行為保全證據(jù)公證中，收受人的身份資料無法收集。在辦理直接送達(dá)的行為保全時(shí)，一般是公證員與申請人一起來到收受人的住所或者工作單位，由申請人直接將標(biāo)的物如現(xiàn)金、催款通知等交給收受人，公證員于是在公證書中這樣證明“茲證明(送達(dá)人)已于(時(shí)間)在(地點(diǎn))將(送達(dá)物品)送達(dá)給了(收

3、受人)。如果公證員沒有對整個(gè)送達(dá)過程進(jìn)展拍照、錄像或者錄音，則這份公證書至少會存在這樣的疑問：公證員如何證明自己見到的“收受人就是真正的“收受人，公證員如何證明自己確實(shí)與送達(dá)人一起找到收受人?因?yàn)樵趯?shí)際操作中，公證員很少會認(rèn)識收受人。在收受人拒收的情況下，公證員則很難能確定確認(rèn)該收受人的身份。此時(shí)收受人既不會主動提供明，也不會出具任何拒收證明，公證員根本無法收集到收受人拒收的證據(jù)。為此，許多公證機(jī)構(gòu)參照?民事訴訟法?中關(guān)于法院送達(dá)法律文書的規(guī)定，請求當(dāng)?shù)氐木游瘯?、村委會配合，由居委會、村委會出具收受人拒收的證明。但是，這又存在兩個(gè)問題：一是居委會、村委會出具的證明能有多少效力，本來就應(yīng)該由公證

4、機(jī)構(gòu)證明的事實(shí)現(xiàn)在反而需要居委會或村委會來證明作為法定證明機(jī)構(gòu)的公證處自己的行為。二是大多數(shù)情況下，許多居委會或村委會不愿意配合。但是，如果公證員采取隱蔽拍攝的方式，就可以把送達(dá)的地點(diǎn)和收受人的像貌或者聲音及交涉過程固定下來，根據(jù)這樣的證明材料出具的公證書是很難被推翻的。(二)債務(wù)清償期限屆至，債權(quán)人拒絕受領(lǐng)標(biāo)的而辦理提存公證時(shí)，無法取得債權(quán)人拒絕受領(lǐng)標(biāo)的的證明材料。?提存公證規(guī)則?第5、6、9條規(guī)定，提存人需要提供債權(quán)人拒絕受領(lǐng)的證明材料。其實(shí)按照民法學(xué)界的通說，此種情況下，提存只是一種保管行為。公證機(jī)構(gòu)只是法定的提存標(biāo)的物的保管機(jī)構(gòu)。該規(guī)定不僅加重了提存人的負(fù)擔(dān)，而且無形中增加了公證機(jī)構(gòu)的

5、執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在辦理這樣的提存公證時(shí)，如何收集債權(quán)人拒收的證據(jù)成為難題。公證機(jī)構(gòu)一般采用這兩種方式：一是讓先債務(wù)人去送達(dá)做個(gè)保全證據(jù)公證，然后再提存;二是讓債務(wù)人找債權(quán)人的鄰居或者債權(quán)人所在的居委會、村委會做證，出具證人證言證債權(quán)人拒收的事實(shí)。如果采取保全證據(jù)的方式，就存在這前文所分析的那種困境。如果采取第二種方式，在證據(jù)體系中證人證言的證明力比擬差，如果沒有其他證據(jù)相印證，證詞的真實(shí)性是很難認(rèn)定。但是如果采取隱蔽拍攝將債務(wù)人送達(dá)標(biāo)的物的過程拍攝下來，或者采用錄音的方式將債務(wù)人與債權(quán)人的通話容偷錄下來，現(xiàn)有的困難就迎刃而解了。也許有人認(rèn)為，法律授予公證書當(dāng)然的證據(jù)效力，除非有相反的證據(jù)予以推翻，在

6、辦理保全證據(jù)公證時(shí)，沒有必要錄音或拍照。在辦理有關(guān)送達(dá)的保全證據(jù)公證時(shí)，如果不采取拍照或錄音的方式，公證員就要用文字將所看到的和聽到的容記錄下來，其記錄的準(zhǔn)確性姑且不說，有些場景是無法用文字記錄下來的，況且，一旦記錄不準(zhǔn)確或與事實(shí)有出入時(shí)，公證書的效力就要受到合理置疑，公信力就要受到影響。目前，新型公證業(yè)務(wù)不斷出現(xiàn)，如果不采用非法證據(jù)排除規(guī)則，許多新業(yè)務(wù)就無法辦理。比方，夫妻一方申請對配偶的手機(jī)短信容進(jìn)展公證，許多公證處都以侵犯配偶的隱私權(quán)為由拒絕受理，但也有不少地方的公證機(jī)構(gòu)為手機(jī)短信出具保全公證書而被法院采用的案例。再如，申請人申請公證處對其與相對人的通話容和過程進(jìn)展公證，這就是典型的偷錄

7、行為，如果不適用非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)展評判，是無法受理的。還有，在出租人拒收租金提存公證中，承租人提供其與出租人交涉的錄音作為提存依據(jù)，公證處能否受理，等等。這些問題的出現(xiàn)，使我們不能無視非法證據(jù)排除規(guī)則的作用。二、我國民事訴訟立法對待以偷拍偷錄等秘密方式收集的證據(jù)的態(tài)度。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但關(guān)于該規(guī)則的原則和精神是存在的。在公證中采取偷拍、偷錄手段收集證據(jù)是否合法，我國的民事訴訟法、公證法以及相關(guān)的公證規(guī)則均沒有做出明確的表示，也沒有明確制止。但是我們可以從民事訴訟的有關(guān)司法解釋中可以判斷出，以偷拍偷錄等秘密手段取得的證據(jù)可以在民事訴訟中有限制地使用，從中可以看出，“

8、非法證據(jù)排除規(guī)則的有關(guān)精神還是存在的，這就為在公證中運(yùn)用“非法證據(jù)排除規(guī)則提供了法律根底。首先，我國相關(guān)的司法解釋已確立了，以偷拍偷錄等秘密方式取得的證據(jù)在民事訴訟中可以有限制地使用，表達(dá)了“非法證據(jù)排除規(guī)則的有關(guān)精神。以偷拍偷錄等秘密方式取得的證據(jù)能否做為證據(jù)使用，這就是“非法證據(jù)排除規(guī)則所討論的問題。根據(jù)我國相關(guān)司法解釋的規(guī)定，作為證據(jù)必須具備的“三屬性即客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。合法性是證據(jù)的“三屬性之一，缺乏證據(jù)的合法性，該所謂的證據(jù)就不能成為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，也就是要受到排除，不得使用。非法證據(jù)排除規(guī)則也就是來源于證據(jù)的合法性特征，證據(jù)的合法性具有多方面的含義，其中核心含義便是證據(jù)來

9、源的合法性，也就是證據(jù)收集的方法、手段和程序的合法性。在證據(jù)的合法性問題上，無論是大陸法系國家還是英美法系國家在法律規(guī)定和司法實(shí)踐上都為做出正面答復(fù)，均采取排除規(guī)則反射出其圍的方法，這就是所謂的“非法證據(jù)排除規(guī)則?？偟恼f來，國外對非法證據(jù)的證明力大多數(shù)采取排除態(tài)度，但是，隨著形勢的開展，目前有的國家開場有所松動。英國是最早確定非法物證可以作為定案的依據(jù)的規(guī)則。德國、法國等大陸法系國家也并不排斥非法所取得的物證。而是以的嚴(yán)重程度以及排除非法物證對國家利益的損害程度等情況，進(jìn)展利益均衡，同時(shí)賦予法官一定程度的取舍證據(jù)的自由裁量權(quán)。這種非法證據(jù)的態(tài)度從絕對地排除到限制地排除的趨勢，主要反響了人們在對

10、待非法所取得證據(jù)效力時(shí)，對實(shí)現(xiàn)訴訟的平安與自由的統(tǒng)一，在保障措施不能時(shí)時(shí)、事事統(tǒng)一，表達(dá)了社會普遍平安與個(gè)人自由的沖突。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但關(guān)于該規(guī)則的原則和精神是存在的。最高人民法院于1995年在給省高級人民法院的批復(fù)中，對民事訴訟中“非法證據(jù)排除規(guī)則做出過完整表述即“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。最高人民法院通過批復(fù)以消極的方式確立了排除規(guī)則。該司法界的反映來看，該解釋的排除標(biāo)準(zhǔn)對民事證據(jù)過于嚴(yán)厲，容規(guī)定不夠明確，對證據(jù)法總體上是消極的帶

11、有負(fù)面性。2002年最高人民法院公布?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定?第68條規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律制止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。這一規(guī)定反映了我國民事訴訟中對待非法取得的證據(jù)的態(tài)度從絕對地排除到限制地排除的轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變也為在公證中采取偷拍、偷錄等秘密手段收集證據(jù)提供了合法依據(jù)。其次，最高人民2002年10月12日公布的?關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?第八條規(guī)定“公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人說明身份的情況下，如實(shí)對另一方當(dāng)事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外。最高人民法院

12、首次以司法解釋的方式明確賦予了在公證中以“隱蔽方式取得證據(jù)的合法效力。如果沒有該解釋，以“隱蔽方式取得證據(jù)要受到排除。這一解釋不僅?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定?中確立的有關(guān)“非法證據(jù)排除規(guī)則的表達(dá)，進(jìn)一步明確了局部以秘密方式取得證據(jù)的證明效力，也為公證機(jī)構(gòu)辦理侵權(quán)產(chǎn)品證據(jù)保全公證，推動我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作做出了重要奉獻(xiàn)。從這兩部司法解釋的有關(guān)精神可以看出，在公證中正確的適當(dāng)?shù)挠邢拗频氖褂猛蹬耐典浀让孛苁侄问强梢缘?、合法的。三、在公證中運(yùn)用“非法證據(jù)排除規(guī)則的爭議及可行性、合法性分析由于我國的民事訴訟法沒有明確規(guī)定“非法證據(jù)排除規(guī)則，只是在最高人民法院公布的有關(guān)民事訴訟的司法解釋里看出有關(guān)該

13、規(guī)則的一些原則和精神，再者，我國的公證制度現(xiàn)在面臨改革，有關(guān)公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和公證員的身份等一些問題沒有達(dá)成共識，在這樣的條件下，如果在公證中引入“非法證據(jù)排除規(guī)則會遇到很多法律的空白，帶來很大的爭議，這些爭議直接影響到公證行為的合法性，影響到公證書的效力。這些爭議主要表現(xiàn)在以下幾方面：(一)民事訴訟中的“非法證據(jù)排除規(guī)則能否直接運(yùn)用到公證中。有人會認(rèn)為，民事訴訟制度和公證制度之間不存在著隸屬關(guān)系，兩者分別隸書兩個(gè)不同的法律部門，我國有關(guān)的公證規(guī)則或者有關(guān)公證的司法解釋都沒有明確規(guī)定在公證中可以運(yùn)用民事訴訟中的“非法證據(jù)排除規(guī)則，所以在公證不能運(yùn)用“非法證據(jù)排除規(guī)則。這種看法是不準(zhǔn)確的:首先，非

14、法證據(jù)排除規(guī)則既適用于訴訟中的取證行為，也適用于訴訟前的取證行為。而公證機(jī)構(gòu)依當(dāng)事人申請辦理保全證據(jù)公證業(yè)務(wù)也是民事訴訟法中規(guī)定的證據(jù)保全的重要組成局部，而且在辦理公證中，證據(jù)的收集主要由當(dāng)事人進(jìn)展，公證員只是對當(dāng)事人這一取證行為進(jìn)展公證，并對整個(gè)過程和結(jié)果進(jìn)展收集提取固定。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則既然能適用于當(dāng)事人自己的取證行為，則也就能適用于在公證員的監(jiān)視下的取證行為。其次，我國的民事訴訟立法對待以偷拍偷錄等秘密方式取得的證據(jù)的態(tài)度在從絕對地排除到限制地排除進(jìn)展轉(zhuǎn)變，“非法證據(jù)排除規(guī)則的有關(guān)精神是存在的。民事訴訟制度對民商事法律關(guān)系進(jìn)展調(diào)整和糾正的制度，是民商事法律糾紛最終和最后的解決方式。

15、而公證制度又恰恰是通過對民商事法律關(guān)系進(jìn)展證明一種預(yù)防性的法律制度，既能有效地預(yù)防民事糾紛，又能為所證明的法律事實(shí)相關(guān)連的民事糾紛進(jìn)展民事訴訟保存有關(guān)證據(jù)，因此，民事訴訟立法中的有些規(guī)定運(yùn)用到公證程序中來也是可行的。(二)在辦理保全證據(jù)公證中運(yùn)用偷拍偷錄是否合法。有些人認(rèn)為，公證的根本原則是真實(shí)性和合法性，偷拍偷錄屬于非法行為，因此在辦理保全證據(jù)公證中不能運(yùn)用偷拍偷錄手段進(jìn)展收集、提取和固定證據(jù)。按照非法證據(jù)排除規(guī)則的根本原理，在收集證據(jù)中，如果當(dāng)事人的證據(jù)收集的方法、手段和程序不在應(yīng)受排除的圍，則該證據(jù)就是合法證據(jù)。 公證取證的行為是由兩局部構(gòu)成的：一是由當(dāng)事人實(shí)施取證行為比方購置物品、送達(dá)

16、物品等;二是對此行為的實(shí)際完成和合法進(jìn)展予以公證。購置物品或送達(dá)物品是當(dāng)事人的民事活動，受民法保護(hù)。申請公證也是當(dāng)事人的合法程序性權(quán)利，具有公證法上的依據(jù)。公證機(jī)關(guān)在當(dāng)事人申請下，對以購置物品形式表現(xiàn)出來的取證行為作出真實(shí)性和合法性證明，是公證機(jī)構(gòu)的法定職能之一，也是合法有效的。因此，在公證員現(xiàn)場監(jiān)視下對當(dāng)事人的收集證據(jù)的行為進(jìn)展偷拍偷錄沒有違反制止性法律規(guī)定，也沒有侵犯他人合法權(quán)益或違背公序良俗原則，則該不在應(yīng)受排除的圍，即使有輕微該行為,該證據(jù)也是合法證據(jù)，因而其所收集的證據(jù)具有合法性，不屬于非法證據(jù)排除規(guī)則調(diào)整之列。(三)在辦理其他公證業(yè)務(wù)中，當(dāng)事人提供的偷拍偷錄的照片或者視聽資料能否作

17、為公證證明材料使用，作為公證機(jī)構(gòu)出具公證書的依據(jù)。比方在辦理房屋提存公證中，提存人提供了一份他與出租人的談話容的錄音，在錄音中出租人明確表示拒收租金，則這份錄音資料能否作為辦理提存公證中，債權(quán)人拒絕受領(lǐng)標(biāo)的物的證明材料使用。筆者認(rèn)為，公證員在查明該證據(jù)的收集方式不在非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定應(yīng)排除的圍，就是合法證據(jù)，符合?公證法?規(guī)定的證明材料真實(shí)、合法的要求，能作為公證事項(xiàng)的證明材料使用。(四)公證員和公證機(jī)構(gòu)的身份能否進(jìn)展偷拍偷錄。有些人認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)是代表國家行使證明權(quán)的機(jī)關(guān)，代表國家行使一種公權(quán)力，既然代表國家，公證員用偷拍偷錄方式進(jìn)展取證不符合公證員和公證機(jī)構(gòu)的身份，因而是非法的。?公證法

18、?公布以后，關(guān)于公證和公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)一直沒有行為統(tǒng)一的認(rèn)識。關(guān)于公證的性質(zhì)問題，在公證立法過程中曾有劇烈爭論，一種觀點(diǎn)認(rèn)為公證屬于國家公權(quán)力，公證機(jī)構(gòu)代表國家并經(jīng)國家法律授權(quán)行使國家公證職能;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公證權(quán)屬于社會權(quán)利，反對公證屬于國家公權(quán)力的觀點(diǎn)，即公權(quán)力分為國家公權(quán)力、社會公權(quán)力，公證屬于社會公權(quán)力;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，公證不是任何權(quán)力，而是一種證明法律效勞。但是，筆者認(rèn)為，?公證法?中關(guān)于公證的定義已逐步擯棄了權(quán)力說，表達(dá)出公證是一種法定證明職能，公證機(jī)構(gòu)是行使法定證明職能的機(jī)構(gòu)，公證員其實(shí)一種專家證人，其職責(zé)就是從社會公共利益的角度出發(fā)，站在客觀、公正、中立的立場上，通過運(yùn)用自己的

19、五官和思維對公證事項(xiàng)進(jìn)展的真實(shí)性進(jìn)展感知，并根據(jù)國家法律法規(guī)對所感知公證事項(xiàng)的合法性進(jìn)展判斷，通過發(fā)表公證詞為當(dāng)事人所申請公證事項(xiàng)的真實(shí)性和合法性進(jìn)展證明。在證據(jù)收集過程中，偷拍偷錄等秘密方式只是收集、提取、固定證據(jù)的一種方式，一般是由當(dāng)事人自己或者除公證員以外的其他人員進(jìn)展，公證員只是對偷拍偷錄的容是否與實(shí)際情況相符、偷拍偷錄過程中有沒有違反制止性法律規(guī)定、有沒有侵犯其他人的合法權(quán)益、有沒有違背公序良俗等證據(jù)收集的合法性進(jìn)展判斷，如果不在應(yīng)受非法證據(jù)排除規(guī)則排除的圍之，公證機(jī)構(gòu)才會出具公證書對該份證據(jù)的真實(shí)性和合法性進(jìn)展確認(rèn)。在這個(gè)過程中，公證機(jī)構(gòu)和公證員始終處于中立的立場上，維護(hù)的是社會正

20、義和社會公共利益，因此公證機(jī)構(gòu)和公證員對當(dāng)事人以偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)進(jìn)展證明是合法的。(五)如何確定非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。2002年最高人民法院公布的?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定?第68條的規(guī)定明確了兩個(gè)問題：非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除;什么是非法證據(jù)即非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該解釋設(shè)定了兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是看取證行為本身是否侵害了他人的合法權(quán)益;二是看取證行為本身是否違反了法律制止性規(guī)定。然而該規(guī)定對“侵害他人合法權(quán)益終究是那些權(quán)益仍然規(guī)定的模糊籠統(tǒng)，以及取證行為中是否只要到達(dá)“重大或“嚴(yán)重才構(gòu)成非法證據(jù)等問題不夠明確。這種模糊的規(guī)定給在辦理公證過程中使用偷拍偷錄等秘密方式取得的證據(jù)帶來一定的法律風(fēng)險(xiǎn)

21、。這就需要公證員具備一定的法律素養(yǎng)，能結(jié)合具體的情況做出綜合判斷。根據(jù)?假設(shè)干規(guī)定?的立法旨意，許多學(xué)者解釋為，應(yīng)受到排除的主要有這三種情形：(1)采取刑事行為所收集的證據(jù);(2)采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等重要民事權(quán)益的方式所收集的證據(jù);(3)違背法律(包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等一切具有法律效力的規(guī)性文件)制止性規(guī)定所收集的證據(jù)。四、在辦理公證過程中使用以偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)應(yīng)注意的問題正因?yàn)槲覈袷略V訟法沒有建立起完整的非法證據(jù)排除規(guī)則，相關(guān)的司法解釋對非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得比擬模糊，在辦理公證過程中以偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)具有很大的風(fēng)險(xiǎn)性。

22、但是，在許多業(yè)務(wù)中公證機(jī)構(gòu)如不以偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)不僅自己的合法權(quán)益難以得到保護(hù)，而且很多的公證業(yè)務(wù)無法辦理，長此以往，公證機(jī)構(gòu)作為具有公共管理職能的公益性機(jī)構(gòu)在人民群眾的威信和公信力會遭到嚴(yán)重的破壞。如何在辦理公證過程中利用非法證據(jù)排除規(guī)則同時(shí)又能有效地預(yù)防或降低自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)?筆者認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)和公證員至少注意這幾個(gè)問題：(一)公證機(jī)構(gòu)和公證員不能擔(dān)任取證主體。從我國民事訴訟法第64條的規(guī)定可以看出，在我國民事訴訟證據(jù)的收集主體是當(dāng)事人、訴訟代理人及人民法院。同時(shí)，?公證法?第27條和29條明確規(guī)定，公證申請人提供真實(shí)、合法、充分的證明材料的義務(wù)，公證機(jī)構(gòu)只負(fù)責(zé)對申請人提供的證明材

23、料進(jìn)展核實(shí)而沒有規(guī)定公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)收集義務(wù)。因此，公證機(jī)構(gòu)不能成為也不應(yīng)當(dāng)成為證據(jù)收集的主體。在保全證據(jù)或證據(jù)收集過程中，申請人必須作為所要收集證據(jù)的民事行為的一方，參與到他人之間的活動中，如購置物品、送達(dá)標(biāo)的物，讓其他人員或者公證處的工作人員對整個(gè)過程進(jìn)展拍照、錄像或者錄音，公證員的職責(zé)就是對整個(gè)過程進(jìn)展管理、控制、監(jiān)視，對相關(guān)程序、步驟和結(jié)果等客觀真實(shí)情況進(jìn)展記錄。公證員不能既當(dāng)“運(yùn)發(fā)動又當(dāng)“裁判員。(二)要合理判斷證據(jù)收集方式是否屬于應(yīng)受排除的圍。在辦理保全證據(jù)公證時(shí)，如果需要采用偷拍偷錄等秘密方式收集、提取和固定證據(jù)時(shí)，公證員應(yīng)事先審查偷拍偷錄時(shí)間、地點(diǎn)、容等方面的情況以判斷申請人的取

24、證行為是否屬于非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)，同時(shí)在取證過程中，如果出現(xiàn)屬于非法證據(jù)排除規(guī)則制止的情況則應(yīng)立即停頓并銷毀已收集、固定的容。在辦理其他公證事項(xiàng)時(shí)，如果申請人提供的自行以偷拍偷錄等秘密方式收集的證據(jù)作為公證事項(xiàng)的證明材料使用時(shí)，公證員只有經(jīng)過審查核實(shí)，確認(rèn)申請人提供的證據(jù)沒有侵害了他人的合法權(quán)益也沒有違反法律制止性規(guī)定時(shí)，才能作為認(rèn)定公證證明材料使用。(三)要注意區(qū)分“偷拍偷錄與“竊聽、“竊照的本質(zhì)區(qū)別?！案`聽、竊照是一種偵查手段，只有法定部門經(jīng)過法定程序批準(zhǔn)后才能采用?！巴蹬耐典浰酥g的談話與“偷拍偷錄申請人作為一方當(dāng)事人與他人之間的談話是有本質(zhì)區(qū)別的，前者屬于“竊聽公證機(jī)構(gòu)和申

25、請人均無權(quán)采用。而后者則僅是對雙方當(dāng)事人之間進(jìn)展的民事法律行為的一種證明，是再現(xiàn)事實(shí)發(fā)生和開展過程的一種表達(dá)方式，一般與個(gè)人隱私權(quán)無關(guān)。如果在他人住房或其他個(gè)人空間安裝竊聽器、攝像機(jī)等方式進(jìn)展取證，就屬于“竊聽、“竊照，屬于“違反社會公共利益和社會公德的情形。如果“偷拍偷錄的場所是在自己家里或者公共場所，同時(shí)又沒有采用其他非法手段，取得的證據(jù)也沒有公開散布而僅僅是用于訴訟或辦理公證，這樣的證據(jù)就不屬于非法證據(jù)。(四)要做好談話筆錄，盡到勤勉告知提醒義務(wù)。因?yàn)橛嘘P(guān)“非法證據(jù)排除規(guī)則的立法還存在著爭議，在公證中采取偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)存在著很大的風(fēng)險(xiǎn)性。以秘密手段取得的證據(jù)一旦被法院認(rèn)定為非

26、法證據(jù)，不僅公證書所證明的事實(shí)不被法院采納，而且當(dāng)事人可能還要承當(dāng)其他法律責(zé)任。因此，公證員在接待申請人時(shí)，不僅要對采取秘密手段取證行為是否做出合理判斷，而且一定要慎重全面地告知以該手段收集證據(jù)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)和法律后果，讓申請人自己決定是否采取秘密手段收集證據(jù)并記錄存檔。這樣全面地表達(dá)了公證員在辦理此業(yè)務(wù)時(shí)已經(jīng)盡到勤勉告知提醒義務(wù)，能有效地預(yù)防和減少公證員和公證機(jī)構(gòu)自身執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。公證制度作為一項(xiàng)預(yù)防性的司法證明制度，在社會經(jīng)濟(jì)快速開展，國家經(jīng)濟(jì)和社會轉(zhuǎn)型的時(shí)期，由于法律制度不完善等原因，在公證實(shí)踐中會遭遇到許多法律空白，不可防止會存在一些風(fēng)險(xiǎn)。因此，公證制度應(yīng)該緊跟時(shí)代開展的步伐，把握司法實(shí)踐和

27、法學(xué)研究的新動向，不斷進(jìn)展探索和創(chuàng)新，努力把司法界和法學(xué)界的最新科研成果借鑒或運(yùn)用到公證實(shí)務(wù)中，更好地發(fā)揮公證制度的作用。?第三者發(fā)短信進(jìn)展騷擾，女士將其公證打官司獲勝?，?信息時(shí)報(bào)?，2004年1月4日。宇冠：?非法證據(jù)排除規(guī)則研究?，中國人民公安大學(xué)2002年版，第123頁。俞靜堯、柯冬英、?。?訴訟證據(jù)案例與學(xué)理研究?，法律2005年版，第125頁。永泉：?民事證據(jù)采信制度研究?，中國人民大學(xué)2003年版，第27頁。俞靜堯、柯冬英、?。?訴訟證據(jù)案例與學(xué)理研究?，法律2005年版，第126頁。莊春英：?與比擬研究?，?中國公證?，2005年第12期，第8頁湯維建：?民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)

28、則的適用?，中國民商法律網(wǎng)，江曉亮主編：?公證員入門?，法律，2003年7月第1版，第4頁。從占有的分類窺視我國物權(quán)法之占有制度任江渝摘要長期以來很多國家和地方立法把占有制度作為物權(quán)法律制度的一個(gè)補(bǔ)充，甚至當(dāng)作物權(quán)法的一個(gè)附屬制度，因此將其規(guī)定于物權(quán)法體系之中;其實(shí)占有制度是一個(gè)獨(dú)立的民事法律體系，有其自身完整的思想體系和理論淵源，也有其獨(dú)立的終極目標(biāo)，所以應(yīng)當(dāng)將其列為一項(xiàng)獨(dú)立的民事法律之制度。本文通過對各國理論和立法實(shí)踐對占有幾種分類的簡要介紹和分析，窺視我國?物權(quán)法?中占有制度的立法漏洞，為制定和整合民法典的過程中給予建議。關(guān)鍵詞 占有 直接占有 惡意占有 占有狀態(tài) 物權(quán)法一、占有概況簡述

29、在現(xiàn)代民法當(dāng)中占有制度是一個(gè)很重要制度，為保護(hù)物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系、維護(hù)交易平安立下了汗馬功績，是民法物權(quán)制度歷史上的一位大功臣，不管是對大陸法系還是普通法系都具有重要的現(xiàn)實(shí)和歷史意義，同時(shí)得到當(dāng)今世界民法學(xué)界的尊重和不斷借鑒、開展，但是爭議也從來沒有停息過，僅僅就關(guān)于何謂占有制度?就一直是一個(gè)長期以來爭議很鼓勵問題，主要存在著權(quán)利說和事實(shí)說，也就是說占有終究是一種權(quán)利還是一種事實(shí)狀態(tài)產(chǎn)生了很大的分歧，這種分歧產(chǎn)生于羅馬法時(shí)代，一直持續(xù)到了現(xiàn)在，我國理論上的通說也認(rèn)為占有是一種事實(shí)狀態(tài)，是人對物一種事實(shí)上的支配和控制，也就是采取了事實(shí)說，由于我國物權(quán)法有明確的所有權(quán)和他物權(quán)制度，沒有必要把占有看成是

30、其他物權(quán)的外衣。占有作為一個(gè)民法上的術(shù)語也算是源遠(yuǎn)流長，可追溯到羅馬法和日耳曼習(xí)慣法，概括的說，羅馬法上的占有(possessio)主要是以占有的訴權(quán)為中心，占有作為一種獨(dú)立的制度，與其他物權(quán)分立，目的在于強(qiáng)力保護(hù)占有的事實(shí)狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會和平與法律秩序;與羅馬法不同，在日耳曼習(xí)慣法上，占有(gewere)與所有權(quán)并未嚴(yán)格區(qū)分，他們認(rèn)為占有不是一種事實(shí)狀態(tài)而是一種物權(quán)，是權(quán)利的外衣。日爾曼人實(shí)行的是以莊園為中心的自給自足的封建經(jīng)濟(jì)。它的物權(quán)法中所有權(quán)的觀念十分模糊，物權(quán)體系也不及羅馬法嚴(yán)謹(jǐn)。再加上其土地權(quán)利構(gòu)造比擬復(fù)雜，一塊土地上可以有數(shù)個(gè)占有同時(shí)存在，所以在日爾曼法中，每個(gè)占有都具有物

31、權(quán)性質(zhì)。占有與所有并沒有嚴(yán)格的區(qū)別，一直一來受其影響的英美法系對占有與其他物權(quán)的區(qū)分日趨弱化。在這樣的情形之下占有自然就成為了日爾曼習(xí)慣以及英美法系法的核心概念。因此在日耳曼法上占有通常會有權(quán)利推定、權(quán)利轉(zhuǎn)移和權(quán)利防御的效力，目的也是在于更好的保護(hù)交易平安。通過以上看來，無論我們將占有歸結(jié)為權(quán)利還是作為一種事實(shí)予以保護(hù)，占有在法律上的地位和終結(jié)目的并無不同，二者都是賦予*種事實(shí)以一定的法律效果并加以保護(hù)，使占有人能享受占有所生利益，保護(hù)占有這樣一種事實(shí)狀態(tài)能夠得以在法律規(guī)定圍的維持，以期維護(hù)社會秩序與和平，確保財(cái)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，否則如果人們對財(cái)富的肆意爭奪，勢必造成社會秩序的混亂。占有制度首先推

32、定一切對物的占有適法，對占有加以普遍的法律保護(hù)。然后，根據(jù)占有的不同情況，對一些權(quán)利欠缺的占有和各關(guān)系人的利益設(shè)置一定的實(shí)體和程序規(guī)定予以規(guī)和調(diào)整，從而到達(dá)有序的歸屬與救濟(jì)。但當(dāng)今世界各國的立法來看 更多的大陸法系國家借鑒了羅馬法的模式，但也有所開展，即占有與所有權(quán)相別離，成為一種獨(dú)立的權(quán)利，如此一來就使得占有制度與所有權(quán)制度和他物權(quán)制度在物權(quán)法領(lǐng)域形成三足鼎立的格局。我國現(xiàn)行民法通則卻沒有規(guī)定占有制度，2021年通過物權(quán)法之中把占有單列為一編加以規(guī)定，與所有權(quán)和其他的物權(quán)并列存在，也借鑒了羅馬法的三足鼎立的模式，不過遺憾的是關(guān)于占有的規(guī)定只有五條，如此簡單化的規(guī)定難免會造成很多立法漏洞，進(jìn)而

33、使得今后物權(quán)法的實(shí)施過程當(dāng)中都難免會出現(xiàn)力不從心的為難局面;為了清楚地看到我國物權(quán)法的立法缺陷，下面筆者結(jié)中外理論及立法實(shí)踐之中對占有的幾種分類和中國的實(shí)際情況對我國物權(quán)的立法加以分析和今后的完善提出一些拙見。二、占有的幾種分類(一)占有分類簡述關(guān)于占有的分類，理論界也有很多種分法，有五分法、七分法等，筆者認(rèn)為不管對占有理論上存在多少種分類，其目的都只有一個(gè)，即更準(zhǔn)確和全面的理解占有制度或者說明一個(gè)問題。所以至于說哪種分類更為合理，我認(rèn)為不是一個(gè)應(yīng)該有爭議的問題，只是人們?yōu)榱烁玫恼撌?個(gè)問題所選取的側(cè)重點(diǎn)一樣而已。在此，為了窺視我國占有制度的缺陷，我們對占有作出如下分類：(二)、 直接占有和

34、間接占有直接占有和間接占有，這是根據(jù)占有人在事實(shí)上是否占有其物為標(biāo)準(zhǔn)而作出的分類。直接占有就是主體事實(shí)上直接對物實(shí)施了支配和控制，間接占有是指主體自己并不占有其物，而是通過一定的法律關(guān)系享有返還請求權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)對物的占有的為間接的控制和管領(lǐng)，如契約、基于法律以及法律以外的公權(quán)力行為等，這樣就使得同一物上面同時(shí)產(chǎn)生了兩個(gè)或者兩個(gè)以上的占有，理論稱之為多重占有，例如所有人甲將自己的房屋租賃給乙，乙又依法轉(zhuǎn)租給丙，這個(gè)時(shí)候在該房屋上就同時(shí)存在著三個(gè)占有狀態(tài)，一個(gè)是實(shí)際控制人丙，一個(gè)是所有人甲，還有一個(gè)就是媒介人乙。理論上有的人將乙看成是該物的第一階層占有人，甲是第二階層占有人，他們均可以獲得占有的保

35、護(hù)請求權(quán)。在羅馬法上，不成認(rèn)間接占有的存在，羅馬法也曾經(jīng)有規(guī)定“占有在羅馬人那里是指一種使人可以充分處分物的、同物的事實(shí)關(guān)系，它同時(shí)要求具備作為主人處分物的實(shí)際意圖。由此可以看出在羅馬法上是作為一種事實(shí)狀態(tài)來對待的而不是權(quán)利，所以由此看來，羅馬法上如果喪失對物的占有事實(shí)就會喪失占有的保護(hù)請求權(quán)，而且羅馬法上的占有還是由心素和體素兩個(gè)要件構(gòu)成，即一方面要求占有人要實(shí)際占有客體物，另一方面也要求占有人有所所有人的意圖，可見單純的對物的持有在羅馬法之上是不會得到令狀保護(hù)的，這種單純的占有事實(shí)狀態(tài)無法通過法律、契約以及公權(quán)力行為實(shí)現(xiàn)間接占有而得到保護(hù)。然而與此不同，日耳曼習(xí)慣之中就成認(rèn)一物之上可以形成

36、多個(gè)占有，這一習(xí)慣在?德國民法典?之中得到了借鑒，但是在?德國民法典?之中對日耳曼習(xí)慣的多重占有作了區(qū)分，通過對兩大法系的折中即形成了直接占有和間接占有概念;根據(jù)該法的第868條規(guī)定“作為用益物權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、用益承租人、受寄人或基于其他類似的法律關(guān)系而占有其他人的物的人，由于此關(guān)系對他人暫時(shí)享有占有的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，該他人是占有人。通過作出這樣的區(qū)分意義在于進(jìn)一步保護(hù)因第三人非法侵奪他人占有的財(cái)物，在間接占有的狀態(tài)之下，使得在一物之上同時(shí)存在兩個(gè)或者兩個(gè)以上的占有，所以當(dāng)這種狀態(tài)受到第三人的非法侵奪時(shí)，除了直接占有可以依法行使占有的權(quán)能之外，各間接占有人也可以依法行使其占有權(quán)能，如此一來就使得同

37、一物受到了多重的保護(hù)，盡可能的實(shí)現(xiàn)物的歸屬關(guān)系的穩(wěn)定性;例如，甲將一房屋租賃給乙，然后乙又依法轉(zhuǎn)租給丙，如果該房屋受到來至第三人的不法侵害時(shí)，除了丙可以向第三行使占有的保護(hù)權(quán)能之外，間接占有人甲和乙都可以基于間接占有而享有對第三人的請求權(quán)能。我國?物權(quán)法?沒有對直接占有和間接占有作出區(qū)分，?物權(quán)法?第二百四十一條規(guī)定，“基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定;合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定。由此可見，基于一定法律關(guān)系產(chǎn)生的占有也就是間接占有按照合同約定以及相關(guān)的法律來處理，而物權(quán)法的占有制度并沒有對此單獨(dú)在?物權(quán)法?或者在其他的民事立

38、法上作出相應(yīng)的規(guī)定，筆者認(rèn)為從這里我們就可以窺視我國?物權(quán)法?在立法上的一個(gè)缺陷，建議在以后的開展當(dāng)中予以詳細(xì)規(guī)定;這樣一方面為時(shí)效取得奠定根底，同時(shí)也完善了占有制度之中舉足輕重的一局部，為建立完善的民事占有制度邁出關(guān)鍵性的一步。也能夠很好的效勞于時(shí)效取得制度和民法典的制定;盡管我國民法至今還沒有確立時(shí)效取得制度，民法典也還在整合的過程當(dāng)中，但是，越來越多的學(xué)者認(rèn)識到將來我國制定的民法典以及其中規(guī)定時(shí)效取得的必要性，筆者也相信隨著立法觀念的轉(zhuǎn)變，時(shí)效取得終將為社會群眾所承受并在民法典上予以確認(rèn)，所以為了實(shí)現(xiàn)立法的前瞻性，有必要在民法典出臺之前確立好與之相適應(yīng)的間接占有制度。然而在學(xué)界也有的專家

39、認(rèn)為，我國物權(quán)法沒有必要將間接占有寫進(jìn)去，他們認(rèn)為在間接占有的情形之下直接占有人可以用占有制度這是沒有問題的，而間接占有人不需要占有制度而直接通過追究直接占有人的違約責(zé)任來就可以實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，至于時(shí)效取得，在不成認(rèn)間接占有的情形之下，占有狀態(tài)可以通過占有合并解決，也即通過前占有人對后占有人的占有主合并實(shí)現(xiàn)對間接占有人的時(shí)效利益的保護(hù);同時(shí)，王利明教授也認(rèn)為由于對間接占有的侵害一般都會構(gòu)成直接占有人對間接占有人的違約，所以間接占有人完全可以通過違約責(zé)任請求直接占有人承當(dāng)責(zé)任。但是筆者對以上觀點(diǎn)則存在不同看法，首先單憑違約以及相關(guān)零散的法律責(zé)任來救濟(jì)權(quán)利還是很有限的，由于債權(quán)具有相對性，這就決定了間接

40、占有只能向直接占有人主債權(quán)，而不能向侵害的第三人直接主權(quán)利，然而我國的侵權(quán)法之中也沒有關(guān)于侵害債權(quán)之規(guī)定，這樣導(dǎo)致間接占有人對于侵權(quán)第三人無可奈何;如此一來就大大削弱了對物的保護(hù)力度，不利于維護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定;其次，關(guān)于通過前占有人對后占有人的占有主合并實(shí)現(xiàn)對間接占有人的失效利益的保護(hù)的觀點(diǎn)是有其自身的很難簡單處理問題的，例如，當(dāng)后以占有人向前一站有人主合并，而前一站有人又要向后一占有人主合并，二者山生矛盾之時(shí)應(yīng)該如何解決呢?要解決這些問題實(shí)際的立法當(dāng)中也是相當(dāng)龐雜的，所以筆者建議與其被陷入龐雜的法律法規(guī)之中還不如預(yù)先借鑒業(yè)已成熟的間接占有制度。(三)、有權(quán)占有和無權(quán)占有有權(quán)占有和無權(quán)占有，這

41、是根據(jù)占有的背后是否有本權(quán)來劃分的，有本權(quán)的占有是有權(quán)占有，即是占有人基于法律規(guī)定或者法律行為等合法原因取得的占有，例如承租人基于合同對租賃物的占有，留置權(quán)人基于法律直接規(guī)定對留置物的占有等即屬有權(quán)占有，也有人稱之為合法占有、有權(quán)源占有或者是正權(quán)占有;反之，占有人雖然事實(shí)上對物構(gòu)成了占有，但是，在占有的背后沒有本權(quán)就屬于無權(quán)占有，沒有本權(quán)也就是指沒有合法的占有原因行為而產(chǎn)生的占有事實(shí);例如，小偷將其所盜竊之物置于自己的控制之下形成的占有事實(shí)就屬于典型的無權(quán)占有，因?yàn)樾⊥祷谕当I行為不是合法的行為，不能夠形成占有的本權(quán)，所以只能是無權(quán)占有。在有權(quán)占有的情形之下占有就是本權(quán)的外衣，起到彰顯本權(quán)的作

42、用，因而保護(hù)占有就是在保護(hù)本權(quán)，而本權(quán)也起到強(qiáng)化占有的效果，而無權(quán)占有由于缺乏本權(quán)的強(qiáng)化，從而導(dǎo)致無權(quán)占有的占有狀態(tài)很脆弱，一旦權(quán)利人行使返還請求權(quán)這種狀態(tài)就會喪失，而且還要根據(jù)具體情形承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任;關(guān)于有權(quán)占有和無權(quán)占有是我國?物權(quán)法?的核心，根據(jù)?物權(quán)法?第二百四十一條規(guī)定，“基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定;合同沒有約定或者約定不明的，依照有關(guān)法律規(guī)定。由此我們不難看出我國物權(quán)法對于基于合同或者其他法律關(guān)系產(chǎn)生的占有沒有專門的規(guī)定而是按照關(guān)于本權(quán)的相關(guān)規(guī)定來處理，以此我們似乎可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，即我國占有制度主要對無權(quán)占有作出了規(guī)

43、，而沒有對有權(quán)占有作出細(xì)致的規(guī)定，而是原則上規(guī)定按照約定或者相關(guān)的法律規(guī)定來處理，不管在理論上對此的意見如何，筆者則認(rèn)為我國物權(quán)法為了簡化占有制度作出這樣原則性的規(guī)定在實(shí)踐之中也有其一定的實(shí)用性，采用這樣簡潔的委任性規(guī)定也有其缺乏之處，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是其他的委任性規(guī)定對占有制度的影響比擬大，導(dǎo)致委任性規(guī)定的變動就會影響到占有制度的變動，不利于占有制度的穩(wěn)定性和可預(yù)見性;另一方面是由于有權(quán)占有作為占有制度的一個(gè)重要的組成局部在占有制度之中卻沒有相關(guān)規(guī)定，從而導(dǎo)致占有制度本身形成一種畸形的不良狀態(tài)，這樣會大大影響其在司法實(shí)踐和理論上的開展。(四)、善意占有和惡意占有善意占有和惡意占有，

44、對于何謂善意占有和惡意占有，理論上存在著爭議，有人主善意即為占有人主觀上沒有過失，反之即為惡意;也有人主善意占有人誤信具有占有權(quán)利，如果不能誤信即為惡意;物權(quán)法上也沒有對此予以明確。我國的王利明教授認(rèn)為由于無過失標(biāo)準(zhǔn)過于廣泛而我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采取占有人誤信這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但是，筆者認(rèn)為這樣區(qū)分沒有多大的實(shí)際意義，實(shí)踐當(dāng)中即使占有人主觀上沒有過失也不一定就善意占有。同時(shí)，在司法實(shí)踐當(dāng)中，如何認(rèn)定無權(quán)占有人主觀上是否誤信，也是從客觀上證明物權(quán)占有人是否具有主觀過錯的過程。所以我們完全可以在理論上避開這樣的爭議，把善意占有定義為占有人誤以為自己對物享有占有權(quán)而實(shí)施的占有為善意的無權(quán)占有，反之即為惡意的無權(quán)占

45、有。由于有權(quán)占有在我國物權(quán)法上采取了原則性的簡單化規(guī)定;所以，無權(quán)占有無疑就是物權(quán)法上占有制度的主體局部，物權(quán)法第二百四十二條、二百四十三條、二百四十四條以及二百四十五條都是對無權(quán)占有的規(guī)，為此物權(quán)法也遵從了中外立法與理論，對惡意占有和藹意占有作出了區(qū)分;盡管如此，關(guān)于善意占有與惡意占有仍然存在諸多的問題，下面我們從比擬法的角度來考察?物權(quán)法?中關(guān)于善意占有欲惡意占有的規(guī)定。從世界各國的立法來看，區(qū)分善意占有和惡意占有在占有制度乃至整個(gè)民事法律之中都是非常重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，各國都不同程度地將善意占有和惡意占有在立法上予以明確，從而實(shí)現(xiàn)對善意占有人和惡意占有人的占有的區(qū)別對待。首先表現(xiàn)在無權(quán)占有人

46、在物權(quán)人向其主返還請求權(quán)之時(shí)，不管是善意占有人還是惡意占有人，將占有之物現(xiàn)狀以及其產(chǎn)生的孳息返還是理所當(dāng)然的，?德國民法典?第九百八十七條也規(guī)定，“因占有發(fā)生訴訟之后，占有人應(yīng)該返復(fù)原物的收益給所有人，日本和民法也有相關(guān)類似的規(guī)定，但是它們的區(qū)別主要表現(xiàn)在因?yàn)槔谜加形锂a(chǎn)生的損耗是否負(fù)有賠償責(zé)任，我國物權(quán)法第二百四十二條規(guī)定，“占有人因使用占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，致使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)遭受損害的，惡意占有人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。這里我們可以看到并沒有要求善意占有人承當(dāng)賠償責(zé)任，其實(shí)這也是符合一般民事理論的，由于善意占有人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道自己是無權(quán)占有，所以對于其利用所產(chǎn)生的損耗就不負(fù)有賠償責(zé)任，反過

47、來，我們要是要求其承當(dāng)賠償責(zé)任的話倒還不符合民事賠償?shù)囊话憷碚?，因?yàn)樯埔庹加腥藳]有主觀的過錯，如令其負(fù)全部賠償之義務(wù)，未免過于苛刻。故以?德國民法典?第989條，把占有物的滅失毀損解釋為一切不能回復(fù)的情形。例如，將占有物賣給善意第三人，致使所有人不能請求善意第三人返還時(shí)，這時(shí)原占有人應(yīng)將其得到的價(jià)金返還于所有人即可。但是疑點(diǎn)就是在物權(quán)法第二百四十四條，該條規(guī)定，“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損、滅失，該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權(quán)利人請求賠償?shù)?，占有人?yīng)當(dāng)將毀損、滅失取得的保險(xiǎn)金，賠償金或者補(bǔ)償金等返還給權(quán)利人;權(quán)利人的損害未得到足夠彌補(bǔ)的，惡意占有人還應(yīng)當(dāng)賠償損失。由此我們看到，我國對于占有人對占有之物造成

48、損失的要負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，按照民法原理來看對于物的損害賠償責(zé)任是一種一般侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任，所以其責(zé)任也應(yīng)當(dāng)是一種一般的過錯侵權(quán)，即占有人的侵害必須具有主觀的過錯。但是從該條看來一旦占有人對占有之物造成損害的事實(shí)就要承當(dāng)損害賠償責(zé)任，在這里看起來就像是一個(gè)無過錯侵權(quán)行為引起的嚴(yán)格責(zé)任，不要求占有人具有主觀過錯，筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定顯然是不合理的，對于惡意占有人來講，由于其占有本身就是惡意的，在其對占有物發(fā)生侵害之后要證明其主觀過錯的很顯然的了，也就相當(dāng)于是一個(gè)一般侵權(quán)責(zé)任了，但是對于善意占有人來講要是不加區(qū)分的也要求其承當(dāng)責(zé)任就成為了嚴(yán)格責(zé)任，對于同一個(gè)行為而給予不同的法律責(zé)任也違背了平等的原則。

49、?日本民法典?第191條前段規(guī)定：占有物因歸責(zé)于占有 人的事由而毀損或滅失時(shí)善意占有人在因滅失毀損而受到利益的限度，負(fù)賠償義務(wù)。但是，無所有意思的占有人，雖系善意，應(yīng)予以全部賠償。 我國地區(qū)的民法第95條也規(guī)定：善意占有人，因可歸責(zé)于自己的事由，致占有物滅失毀損者，對于回復(fù)請求權(quán)人，僅以因滅失或毀損所受到的利益為限，負(fù)賠償之責(zé)。在這里。占有人系指自主占有人，不包括他主占有人。這在關(guān)于惡意占有人的責(zé)任的條款中也可以看出，“惡意占有人，或無所有意思之占有人，因可歸責(zé)于自己的事由，致占有物毀損或滅失，對于回復(fù)請求權(quán)人，負(fù)全部賠償之責(zé)。日本民法和我國地區(qū)民法，關(guān)于此賠償責(zé)任的發(fā)生規(guī)定有“可歸責(zé)于占有人

50、的事由的限制，而在我國的物權(quán)法中都沒有相關(guān)規(guī)定，這也是我國占有制度一個(gè)缺陷之一，因?yàn)檫@樣一來就等于是把對占有物的損害賠償當(dāng)作無過錯責(zé)任予以認(rèn)定了，所以，筆者建議在今后的民法典的整合與制定過程中，不妨借鑒以上立法例，這樣除了能夠解決有違背民事主體平等原則之外還防止會導(dǎo)致占有制度在使用上會產(chǎn)生很多混亂，例如在司法實(shí)踐之中如何來判斷是損害還是損耗的問題就可以得到簡單化處理，從而強(qiáng)化占有返還請求權(quán)在實(shí)踐之中具有更強(qiáng)的可操作性。(五)、自己占有和占有輔助自己占有和占有輔助，自己占有是指占有人對自己所有的物進(jìn)展的占有，占有輔助是受自己占有人的指示而事實(shí)上占有自己占有人所有的物，例如，車主雇傭駕駛員的關(guān)系之

51、中，車主就是車的自己占有人，而駕駛員是輔助占有人。作出這樣的區(qū)分是為了在司法實(shí)踐當(dāng)中應(yīng)當(dāng)有一個(gè)明確的認(rèn)識，輔助占有人雖然對物進(jìn)展直接的支配和控制但實(shí)際上輔助占有人與間接占有不同，在間接占有之中，直接占有人具有占有的意思，依法可以使用和享受基于占有物的收益，而占有輔助人只是嚴(yán)格按照自己占有人的指示來實(shí)施控制和支配，并沒有占有的意思所以輔助占有人的占有狀態(tài)不構(gòu)成法律意義上的占有，不使用占有制度，不能以自己的意思使用占有物，也不能享受基于占有物產(chǎn)生的收益。例如，公司的員工對公司財(cái)產(chǎn)的占有就是屬于占有輔助，員工只能嚴(yán)格按照公司的意思來使用和控制該物，反之如果公司因侵奪他人財(cái)產(chǎn)至于員工的管領(lǐng)之下，權(quán)利人也只能夠向公司主返還請求權(quán)而不能向員工這樣的占有輔助人主返還，這里也正是人們批判純粹客觀說的理論是理由之一。筆者認(rèn)為，為了更好的穩(wěn)定社會財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在必要的時(shí)候給予輔助占有人的占有予以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)也是值得在今后的我國民事占有制度建立過程中予以考慮的問題。在當(dāng)今社會生活當(dāng)中，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的開展，很多時(shí)候物權(quán)人并沒有直接占有客體物，而是通過占有輔助人來對物實(shí)施