讀物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論

1、法學(xué)方法論讀物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)有感每一個(gè)時(shí)代都有自己的獨(dú)特的法律現(xiàn)象或法律問題，各個(gè)時(shí)代的法學(xué)必須針 對這些現(xiàn)象或問題提出新的解釋或解決方案。中國法學(xué)現(xiàn)今的問題是：對什么是 法學(xué)之“學(xué)”，尤其什么是法學(xué)的性質(zhì)和立場并沒有統(tǒng)一而明確的認(rèn)識;知識生產(chǎn) 無序化的現(xiàn)象;法學(xué)不能為實(shí)踐提供智力支持。針對上述問題,我們的對策是:一是 讓法學(xué)的知識興趣從政策定向轉(zhuǎn)向司法定向；二是使法學(xué)視角返歸實(shí)在法;三是 法學(xué)向方法的回歸。法學(xué)方法論的研究，從一個(gè)側(cè)面為我們的法學(xué)建構(gòu)提供一種 觀照的鏡鑒，一種特殊的精神氣質(zhì)和建立法學(xué)知識標(biāo)準(zhǔn)的某種進(jìn)路。我們可以對 一切缺乏方法論支持的所謂學(xué)術(shù)創(chuàng)造提出最低限

2、度的質(zhì)疑。法學(xué)方法越來越受到法律界和法學(xué)界的重視，在法律的適用過程中也一直在 思考怎么適用才更合理，同時(shí)在從事司法解釋中也要考慮怎么解釋才更合理。 法學(xué)方法是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，在適用中也要權(quán)衡利弊，也要得出一些自己的 一套方法和見解，在通讀了孟勤國老師的物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論一一中國物權(quán)制度的 理論重構(gòu)之后，對法學(xué)方法的運(yùn)用的能力相比以前也有所提高，同時(shí)孟老師在 課堂上講的一系列關(guān)于法學(xué)方法的各方面知識，也對這本書的理解有了極大的幫 助。正如余能斌先生在該書“序”中所言：“經(jīng)綸之學(xué)，要義在于為國為民解 憂”，不能解決實(shí)際問題的法學(xué)只能是水月鏡花。改革二十年來，國家所有權(quán)、 集體所有權(quán)、公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)

3、、國企經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán) 等問題始終未獲妥善解決，孟老師為此舍棄一元結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)物權(quán)體系而構(gòu)建二元結(jié) 構(gòu)，提出了以所有權(quán)表述財(cái)產(chǎn)歸屬，以占有權(quán)表述財(cái)產(chǎn)利用的二元物權(quán)理論。合理的體系結(jié)構(gòu)是準(zhǔn)確表達(dá)理論思想的前提。全書分為五章，第一章“走出 傳統(tǒng)物權(quán)理論”從大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)理論出發(fā)，指出傳統(tǒng)物權(quán)理論獨(dú)尊所有權(quán)， 輕視財(cái)產(chǎn)利用權(quán)的一元結(jié)構(gòu)已落后于經(jīng)濟(jì)、法律實(shí)踐的缺陷。第二章“重構(gòu)中國 物權(quán)制度”提出了以所有權(quán)表述財(cái)產(chǎn)歸屬，以占有權(quán)表述財(cái)產(chǎn)利用的物權(quán)二元結(jié) 構(gòu)。隨后又以“研判物權(quán)基本問題”、“琢磨財(cái)產(chǎn)歸屬制度”、“打造物權(quán)利用 制度”第三章進(jìn)一步從基本理論、具體制度上建構(gòu)二元結(jié)構(gòu)，以達(dá)

4、到二元結(jié)構(gòu)理 論上的自足與統(tǒng)一，從而完成了為我國找尋一條新的、現(xiàn)實(shí)的、科學(xué)的物權(quán)理論 之路的命題。傳統(tǒng)物權(quán)理論博大精深，其物權(quán)體系也仿佛如來佛掌難以逾越。針對傳統(tǒng) 物權(quán)體系所有權(quán)絕對的一元結(jié)構(gòu)，孟老師不僅從所有權(quán)虛有化、用益物權(quán)優(yōu)位化 的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，闡述了財(cái)產(chǎn)利用權(quán)地位提升的應(yīng)然，而且通過對一元結(jié)構(gòu)理論基礎(chǔ) 權(quán)能分離理論邏輯缺陷的哲理分析，論證了財(cái)產(chǎn)利用權(quán)地位提升的必然。此 外，孟老師還認(rèn)為由于擔(dān)保物權(quán)本質(zhì)是為確保債務(wù)履行、債權(quán)實(shí)現(xiàn)而設(shè)立的優(yōu)先 受償權(quán)，它并不具有直接支配財(cái)產(chǎn)利益的內(nèi)容，其效力也不依賴物權(quán)，因而所謂 的“擔(dān)保物權(quán)”并非物權(quán)，應(yīng)從物權(quán)體系中剔除。至此確立了財(cái)產(chǎn)歸屬與財(cái)產(chǎn)利 用并重的

5、二元結(jié)構(gòu)。在基本理論和具體制度上，孟老師保留了物權(quán)設(shè)立、所有權(quán) 體系、占有概念等傳統(tǒng)理論，而對物權(quán)客體、不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分、 物上請求權(quán)性質(zhì)、占有權(quán)體系等理論進(jìn)行了揚(yáng)棄，見解新穎獨(dú)到。同時(shí)孟老師也從哲學(xué)高度分析了傳統(tǒng)一元結(jié)構(gòu)物權(quán)體系的理論基礎(chǔ)權(quán) 能分離理論的邏輯缺陷：權(quán)利是一種抽象存在，須借助某一特定行為載體才得以 表現(xiàn)，權(quán)能應(yīng)然而生。權(quán)利是抽象的，權(quán)能是具體的，兩者為內(nèi)容與形式關(guān)系， 這并不等同于整體與部分關(guān)系，整體與部分可以分離，而內(nèi)容與形式不能分離。 因內(nèi)容不能脫離形式而存在，任何形式都表現(xiàn)為一定內(nèi)容，所以所有權(quán)權(quán)能分離 在客觀上不能實(shí)現(xiàn)。自物權(quán)與他物權(quán)也并非權(quán)源與派生的關(guān)系

6、，從而切中一元結(jié) 構(gòu)要害，提出二元結(jié)構(gòu)的新見。在孟老師的課堂上也對我們提出了應(yīng)該掌握的能力，同時(shí)也要求我們從此角 度來全面分析孟老師的物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論一一中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)，6種 能力如下所示：1收集資料(情報(bào))的能力要求全面，最好是盡可能的全面。要求快速。網(wǎng)上收集，百度之類的，也可以變換關(guān)鍵詞；各種數(shù)據(jù)庫(此 途徑獲得信息比較正規(guī))；在文章中再找信息，同時(shí)也可以從注腳中找到相關(guān)信 息；各大的學(xué)術(shù)期刊，不要一字一字的讀，只要看最后一期或者來年的第一期題 目的縮影；圖書館資料室找書；政府網(wǎng)站，國家統(tǒng)計(jì)局的報(bào)告，審計(jì)署的審計(jì)報(bào) 告，調(diào)研報(bào)告，領(lǐng)導(dǎo)講話；媒體報(bào)道，典型案例；資料也可以不需要限于法學(xué)

7、， 還包括政治，經(jīng)濟(jì)，文化，倫理，等等本書中在搜集資料可以體現(xiàn)在文章的各個(gè)腳注以及目錄。比如佟柔玉的民 法原理，錢明星的物權(quán)法原理，外國民法論文選史尚寬的物權(quán)法論， 孫憲鐘的德國當(dāng)代物權(quán)法，梁慧星的中國物權(quán)法研究等等同時(shí)還有報(bào)紙，學(xué)報(bào)的系列引用。2處理資料的能力歸類快速瀏覽目錄，內(nèi)容提要，前言或者后記最典型的就是所有權(quán)的權(quán)能分離。所有權(quán)的概念分析很多資料都有顯示。所有權(quán) 權(quán)能分離，按照教科書上說，所有人有占有、使用、收益或處分的四項(xiàng)所有權(quán)權(quán) 能，所有人可以把自己的一項(xiàng)權(quán)能或者兩項(xiàng)權(quán)能，甚至三項(xiàng)權(quán)能分離開來，轉(zhuǎn)讓 給其他人使用。而其他人的用益物權(quán)是怎么來的？是所有權(quán)人把使用權(quán)這一塊分 給你，就形

8、成你的用益物權(quán)。這一理論看上去很合理，因?yàn)檫@個(gè)東西本來是我的， 我不用了交給你使用，看上去是把使用權(quán)能交給你了，就成了你的使用權(quán)的來源。 但這一個(gè)理論實(shí)際上是錯(cuò)誤的。本書中可以發(fā)現(xiàn)孟老師查了很多的資料，其實(shí)是 沒有一個(gè)人對這一權(quán)能分離的理論進(jìn)行過一個(gè)字的論證。另一個(gè)例子，用益物權(quán) 只限于不動(dòng)產(chǎn)的這個(gè)說法也是沒有任何論證的。在很多的資料，包括日本的、臺 灣地區(qū)的，只有梁慧星先生講過一個(gè)道理，他說：用益物權(quán)在德國、法國等西 方國家是可以適用在動(dòng)產(chǎn)上的，但東方國家一般把用益物權(quán)限于不動(dòng)產(chǎn)。只講了 這一句話，沒有任何論證這只是一個(gè)事實(shí)的描述，而不是論證。像這類的提法， 在傳統(tǒng)物權(quán)里面比比皆是。再比如說

9、物上請求權(quán)的問題。物上請求權(quán)是德國人提 出來的，德國民法典里面出現(xiàn)了物上請求權(quán)這種東西，后來被日本和臺灣地區(qū)引 用，當(dāng)然也被我們引用過來了。但是物上請求權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利？現(xiàn)在的說 法五花八門。物上請求權(quán)究竟是不是個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，如果是獨(dú)立的權(quán)利，就意味 著物權(quán)本身是可以分離的，那么，物上請求權(quán)分離出去后的那個(gè)物權(quán)還有沒有物 上請求權(quán)？如果不是獨(dú)立的權(quán)利，那為什么不說是物權(quán)效力的一個(gè)表現(xiàn)呢？為什 么非要冠之以一種什么什么權(quán)不可，把簡單的問題復(fù)雜化呢？對這個(gè)問題，也沒 有論證過。所以，如果認(rèn)真看一下，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們認(rèn)為是天經(jīng)地義的東西，很 多是沒有經(jīng)過任何論證的。在我們收集資料的過程中，我們要學(xué)

10、會(huì)如何處理，這 是一個(gè)關(guān)鍵的步驟。3.鑒別能力（1）鑒別資料數(shù)據(jù)是否真實(shí)，信息有無依據(jù)（2）觀點(diǎn)是否合理，是否違背常識，理由是否充分（3）理由和觀點(diǎn)有無必要聯(lián)系（4）一個(gè)觀點(diǎn)要成立一般有三個(gè)方面的理由（5）觀點(diǎn)和理由都正確，在看是否具有可操作性4取舍能力（1）自信，敢于取舍，拍板較勁（2）取舍就是進(jìn)行利弊得失權(quán)衡后，選定一個(gè)方案，從而要預(yù)計(jì)這個(gè)方案的后 果是什么，積極的后果和消極后果是哪些，若優(yōu)點(diǎn)多于缺點(diǎn)，這預(yù)期效果較好， 缺陷容易補(bǔ)充，成本較小。孟老師的理論跟傳統(tǒng)物權(quán)理論有一個(gè)很大的區(qū)別。就是認(rèn)為所有權(quán)和非所有 人的占有權(quán)是平等的。以及對有體物的概念的簡析。傳統(tǒng)物權(quán)理論主張物的客體是有體物。

11、一些學(xué) 者堅(jiān)持要么是有體物，要么就是無體物。孟老師說除了有體物和無體物，還有一 些沒有體但也不是無體物的物。公司資產(chǎn)肯定不能說是有體物，因?yàn)楣举Y產(chǎn)里 面既包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，也包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。但公司資產(chǎn)不管由什么組成， 最后都要得出一個(gè)資產(chǎn)值。上市公司的報(bào)表里面有一個(gè)凈資產(chǎn)值，凈資產(chǎn)這個(gè)概 念是公司的各種形態(tài)的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值的表現(xiàn)，你能說它是權(quán)利嗎？不是權(quán)利。是有 體物嗎？也不是。是沒有體的物或財(cái)產(chǎn)。再舉一個(gè)例子，票據(jù)。現(xiàn)在都說票據(jù)是 權(quán)利，沒錯(cuò)，票據(jù)是權(quán)利。但為什么票據(jù)的權(quán)利和其他權(quán)利不一樣？因?yàn)槠睋?jù)是 權(quán)利同時(shí)也是一種財(cái)產(chǎn)利益。票據(jù)既是一種權(quán)利憑證，同時(shí)也是財(cái)產(chǎn)利益憑證， 后者是沒有體的物

12、。所以，我主張放棄有體物這個(gè)概念。物權(quán)的客體，我把它定 為財(cái)產(chǎn)利益，當(dāng)然不是所有的財(cái)產(chǎn)利益都是物權(quán)法保護(hù)的，還要加一個(gè)物權(quán)支配 性，是能夠直接支配的財(cái)產(chǎn)。因?yàn)槲餀?quán)不僅是財(cái)產(chǎn)權(quán)，還必須是能夠直接支配的。 能夠?yàn)闄?quán)利人直接支配的財(cái)產(chǎn)利益，就是物權(quán)客體。德國民法的“物”指有體物， 孟老師認(rèn)為，物應(yīng)當(dāng)包括：實(shí)體形態(tài)的物和價(jià)格形態(tài)的物，即有體物和無體物。 從而突破了有體物的概念，強(qiáng)調(diào)了物是一種財(cái)產(chǎn)力。所以說，股權(quán)就是所有權(quán)的 表現(xiàn)形式，股東享有公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，公司對財(cái)產(chǎn)享有占有權(quán)。占有權(quán)是獨(dú)立 的。從這些觀點(diǎn)的論述，孟老師對各個(gè)的觀點(diǎn)敢于自己判斷。這點(diǎn)非常值得我們 學(xué)習(xí)。5說理能力（1）任何觀點(diǎn)都需要

13、論據(jù)支撐，所以要講道理（2）從“實(shí)然，應(yīng)然“著手，擺事實(shí)，講道理孟老師所講的物權(quán)二元理論，只所以叫物權(quán)二元理論，這種提法是有邏輯理 由的。判斷一個(gè)理論的好壞有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是它具不具有邏輯性，它 是從哪個(gè)地方開始邏輯起點(diǎn)的，它經(jīng)過哪樣的邏輯路徑，最后達(dá)到了哪個(gè)邏輯的 歸屬點(diǎn)。判斷一個(gè)理論是胡說八道，還是言之有理，應(yīng)該首先從邏輯上加以把握。 第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是它的功能。它能解決現(xiàn)實(shí)生活中多大的問題，解決的方案是不是 最經(jīng)濟(jì)的、最合理的。它要用于社會(huì)，最終是要調(diào)解人與人之間的關(guān)系。判斷一 個(gè)理論，最重要是這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)生我也認(rèn)為孟老師的二元物權(quán)理論正是按照這 兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)形成的。孟老師的邏輯原點(diǎn)是

14、大陸法系的。大陸法系與英美法系不一樣， 大陸法系傾向于把權(quán)利高度抽象，而英美法系的權(quán)利是很實(shí)在的，它跟利益聯(lián)系 在一塊，有利益就有權(quán)利。在英美法系里面，權(quán)利是根據(jù)利益產(chǎn)生的，所以它沒 有象大工業(yè)陸法系那樣的高度抽象的所有權(quán)。英美法是講究利益的，它在利益的基礎(chǔ)上設(shè)定一種權(quán)利，跟大陸法的邏輯思 路是不一樣的。孟老師的二元物權(quán)理論在哪個(gè)邏輯點(diǎn)上起步呢？大陸法對物權(quán)和 債權(quán)有一個(gè)基本的表述，這個(gè)表述現(xiàn)在還沒有爭議，這就是物權(quán)是支配權(quán)，債權(quán) 是請求權(quán)。這一點(diǎn)到現(xiàn)在為止大家都還是公認(rèn)的。所以說孟老師的理論是真正的 符合大陸法系的邏輯，他的邏輯原點(diǎn)就在這里，也就是在公認(rèn)的物權(quán)是支配權(quán)的 基礎(chǔ)上開始的。如果不

15、承認(rèn)物權(quán)是支配權(quán)，或者不承認(rèn)債權(quán)是請求權(quán)，那么就不 要講物權(quán)和債權(quán)，沒有意義。支配權(quán)表現(xiàn)為一種支配力，在物權(quán)中，這種支配力 實(shí)際上是兩種支配力，一種是最終的支配力，一種是現(xiàn)實(shí)的支配力。不管什么樣 的控制或支配，最終支配力表明這個(gè)財(cái)產(chǎn)最后是我能支配的，所以最終的支配力 就表現(xiàn)為所有權(quán)?，F(xiàn)實(shí)的支配力表現(xiàn)為占有，這個(gè)財(cái)產(chǎn)在我的占有下，我來支配 它。除了這兩種支配力以外，沒有第三種人對物的支配有人說除了這兩種以外還 有一種，有人講德國民法上的間接占有，說這也是一種支配，德國的間接占有實(shí) 際上與物沒有任何的直接聯(lián)系，純粹是一種權(quán)利上的聯(lián)系，這是人為地，完全偏 離了支配權(quán)的含義。如果這樣也可以算是支配力，

16、那么債權(quán)也可以說是支配權(quán)了。 最終的支配力和現(xiàn)實(shí)的支配力可以囊括物權(quán)的支配性，這是出發(fā)點(diǎn)。所以孟老師 認(rèn)為物權(quán)是一個(gè)要解決最終支配力，這就是所有和所有權(quán)。另一個(gè)要解決現(xiàn)實(shí)支 配力，這就是占有和占有權(quán)。占有這個(gè)概念在大陸法里面，含義相當(dāng)復(fù)雜。在羅 馬法里占有是作為一種事實(shí)確立的，客觀事實(shí)。通過占有這么一種事實(shí)來推定你 的權(quán)利的存在。占有主要是兩個(gè)功能。第一個(gè)功能，以占有推定所有權(quán)。第二個(gè) 功能，以占有作為取得所有權(quán)的一個(gè)條件，如占有二十年，可以取得所有權(quán)。羅 馬法習(xí)慣上用占有代表現(xiàn)實(shí)支配力。我們現(xiàn)在的物權(quán)法，往往是占有與用益物權(quán)、 擔(dān)保物權(quán)并列。占有是一個(gè)事實(shí)，但在實(shí)際操作中，仍然把它當(dāng)作權(quán)利來

17、看待， 因?yàn)橛姓加斜Ｗo(hù)之訴。當(dāng)把占有保護(hù)之訴提出來時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)把占有當(dāng)成一種 權(quán)利。因?yàn)榉刹豢赡苋ケＷo(hù)一種純粹的事實(shí)，法律不可能說占有這種事實(shí)我要 保護(hù)。保護(hù)占有事實(shí)是一種事物的表象，它的本質(zhì)是保護(hù)你的占有權(quán)，既然如此， 為什么不干脆把占有這種現(xiàn)實(shí)的支配力看成是一種占有權(quán)？所以，孟老師的物權(quán) 二元結(jié)構(gòu)其實(shí)很簡單，就兩種物權(quán)，一種是代表最終支配力的所有權(quán)，一種是代 表現(xiàn)實(shí)支配力的占有權(quán)，這是的二元這兩個(gè)字的基本含義。這跟傳統(tǒng)物權(quán)理論的邏輯結(jié)構(gòu)不同，傳統(tǒng)物權(quán)里是所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)， 加上占有一共是四大塊，這四大塊的邏輯結(jié)構(gòu)是擺不平的。所有權(quán)和用益物權(quán)、 擔(dān)保物權(quán)不在同一邏輯層面上，按照

18、傳統(tǒng)物權(quán)理論，所有權(quán)是自物權(quán)，用益物權(quán) 和擔(dān)保物權(quán)屬于他物權(quán)。用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)是他物權(quán)的下位概念，不能與所有 權(quán)即自物權(quán)并列，除非把所有權(quán)解釋為自物權(quán)的下位概念。這是一個(gè)。第二個(gè)占 有，它在所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)哪個(gè)地方都擺不了，只好另成一塊。占有 既非物權(quán)，何以能與三種物權(quán)并列？在邏輯上是什么關(guān)系？占有是作為權(quán)利，還 是作為事實(shí)？在傳統(tǒng)的物權(quán)法體系中，很不協(xié)調(diào)。孟老師的理論在邏輯結(jié)構(gòu)上是 同一層面的。所有和占有，所有權(quán)和占有權(quán)。這里要解釋一下，二元物權(quán)理論中占有權(quán)的含義。占有這種現(xiàn)實(shí)的支配力有 兩種情況，一種是所有權(quán)人自己占有。還有一種情況是所有權(quán)人把東西交給另外 一個(gè)人，就叫非所有人

19、占有。孟老師的占有權(quán)只管后面那一種，不包括前面。為 什么不包括前面？有一個(gè)邏輯理由，是從法律關(guān)系的角度來分析的。我們知道大 陸法系的整個(gè)法律體系是根據(jù)法律關(guān)系來構(gòu)建的。內(nèi)容、主體、客體，是法律關(guān) 系的邏輯。所以很多具體的問題需要通過法律關(guān)系來衡量。當(dāng)我自己占有的時(shí)候， 就是我和非所有人的關(guān)系。甲是所有人，甲以外的人都是義務(wù)人，當(dāng)甲自己占有 的時(shí)候，現(xiàn)實(shí)支配力和最終支配力是重合的，法律關(guān)系很簡單，在這種情況下， 所有權(quán)的規(guī)則就可以解決現(xiàn)實(shí)支配力的問題。他的現(xiàn)實(shí)支配可以跟最終的支配合 而為一。反正我的財(cái)產(chǎn)，你不能來侵犯我就完了。但是，當(dāng)非所有人占有別人財(cái) 產(chǎn)時(shí)，就出現(xiàn)問題了，出現(xiàn)了三者之間的關(guān)系，

20、甲、乙、甲乙以外的人。當(dāng)甲把 財(cái)產(chǎn)交給乙現(xiàn)實(shí)支配，由乙占有的時(shí)候，出現(xiàn)了兩種新的關(guān)系：甲和乙的關(guān)系， 乙和甲乙以外的人的關(guān)系。這兩層關(guān)系是所有權(quán)規(guī)則無法解決的，所有權(quán)規(guī)則只 能解決甲和甲以外的人的關(guān)系。為什么會(huì)產(chǎn)生這兩個(gè)關(guān)系？是利用財(cái)產(chǎn)造成的， 因?yàn)榧装沿?cái)產(chǎn)交給乙使用。我把這種情況稱為財(cái)產(chǎn)利用關(guān)系，因?yàn)檫@兩種關(guān)系只 能在財(cái)產(chǎn)利用中產(chǎn)生。所以，孟老師試圖用所有權(quán)這種最終支配力來解決財(cái)產(chǎn)歸 屬關(guān)系，用占有權(quán)這種現(xiàn)實(shí)支配力解決財(cái)產(chǎn)利用關(guān)系。這就需要用一種新的準(zhǔn)則， 新的游戲規(guī)則來解決，甲和乙的問題、乙和甲乙以外的人的問題。物權(quán)二元理論 的理由就在這個(gè)地方。所有權(quán)是甲的，甲要處理他與其他人的關(guān)系有所有

21、權(quán)的規(guī) 則，而乙作為非所有人占有甲的財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，乙要處理他與甲以及甲以外的人的 關(guān)系，這個(gè)時(shí)候需要賦予乙一定的物權(quán)，承認(rèn)他有物權(quán)。最典型的例子就是房屋 租賃，或者說租賃，承租人實(shí)際上支配著房屋，傳統(tǒng)物權(quán)里面，租賃權(quán)是債權(quán)， 不是物權(quán)。不是物權(quán)就無法解釋承租人為什么能夠占有使用房屋，為什么你的房 東也不能隨隨便便進(jìn)去，甚至也解釋不了為什么買賣不破租賃。也就是說甲和乙之間的關(guān)系是平等的。為什么是平等的呢？乙的物權(quán)的產(chǎn)生是 根據(jù)甲和乙之間的合同，或者有關(guān)法律來確定的，租賃人對承租房屋的支配權(quán)是 一種合同的產(chǎn)物，一種法律規(guī)定的產(chǎn)物，它本身就是一種獨(dú)立的物權(quán)，它具有對 抗甲的能力。傳統(tǒng)物權(quán)理論認(rèn)為乙的使

22、用房屋的權(quán)利是從甲的所有權(quán)中分離過來 的，是甲把使用權(quán)交給乙，所以乙就有了這個(gè)能力。這種說法錯(cuò)在什么地方？史 尚寬先生講所有權(quán)可以分為占有、使用、收益和處分權(quán)能等，但史尚寬先生也 說所有權(quán)不是占有、使用、收益、處分四個(gè)權(quán)能之和。為什么？這就涉及到權(quán)利 權(quán)能的關(guān)系。為了了解權(quán)利與權(quán)能的關(guān)系，權(quán)利與權(quán)能不是整體與部分的關(guān)系， 而是內(nèi)容與形式的關(guān)系。權(quán)利是內(nèi)容，權(quán)能是權(quán)利的具體表現(xiàn)形式。大多數(shù)法理 學(xué)家是這樣認(rèn)為的。權(quán)利與權(quán)能的關(guān)系，是內(nèi)容與形式的關(guān)系，而不是整體與部 分的關(guān)系。明確了這一點(diǎn)你就知道，內(nèi)容與形式的關(guān)系就意味著內(nèi)容與形式是不 可以分離的。因?yàn)閮?nèi)容可以表現(xiàn)為多種形式，但是在特定的時(shí)空條件

23、下，只能有 一種形式。不可能同時(shí)表現(xiàn)為幾種形式，也不可能把某一種形式分離出去。只有 整體與部分的關(guān)系可以分割。我這個(gè)桌子切掉一半，小一點(diǎn)仍然是桌子，但已把 一小塊分割出去了。整體與部分的關(guān)系是可以分割的，內(nèi)容與形式的關(guān)系是不能 分割的。所有權(quán)的權(quán)能是無窮無盡的，這是史尚寬先生的原話。為什么是無窮 無盡的？是因?yàn)樗臅r(shí)空條件是無法窮盡的。所以它的表現(xiàn)形式是無法窮盡的。 比如說水分子在不同的條件下，可以表現(xiàn)為不同的形態(tài)，一百度以上水分子表現(xiàn) 為氣態(tài)，零度到一百度之間表現(xiàn)為液態(tài)，零度以下表現(xiàn)為固態(tài)，但你不能說它同 時(shí)表現(xiàn)為三種形式。你說現(xiàn)在把氣態(tài)分離出去，哪有這個(gè)道理。所以傳統(tǒng)物權(quán)理 論的權(quán)能分離理

24、論在邏輯上是絕對不成立的。因?yàn)樗环矫娌怀姓J(rèn)所有權(quán)的權(quán)能 是整體與部分的關(guān)系，另一方面它又想當(dāng)然地把權(quán)能分離了。所以我說這個(gè)理論 是不成立的。孟老師的一篇文章叫做論所有權(quán)權(quán)能的單一性曾提出過此問題。 這是一個(gè)批判傳統(tǒng)物權(quán)理論和建立孟老師的理論一個(gè)重要的理論支點(diǎn)。傳統(tǒng)物權(quán) 理論的最大的理論破綻就在這個(gè)地方，也就是說甲和乙之間不是甲把自己的使用 權(quán)轉(zhuǎn)讓給他，為什么？甲的使用權(quán)是甲的所有權(quán)的表現(xiàn)形式，是不可能轉(zhuǎn)讓的。 只能說甲和乙之間通過協(xié)商設(shè)定了一個(gè)新的物權(quán)，就是乙的使用權(quán)。由于乙有使 用權(quán)了，所以就排除了甲所有權(quán)表現(xiàn)為使用權(quán)能的可能性。在乙使用期間甲是不 可能行使使用權(quán)能。就像水在確定到零度以下

25、，就不可能表現(xiàn)為氣態(tài)一樣，因?yàn)?時(shí)空條件已經(jīng)定死了，在零度以下，你只能表現(xiàn)為固態(tài)，你不能表現(xiàn)為氣態(tài)。同 樣道理，乙的使用權(quán)的設(shè)定就限制了或者排除了甲的所有權(quán)表現(xiàn)為使用權(quán)能的可 能性，從這個(gè)邏輯上分析，得出一個(gè)結(jié)論：乙的權(quán)利是獨(dú)立產(chǎn)生的。它是由法律 行為產(chǎn)生的，或者是法律的規(guī)定產(chǎn)生的。這種權(quán)利從設(shè)定的時(shí)候開始就具有獨(dú)立 性，它就是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利。既然是獨(dú)立的權(quán)利，甲對這個(gè)獨(dú)立的權(quán)利同樣要尊 重，所以從這個(gè)地方推導(dǎo)出所有權(quán)和占有權(quán)是平等的，不存在誰高誰低的問題， 因?yàn)樗麄儍蓚€(gè)都是獨(dú)立存在、獨(dú)立產(chǎn)生的，他們在各自的范圍內(nèi)受法律保護(hù)，因 此不能說乙的使用權(quán)是受之于甲的所有權(quán)。以這個(gè)理論就可以解釋用益物

26、權(quán)為什 么可以對抗所有權(quán)。孟老師為傳統(tǒng)物權(quán)的用益物權(quán)之所以對抗所有權(quán)提供了理論 依據(jù)。按傳統(tǒng)物權(quán)理論，用益物權(quán)是不應(yīng)該對抗所有權(quán)的，因?yàn)槟愕臋?quán)利是我的 權(quán)利轉(zhuǎn)出去的，是我所有權(quán)轉(zhuǎn)出去的，那我想收回來的時(shí)候，就要給收回來，你 是我所有權(quán)的一個(gè)部分。所有權(quán)是他物權(quán)母權(quán)，既然是母權(quán)，就對它肯定要控制 了。傳統(tǒng)物權(quán)理論本身不能解釋自己的物權(quán)現(xiàn)象，因?yàn)榇蠖鄶?shù)人承認(rèn)用益物權(quán)是 可以對抗所有權(quán)的。正因?yàn)榻忉尣涣?，所以又胡謅了一個(gè)“例外”。其實(shí)，只要 把用益物權(quán)理解為一種獨(dú)立的物權(quán)，就能夠合理解釋用益物權(quán)對抗所有權(quán)的功 能。這就是物權(quán)二元理論的一個(gè)基本原理，這就著重講在邏輯上是怎么推導(dǎo)出來 的。所以孟老師的說

27、理從邏輯的各方面來論證了問題。6.表達(dá)能力，把心中所想的表達(dá)出來（1）當(dāng)你肯定一件事時(shí)，往往隱含著對另一件事的否定（2）任何語言或文字都是有相對局限性的，特別是在合同文字中（3）法律文字要言簡意賅，簡單明了，通俗易懂孟老師在書中主張改造用益物權(quán)。他的提法是占有權(quán)。但是也提出改造用益 物權(quán)。改造用益物權(quán)也不多，兩個(gè)方面?，F(xiàn)在的用益物權(quán)是列舉式的，孟老師主 張概括式。將用益物權(quán)擴(kuò)大到動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。孟老師覺得動(dòng)產(chǎn)也可以設(shè)立用益物 權(quán)，比如說飛機(jī)。飛機(jī)是動(dòng)產(chǎn)吧？為什么飛機(jī)不能設(shè)立用益物權(quán)？大型機(jī)器設(shè)備 為什么就不能設(shè)立用益物權(quán)？為什么只有房子才可設(shè)立用益物權(quán)呢？他主張所 有的財(cái)產(chǎn)都可以設(shè)立用益物權(quán)。這

28、也不是孟老師首次想出來的。德國有一個(gè)用益 權(quán)，羅馬法里也有用益權(quán)，這個(gè)用益權(quán)的概念還蠻寬，它可以設(shè)定在動(dòng)產(chǎn)上。只 是日本人開始把動(dòng)產(chǎn)排除在用益物權(quán)以外。羅馬法里的消費(fèi)借貸是通過用益權(quán)的 設(shè)定來完成。書中花了 1/20，專門講不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的分類標(biāo)準(zhǔn)。在考察了羅馬法以來的動(dòng)產(chǎn) 和不動(dòng)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。孟老師提出了一個(gè)新的標(biāo)準(zhǔn)叫登記標(biāo)準(zhǔn)。羅馬教科書講得很 清楚，不動(dòng)產(chǎn)的“不動(dòng)”兩個(gè)字，不能理解為不動(dòng)，而應(yīng)理解為重要 傳統(tǒng)用益物權(quán)，嚴(yán)格限制在占有、使用、收益，不給處分。財(cái)產(chǎn)本身是不能處分 的，這是用益物權(quán)到現(xiàn)在還沒突破的。書中的觀點(diǎn)是認(rèn)為，應(yīng)該允許用益物權(quán)人 可以處分這個(gè)財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然允許不等于必須，最后要把這個(gè)權(quán)利交給當(dāng)事人或法律 去決定。如果所有權(quán)人，我愿意讓你處分我的財(cái)產(chǎn)有什么不行？比如說，我的房 屋設(shè)定一個(gè)用益物權(quán)，我答應(yīng)你十年二十年后你可以賣掉，但有一條，你賣的錢 要給我，就行了。你占有使用期間，你發(fā)現(xiàn)價(jià)格突然上漲，比如我在美國我不知 道。我事先告訴你，如果價(jià)格突然漲了你就幫我賣掉，你到時(shí)候把錢給我。這個(gè) 時(shí)候，用益物權(quán)人可不可以有處分權(quán)