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文檔簡介
1、深入全面理性認識有限合伙關(guān)于私人股權(quán)與創(chuàng)業(yè)投資基金組織形式的思考之一北 京 大 學 創(chuàng) 業(yè) 投 資 研 究 中 心 劉健鈞中國社會科學院世界經(jīng)濟與政治研究所 孔 杰北京工商大學創(chuàng)業(yè)投資研究中心 王力軍2007年 6月 1日實施的合伙企業(yè)法修訂案,為有限合伙提供了法律框 架,從而使得我國數(shù)量眾多的中小加工貿(mào)易類企業(yè)、 中介服務類企業(yè)和投資咨詢 類企業(yè),均可按有限合伙形式設(shè)立與運作。 有了有限合伙, 私人股權(quán)與創(chuàng)業(yè)投資 基金(簡稱創(chuàng)投基金)也多了一種有益的組織形式。但是,由于人們對有限合伙 的本質(zhì)特征缺乏深入理解, 對以美國為代表的一些創(chuàng)投基金從公司型轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢?合伙型的諸多外在因素缺乏全面深入了
2、解, 國內(nèi)對有限合伙這種組織形式產(chǎn)生了 一定程度的迷信心理。 一些地方政府甚至不顧現(xiàn)實條件, 通過行政力量強制推行 有限合伙型創(chuàng)投基金。 特別是在受制于中國當前社會信用和法律環(huán)境, 公司型仍 不失為創(chuàng)投基金的一種重要選擇的條件下, 一些人為了抬高有限合伙的地位, 有 意無意地貶低公司形式在創(chuàng)業(yè)投資中的作用。 以上認識不僅不利于結(jié)合我國實際 推進公司型創(chuàng)投基金的機制創(chuàng)新,也不利于積極穩(wěn)妥地發(fā)展有限合伙型創(chuàng)投基 金。因此,亟待對有限合伙進行深入、歷史、客觀、全面、理性地反思。一、歷史地考察,合伙企業(yè)的“人合性”與創(chuàng)投基金的“資合性”并非天然 適應理解合伙企業(yè)的本原特點, 必須歷史地追溯合伙的起源及
3、其演進。 合伙作為 最古老的企業(yè)組織形式, 最早可追溯到巴比倫時期的合作收割、 希臘與羅馬文藝 復興時期的貿(mào)易企業(yè)。 就本原意義上的普通合伙企業(yè)而言, 它具有以下典型特征: 一是成立基礎(chǔ)的人合性。 合伙企業(yè)的本質(zhì)特點是全體合伙人基于合伙協(xié)議而 聚合在一起, 由于它本身并不是獨立的法人, 故必須依附于參與合伙的各個合伙 人才能存在。 合伙企業(yè)的“人合性”特點使得任何一個合伙人的退伙都會導致合 伙解散,因此合伙企業(yè)的穩(wěn)定性較差, 通常難以長期存續(xù)。 此即所謂“人存政舉, 人亡政息”。對合伙企業(yè)的這一缺陷, 美國著名經(jīng)濟學家保羅 .A. 薩繆爾森曾有過 精辟評述:“合伙協(xié)議不能解決投資者份額的買賣交
4、易問題。只要有一個合伙人發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的協(xié)議不能令人滿意或想退出,就會導致合伙企業(yè)解散二是共同承擔責任與義務所帶來的“權(quán)利與義務、責任的相對性和模糊性”。 由于合伙企業(yè)不是獨立的法人,因此,在實際運作中,只能以所有合伙人的名義, 共同行使民事權(quán)利、履行民事義務、承擔民事責任。這不僅導致薩繆爾森所批評 的“每個合伙人都需要承擔無限責任以及法律上的復雜性”等問題,而且還導致所有合伙人的“吃大鍋飯”心態(tài)。一方面,在經(jīng)營決策上,往往陷入“群龍無首、 議而不決”的局面;另一方面,在承擔責任上,沒有人真正承擔責任。另外,由 于合伙企業(yè)是各個合伙人的聚合,一旦合伙企業(yè)侵害了某個合伙人的利益, 該合 伙人還無法對合
5、伙企業(yè)提起訴訟(否則,就成了自己告自己)。正是由于合伙企業(yè)具有“權(quán)利與義務、責任的相對性和模糊性”特點,決定其主要適合于各合伙 人之間可以獨立作業(yè),且權(quán)利、義務與責任比較容易劃分的的合作關(guān)系(如合作從事法律事務、會計事務)等。三是管理運作上的人治性。本原意義上的合伙企業(yè)只是兩個以上的人為了 共同開展一項商事活動而形成的原始合作關(guān)系。直到如今,不少國家仍規(guī)定,兩 個以上的人即使是基于口頭協(xié)議而共同開展一項商事活動,法院就承認這種共同商事活動是合伙關(guān)系。由于原始性質(zhì)的合伙甚至不需要簽訂書面協(xié)議,更不需要 進行工商登記,因此,其最大優(yōu)點便是簡單靈活。但是,由于它主要是基于私人 關(guān)系將大家凝聚在一起,
6、故本原意義上的合伙企業(yè)主要僅適合于家庭或親朋好友 之間的合作,且主要局限于“一錘子買賣”式的臨時合作關(guān)系。美國著名企業(yè)管 理學家錢德勒在評價合伙企業(yè)的適用性時,就曾指出:“合伙企業(yè)通常是家族的事情,由兩三名親密合伙人組成。一家合伙企業(yè)通常都是由一次航運或一次投機 買賣組成?!奔词故亲顬楣芾砣朔Q道的業(yè)績激勵,也并不是合伙企業(yè)的本原特點。 在原始形態(tài)的合伙企業(yè)中,由于合伙企業(yè)的財產(chǎn)與各合伙人之間的財產(chǎn)很難區(qū) 分,所以各合伙人都是憑著義務和忠誠而為合伙企業(yè)工作,并不能從合伙企業(yè)取得除財產(chǎn)分配之外的任何報酬,更不用說可以獲取業(yè)績報酬。就像是兩個人結(jié)成 家庭,各人為家庭努力工作,但并不能從家庭獲取報酬一
7、樣。有限合伙作為對普通合伙的制度創(chuàng)新,起源于中世紀的遠洋貿(mào)易。在從事 遠洋貿(mào)易的有限合伙企業(yè)中,僅僅提供資本的人只需以其出資額對債務承擔有限薩繆爾森和威廉.D.諾德豪斯:經(jīng)濟學(第12版),第719頁,中國發(fā)展出版社,1992年版。錢德勒:看得見的手:美國企業(yè)的管理革命,第40頁,商務印書館,1987年。 責任;連帶責任則由直接參與遠洋貿(mào)易的船舶所有者和商人承擔。 有限合伙相對 于普通合伙而言的制度創(chuàng)新在于: 它將普通合伙企業(yè)中的合伙人分成了兩類, 一 類由于不參與合伙企業(yè)的日常管理, 故只需對合伙企業(yè)的債務承擔有限責任; 一 類由于參與了合伙企業(yè)的日常管理, 故仍需對合伙企業(yè)的債務承擔無限責
8、任。 有 限合伙相對于普通合伙的最大優(yōu)點, 是排除了那些并不參與合伙企業(yè)日常管理的 合伙人可能需要為合伙企業(yè)債務承擔連帶責任的風險, 因此,有利于吸引投資人 以“有限合伙人”身份對其進行投資。但是,就典型意義上的有限合伙企業(yè)而言,其制度優(yōu)勢仍主要局限于排除 “有限合伙人” 對合伙企業(yè)債務承擔連帶責任的風險。 至于前述有關(guān)合伙企業(yè)的 三大先天缺陷并沒有從根本上予以解決。例如,由于有限合伙企業(yè)對各個合伙人的依附性以及合伙人自由交易投資 份額的不可能性,使有限合伙企業(yè)的穩(wěn)定性仍是一個問題。再如,雖然合伙事務交由普通合伙人代理了,但是在各個普通合伙人之間, 仍然存在著普通合伙企業(yè)所固有的“權(quán)利、義務與
9、責任的相對性和模糊性” 。事 實上,一個擁有 5 個普通合伙人的有限合伙企業(yè), 與一個擁有 5 個合伙人的普通 合伙企業(yè)相比,它們在“權(quán)利、義務與責任的相對性和模糊性”上,其實是完全 相當?shù)摹5谌?,由于有限合伙仍未建立法人治理結(jié)構(gòu),故在管理上仍然主要靠“人 治”。即使在排除“有限合伙人” 對合伙企業(yè)債務承擔連帶責任的風險這一點上, 它所體現(xiàn)出的優(yōu)勢也是十分有限的。因為, “有限合伙人”一旦享受有限責任的 保護,就不能再參與合伙企業(yè)的日常管理。所以,以“有限合伙人”身份投資于 有限合伙企業(yè)的,仍然僅限于對“普通合伙人”高度信任的少數(shù)投資者,而且主 要是親朋好友。創(chuàng)投基金作為一種“資金集合體” ,
10、其本質(zhì)特點是“資合性” 。就此而言, 它與合伙企業(yè)的“人合性”特征,原本是格格不入的。二、深入分析,有限合伙這種“人合性”企業(yè)后來之所以變得較為適合創(chuàng)投 基金這種“資合性”組織,應歸功于對公司“資合”機制的借鑒為了更好地適應“資合性”組織的需要,人類先后對“人合性”合伙企業(yè)實 行了三次根本性的制度創(chuàng)新, 并最終形成了公司這種 “資合性”的現(xiàn)代企業(yè)制度:一是在17世紀上半葉,英國詹姆士一世首先確認“公司是獨立法人”。由于 公司在法律上具有了獨立的法人地位, 所以公司可以像自然人一樣,作為社會的 基本細胞參與經(jīng)濟活動,既可以獨立地行使經(jīng)濟權(quán)利,又能夠獨立地履行經(jīng)濟義 務、承擔經(jīng)濟責任。這不僅為公司
11、開展業(yè)務活動帶來了極大的便利;而且由于公司被賦予的獨立的法人財產(chǎn)權(quán)不會因為某個股東的退出而受到任何影響(股東一旦對公司出資后就僅僅擁有公司的最終所有權(quán)即股權(quán), 故不能對公司的法人財產(chǎn) 行使權(quán)利,在其想退出公司時也通常只能轉(zhuǎn)讓其所持有的股權(quán)),所以公司從根 本上克服了合伙企業(yè)缺乏穩(wěn)定性的不足。二是在19世紀中葉,英國進一步確認“公司的有限責任”,并為明晰公司參 與各方的權(quán)利、義務與責任奠定了基礎(chǔ)。由于公司全面實行了有限責任,使得公 司的所有股東均只需以其自有財產(chǎn)為限對其債務承擔責任。這樣,公司的所有出資人均可享受有限責任的法律保護,因此,公司能夠最大限度地調(diào)動廣大投資者 的積極性。雖然公司自身也
12、只需承擔有限責任, 但公司管理團隊失職,同樣需要 承擔民事乃至刑事責任。此外,由于公司已經(jīng)獨立于公司股東,所以,一旦公司 侵害了股東的權(quán)利,股東就可以對公司提起訴訟。此即法律上所通行的“派生訴 訟”。三是在19世紀末葉以來,在公司經(jīng)營管理中逐步確立起法人治理機制,為 體現(xiàn)法治精神的專家管理奠定了制度基礎(chǔ),從而得以避免合伙企業(yè)的人治管理。 在公司的法人治理機制中,既形成了股東與董事會(或執(zhí)行董事)、董事會(或執(zhí)行董事)與經(jīng)理之間的雙重委托一代理關(guān)系,從而能充分發(fā)揮代理方的專家管 理優(yōu)勢;又構(gòu)建起委托方對代理方進行有效約束的機制,以防范委托一代理過程 中的道德風險。通過對企業(yè)制度演進歷史的考察,公
13、司作為一種現(xiàn)代企業(yè)制度,相對于傳統(tǒng) 的合伙企業(yè)而言,其制度上的優(yōu)勢是不言自明的。我國著名經(jīng)濟學家吳敬璉先生 在區(qū)分現(xiàn)代企業(yè)和傳統(tǒng)企業(yè)時就曾指出:只有 19世紀末以來在發(fā)達市場經(jīng)濟中 發(fā)展和形成起來的現(xiàn)代公司才能稱為 “現(xiàn)代企業(yè)”。由于公司是獨立的法人,股 東之于公司的關(guān)系是 “資金的集合”,因此,公司是典型的“資合性”組織,也 更適應創(chuàng)投基金的資合性質(zhì)。特別是隨著現(xiàn)代公司立法的創(chuàng)新,為更好地體現(xiàn)發(fā) 揮專家管理優(yōu)勢,公司的權(quán)力分配已經(jīng)從 19 世紀的“股東大會中心主義”逐步 向“董事會中心主義”、“經(jīng)理中心主義”轉(zhuǎn)變。這樣,董事會除了負責投資計劃 等重要職責外, 執(zhí)行投資計劃過程中的決策權(quán)也可全
14、部轉(zhuǎn)移到經(jīng)理環(huán)節(jié)。 為了降 低公司的運營成本, 公司還可以不設(shè)董事會和經(jīng)理班子, 而僅設(shè)一名執(zhí)行董事負 責監(jiān)督,全部業(yè)務則委托給專業(yè)管理公司。吳敬璉等:大中型企業(yè)改革:建立現(xiàn)代企業(yè)制度,第172頁,天津人民出版社 1993年版事實上,盡管有限合伙早在中世紀就已經(jīng)十分成熟, 但創(chuàng)投基金于上個世紀 40年代在美國誕生,并于 5060 年代快速發(fā)展時,其組織形式均主要采取公司 制。只有到 80 年代后,有限合伙制創(chuàng)投基金才逐步逐漸增多。而深入分析其內(nèi) 在原因,也主要是由于有限合伙通過多方面借鑒公司的機制, 才逐步變得比較適 合創(chuàng)投基金。以美國為例,通過三次修訂統(tǒng)一合伙法 ,兩次修訂統(tǒng)一有限合伙法 ,
15、 使得普通合伙、有限合伙都越來越類似于公司了。一是賦予合伙企業(yè)以類似公司一樣的法律實體地位,克服了傳統(tǒng)合伙企業(yè) “人合性”的不足。按照 1914年頒布的美國統(tǒng)一合伙法 ,合伙僅被視為各合 伙成員的“集合”,而并未形成區(qū)別于其合伙成員的新的法律實體,所以權(quán)利、 義務和責任仍然屬于合伙的各個成員。 后來,為了避免公司型企業(yè)對合伙型企業(yè) 的沖擊,該法的修訂案明確規(guī)定: “合伙是一個與其合伙人相區(qū)別的實體” ,從而 為合伙企業(yè)擁有自己獨立的財產(chǎn)理順了關(guān)系。 這樣, 合伙人為合伙企業(yè)工作, 就 可以像公司股東為公司工作一樣, 理所當然地獲取工資甚至業(yè)績報酬了。 某個合 伙人的退伙也并不必然導致合伙的解散
16、 (如果能夠?qū)⑼嘶锶嗽诤匣镏械睦孢M行 轉(zhuǎn)讓的話),合伙本身即可以作為起訴與被起訴的主體。二是全面引進公司的“有限責任”機制,并借鑒公司的“股東既享受有限責 任保護,又能通過股東會對公司實行必要控制” 等機制, 來保護有限合伙人的權(quán) 利。就有限合伙而言,早在 1822 年,紐約州即出現(xiàn)了有限合伙企業(yè)法。其立法 動機即是為了給并不參與合伙事務的投資者提供 “有限責任” 保護。但在司法過 程中,發(fā)現(xiàn)投資者為了獲得“有限責任”保護,就不得參與合伙的任何事務,這 并不利于保護投資者的權(quán)利。所以,早在 1916 年美國首次制定統(tǒng)一有限合伙 法時就確立了一個原則: 即使有限合伙人對合伙企業(yè)掌握了一定的控制
17、權(quán), 但 如果債權(quán)人沒有理由證明“有限合伙人應當對合伙債務承擔責任” ,公共政策就 不應當要求其承擔合伙企業(yè)的債務。到 1976 年,該法在進行修訂時還進一步規(guī) 定:有限合伙人只有達到 “參與控制有限合伙的具體運作程序” 時才會喪失有限 責任的保護,并明確列出了一系列有限合伙人可以參與有限合伙事務的事件。 1985 年該法再次修訂時,法案還將有限合伙人參與合伙事務的范圍進一步擴大 到了以下諸領(lǐng)域: 作為有限合伙人或普通合伙人的一個契約承包人或代理人或 雇員,或者作為普通合伙人的公司的董事或股東; 就有限合伙的業(yè)務與普通合 伙人進行磋商或提供咨詢; 以有限合伙人的保證人或擔保人的身份, 為有限合
18、 伙的一項或多項具體義務進行擔保; 提起法律要求的或允許的訴訟, 或依據(jù)有 限合伙的權(quán)利提起派生訴訟; 要求或參加合伙人會議; 以投票方式或其他方 式對有限合伙的事務提出建議、 對有限合伙的事務進行批準或不批準; 行使本 法許可而未能予以具體列舉的其它權(quán)利或權(quán)力。此外,對于法案未列舉的事項, 也可以由法院根據(jù)實際情況, 決定其并不構(gòu)成 “參與控制有限合伙的具體管理程 序”??梢姡傻男薷囊呀?jīng)朝著“有限合伙人即使在一定程度上參與有限合伙 管理事務而無需承擔無限責任”的方向越走越遠了。三是在實際運作過程中,通過引入公司的法治機制, 來克服傳統(tǒng)合伙企業(yè)“人 治”的不足。例如,為了使有限合伙人有參與
19、合伙事務重大決策的機會,合伙人 會議的職能在實際操作過程中逐步得到強化, 以至于它越來越類似于公司的股東 會議或董事會。 由于創(chuàng)業(yè)投資是一種高度專業(yè)化的投資活動, 所以,合伙人會議 往往還設(shè)立有顧問委員會和評估委員會之類的常設(shè)機構(gòu), 來解決有限合伙人與普 通合伙人之間的信息不對稱問題。 前者用來幫助有限合伙人解決交易費用和利益 沖突等等問題, 后者用來幫助有限合伙人評估投資價值。 這樣,原本只是通過事 先的合伙協(xié)議關(guān)系來調(diào)整各合伙人未來行為的 “人合性” 企業(yè),如今越來越多地 借助于公司制度中的事后組織程序來解決重大決策問題。 在管理團隊的內(nèi)部設(shè)計 上,現(xiàn)實中的有限合伙也很少再按典型意義上的有
20、限合伙結(jié)構(gòu)運作 (即由眾多普 通合伙人共同管理)了。為了徹底解決典型意義上的有限合伙所固有的“權(quán)利、 義務與責任的相對性和模糊性” 問題,提高投資運作效率, 越來越多的有限合伙 企業(yè)需要在眾多普通合伙人中選舉出“首席合伙人” ,并賦予首席合伙人以全面 負責有限合伙投資運作事宜的責任。 這就使得有限合伙中的首席合伙人與其他普 通合伙人之間的關(guān)系, 已經(jīng)類似于公司中的總裁與副總裁的關(guān)系, 并最終使得有 限合伙企業(yè)管理團隊的結(jié)構(gòu)越來越類似于公司管理團隊的結(jié)構(gòu)。 特別是,為了避 免普通合伙人實質(zhì)性承擔無限連帶責任, 有限合伙型創(chuàng)投基金往往由有限責任公 司充當普通合伙人。那些即使是由另一家有限合伙企業(yè)充
21、當普通合伙人的基金, 在作為普通合伙人的有限合伙企業(yè)的背后, 也往往是由一家有限責任公司充當真 正的管理人。 這樣,在最核心的基金管理人層面, 有限合伙型創(chuàng)投基金與委托管 理型的公司型創(chuàng)投基金相比,并沒有任何本質(zhì)的區(qū)別。三、客觀地看,美國創(chuàng)投基金從過去一律按公司型設(shè)立到后來逐步變?yōu)橐杂?限合伙型為主,主要是出于規(guī)避人為法律限制,特別是避稅的考慮 如前所述,在傳統(tǒng)的合伙企業(yè)里,各合伙人為合伙企業(yè)工作就像家庭成員 為家庭工作一樣, 都是憑著義務和忠誠而為合伙企業(yè)工作, 并不能從合伙企業(yè)取 得除財產(chǎn)分配之外的任何報酬, 更不用說可以獲取業(yè)績報酬。 公司作為獨立于股 東的新的法律實體,其股東為公司工作
22、的話,取得報酬和業(yè)績則是天經(jīng)地義的。 但是,美國 1940 年在制定投資公司法時,出于限制證券投資基金的經(jīng)理人 過度冒險投機的目的,規(guī)定“如果某家投資公司的投資者超過了 14 人,就不得 實行業(yè)績報酬”。這項規(guī)定對于限制公司型證券投資基金的過度冒險投機行為確 實是必要的(因為管理團隊總是傾向于通過冒高風險來獲取高收益基礎(chǔ)上的高業(yè) 績報酬,至于過度冒險投機所帶來的損失則完全由投資者承擔) 。而且,這項規(guī) 定并不影響證券投資基金可以通過憑借證券市場本身即可建立起有效的激勵機 制。畢竟證券投資基金的業(yè)績可以在每天收市之時, 即通過基金當日凈值來衡量。 凈值連日增高的優(yōu)質(zhì)基金, 可以激勵更多的投資人購
23、買, 自然就能獲得更多的管 理費。然而, 對公司型創(chuàng)投基金而言, 創(chuàng)業(yè)投資的收益往往要等實現(xiàn)退出以后才 能體現(xiàn),如果在投資前就不能建立與業(yè)績掛鉤的激勵機制,就再無他法。但是, 由于美國當年在制定 投資公司法 時,沒有考慮到創(chuàng)業(yè)投資公司之區(qū)別于證券 投資公司的特殊性, 因而不加區(qū)分地規(guī)定各類投資公司均不得實行業(yè)績報酬。 這 就必然地對創(chuàng)業(yè)投資公司建立業(yè)績激勵機制構(gòu)成人為的法律限制。 所以,隨著后 來創(chuàng)投公司業(yè)績的逐步顯現(xiàn),一流的創(chuàng)投家為了獲得業(yè)績報酬,在 70 年代后期 紛紛放棄公司型創(chuàng)投基金,轉(zhuǎn)而加盟可以獲得業(yè)績報酬的有限合伙型創(chuàng)投基金。尤其是由于美國對公司型企業(yè)實行雙重征稅(從 1969 年
24、開始,公司的資本 利得稅一項就高達 49.5%;且在公司將收益分配給投資人后, 還要再繳納所得稅。 特別是管理人從創(chuàng)投公司所得收益,還必須適用高的公司稅) ,而合伙企業(yè)則不 僅企業(yè)本身免稅, 且收益分配到合伙人后也只需按低稅率繳稅, 就更是激勵創(chuàng)投 家們傾向于按有限合伙型設(shè)立創(chuàng)投基金了。值得強調(diào)的是, 創(chuàng)投基金作為管理人和投資人的博弈, 如果撇開外在的法律 限制和稅收等因素,管理人從減少約束角度考慮, 大都傾向于以有限合伙型設(shè)立, 而投資者從更好防范道德風險角度考慮, 則多傾向于以公司型設(shè)立。 特別是對那 些具有一定投資經(jīng)驗的實業(yè)企業(yè)和商業(yè)性投資機構(gòu), 他們在投資創(chuàng)投基金時, 除 了期望獲得投
25、資收益, 還往往具有參與基金重大決策的愿望, 故更傾向于以公司 型設(shè)立創(chuàng)投基金。這便是即使是在美國, 80 年代以前創(chuàng)投基金長期以公司型為 主流的重要原因之一。直到 1979 年,美國允許養(yǎng)老金可以投資創(chuàng)投基金,并逐 步成為創(chuàng)投基金最主要的投資者之后, 有限合伙型創(chuàng)投基金才逐步成為主流。 因 為,對養(yǎng)老金而言,一是按照國家規(guī)定,他們只能作被動投資者,而無法作參與 管理的積極投資者。 二是作為免稅主體, 如果投資合伙型基金, 不僅從基金所得 無需繳稅, 而且基金本身也無需繳稅; 若投資公司型基金, 雖然從基金所得無需 繳稅,但在基金環(huán)節(jié)是必須繳稅的。 既然投資公司型創(chuàng)投基金也無法作積極投資, 而
26、投資合伙型創(chuàng)投基金可以合法避稅, 養(yǎng)老金自然傾向于選擇有限合伙型創(chuàng)投基 金了。四、全面地考察, 在對合伙和公司實行公平稅負的國家和地區(qū), 創(chuàng)投基金一 直以公司形式為主流對傳統(tǒng)意義上的合伙企業(yè)而言, 由于它并不是獨立的工商實體, 而僅僅只是 一種依附于各合伙人的契約關(guān)系, 因此,自然不應該也無法對這種契約關(guān)系征稅, 而只能在合伙人環(huán)節(jié)征稅。 但是, 隨著合伙企業(yè)逐步借鑒公司機制之后, 它越來 越類似于公司實體(這種準公司實體與公司一樣享受著國家公共管理和國防服 務,與公司一樣可以將每年所得收益轉(zhuǎn)為資本) ,所以,從公平稅負和防止偷逃 稅角度考慮, 絕大多數(shù)國家根據(jù)合伙企業(yè)的實際特點, 而相應采取
27、三種不同的合 伙企業(yè)稅制模式: 一是不將合伙企業(yè)作為納稅主體的非實體模式, 主要流行于合 伙企業(yè)尚未演進為獨立實體的國家; 二是將合伙企業(yè)作為獨立納稅主體看待的實 體模式,主要流行于合伙企業(yè)已經(jīng)演進為獨立實體的國家; 三是介于實體模式與 非實體模式之間的準實體模式,該模式在合伙企業(yè)環(huán)節(jié)統(tǒng)一作收入和成本核算,但對合伙企業(yè)的凈收益在合伙人環(huán)節(jié)納稅。此外,考慮到投資公司和投資合伙等投資性企業(yè)均不從事實際工商經(jīng)營活 動,獲得收益后也通常要將收益及時分配給投資人由投資人繳稅,故為了提供稅制上的便利,在德國、澳大利亞等少數(shù)國家,無論是合伙型還是公司型投資基金, 如果能夠滿足“已將每年所得收益全部分配給投資
28、者” 等條件,均可申請作為“投 資管道”而僅在投資者環(huán)節(jié)納稅。由于該項政策實現(xiàn)了公司制基金與合伙制基金 的稅負公平,而公司在內(nèi)在機制上優(yōu)于合伙,故這些國家的創(chuàng)投基金則一直以公 司型為主流。在2001年10月21日全國人大常委會財經(jīng)濟委員會召開的“中國合伙企業(yè) 與創(chuàng)業(yè)投資研討會”上,來自德國的法律專家Holger Hanisch先生就介紹說:在德國,盡管加工服務類企業(yè)從增強融資能力角度考慮,有不少選擇按有限合伙 設(shè)立;但創(chuàng)投基金卻很少按有限合伙設(shè)立。在當時已經(jīng)設(shè)立的193家創(chuàng)投基金中, 只有13家是按有限合伙設(shè)立,僅占6.7%。其余均按公司形式設(shè)立。來自澳大利 亞Victoria 大學的Roma
29、n Tomasic教授介紹說,在澳大利亞,盡管在中世紀就 出現(xiàn)了有限合伙,但它的作用很小。尤其是對創(chuàng)投基金而言,很少采用有限合伙 形式,而是更傾向于采取公司形式。 其之所以如此,主要是因為這些國家并沒有 給有限合伙以特別的稅收政策。我國臺灣地區(qū)是世界公認的創(chuàng)投基金最為發(fā)達 的地區(qū)之一,但其創(chuàng)投基金在組織形式上一律選擇按股份有限公司形式設(shè)立。從這些反例即可推斷,如果稅負公平的話,有限合伙型創(chuàng)投基金并不必然優(yōu) 于公司型創(chuàng)投基金。美國 Valparaiso大學的Paul Brietzke 教授指出,美國的 創(chuàng)投基金之所以后來多按有限合伙設(shè)立,主要是由于它能享受免稅待遇,而公司制卻必須承受雙重稅賦的負
30、擔。五、理性地思考,既要充分認識有限合伙的作用,又不能迷信有限合伙筆者呼吁要正確認識有限合伙,并不是為了貶低有限合伙。我們認為,盡管 有限合伙是較為低級的企業(yè)組織形式, 但它的存在價值是不容否定的。在某些領(lǐng) 域,有限合伙具有公司所不具有的優(yōu)勢。 由于典型的有限合伙企業(yè),通過有限合 伙人與普通合伙人之間的私人關(guān)系即可較好地約束普通合伙人, 無需設(shè)計復雜的 組織結(jié)構(gòu),因此,對家族式的小型加工服務類企業(yè)(例如,兩兄弟一個出錢,一根據(jù)2001年10月21日全國人大常委會財經(jīng)濟委員會中國合伙企業(yè)與創(chuàng)業(yè)投資研討會”專家發(fā)言記錄整理。個出力合作開辦豆腐坊),合伙肯定能顯示出比公司更多的優(yōu)勢。然而,就創(chuàng)投基金
31、這種資合性組織而言,通過歷史考察美國實踐的全過程, 并全面比較世界各國的不同模式,我們很難妄下結(jié)論說“合伙一定優(yōu)于公司”。雖然美國后來一方面通過借鑒公司的資合機制,使得有限合伙也能擁有公司的制 度優(yōu)勢,另一方面又仍然保持有限合伙的免稅待遇,從而極大地提高了有限合伙的適用領(lǐng)域;但是,這種做法的負面效應也越來越明顯。一是驅(qū)使各類市場主體為合法避稅而濫用有限合伙。 美國在1916年制定統(tǒng) 一有限合伙法時,其初衷是創(chuàng)設(shè)一種只有少數(shù)有限合伙人參與的,只在本地經(jīng)營的簡單融資安排。但是,超乎立法者預料的是:在合伙企業(yè)通過借鑒公司的資 合機制而越來越像公司的情況下,仍然給予其免稅待遇,使得有限合伙竟然發(fā)展 成
32、為可以擁有成千上萬個有限合伙人和跨州經(jīng)營的復雜融資安排! 1997年末,美國財稅部門從促進企業(yè)稅負公平角度考慮, 發(fā)布了打勾規(guī)則,規(guī)定一家公司型 企業(yè)如果符合條件也可選擇作為稅收意義上的“合伙企業(yè)”而申請成為免稅主體。 但是,在實施過程中,公司型企業(yè)選擇作為稅收意義上的“合伙企業(yè)”而申請成 為免稅主體的難度仍然較大。美國對合伙企業(yè)與公司企業(yè)在稅負上的不公平待 遇,直接誘發(fā)了市場越來越多地濫用合伙形式:不僅創(chuàng)投基金、證券基金、對沖 基金、甚至天燃氣等各類大型實業(yè)公司也紛紛選用合伙形式!直到 2007年黑石 合伙集團公開上市,合伙企業(yè)的避稅內(nèi)幕才終于暴露無遺。 人們驚呼:原本只適 用于少數(shù)合伙人的家庭式合伙企業(yè)竟然可以像公開上市的公司一樣運作,但它們就因為有一個“合伙”的名義,便可以免稅!而且,當其收益分配給管理人時, 富可敵國的高管人員也只需按15%勺低稅率繳稅!于是,終于
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