論瀆職行為及其類型

1、論瀆職行為及其類型摘要：瀆職行為，是刑法中瀆職罪的重要內(nèi)容。從根本上說，瀆職犯罪是權(quán)力腐敗的一種極端表現(xiàn)形式，是一種權(quán)力的異化和變質(zhì)現(xiàn)象，其本質(zhì)就是對權(quán)力運行與責(zé)任的背離。對瀆職行為的類型加以研究，對于解決實際問題和理論困惑，具有一定的意義。關(guān)鍵詞：瀆職行為瀆職行為的類型瀆職行為，是刑法中瀆職罪的重要內(nèi)容。由于法律規(guī)定的概括和司法實踐中問題的復(fù)雜，對于瀆職行為的類型，刑法學(xué)界和實務(wù)界有多種不同認(rèn)識。對瀆職行為的類型加以研究，對于解決實際問題和理論困惑，具有一定的意義。一、瀆職行為的概念和本質(zhì)本文所說的瀆職行為，是刑法意義上的瀆職罪的視野中來展開的，因此，要理解瀆職行為的概念，就要首先準(zhǔn)確把握瀆

2、職罪的概念。按照關(guān)于瀆職罪概念的通說，瀆職罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)活動中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，妨害國家管理活動，致使公共財產(chǎn)或者國家與人民的利益遭受重大損失的行為。1然而，當(dāng)我們對法律規(guī)定和司法實踐中反映出來的問題加以研究就會發(fā)現(xiàn)，國家機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)活動中所表現(xiàn)出來的總體上是濫用職權(quán)、玩忽職守兩類行為，而徇私舞弊不是與濫用職權(quán)或者玩忽職守既并列又沒有交叉關(guān)系的獨立的行為方式，因此，瀆職罪，我們認(rèn)為是國家機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)活動中濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國家管理活動，致使公共財產(chǎn)或者國家與人民的利益遭受重大損失的行為。從根本上說，瀆職犯罪是權(quán)力腐敗的一種極端表現(xiàn)形式，是那些以“公仆

3、”自居的國家官員對人民賦予的權(quán)力的嚴(yán)重玷污和褻瀆行為，是一種權(quán)力的異化和變質(zhì)現(xiàn)象。瀆職犯罪的本質(zhì)，就是對權(quán)力運行與責(zé)任的背離。2基于此，我們認(rèn)為，瀆職行為，是指國家機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)活動中濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國家正常管理活動，致使公共財產(chǎn)或者國家與人民的利益遭受重大損失的行為刑法上規(guī)定瀆職罪，是為了保護(hù)國家機(jī)關(guān)的正?；顒樱约肮妼覚C(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動客觀公正性的信賴。國家機(jī)關(guān)的正常活動與公眾對國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動客觀公正性的信賴密切關(guān)聯(lián)。國家機(jī)關(guān)的活動，是指各級國家機(jī)關(guān)執(zhí)行國家職能、貫徹國家的法律、法規(guī)與政策的活動。這種活動除了必須具有合法性之外，還必須具有客觀公正性，故國家機(jī)關(guān)

4、的正?；顒?，實際上是指合法、客觀公正地執(zhí)行國家機(jī)關(guān)職能的活動。國家機(jī)關(guān)的活動是由國家機(jī)關(guān)工作人員具體實施，所以，公眾信賴國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動的客觀公正性，這種信賴又有利于國家機(jī)關(guān)工作人員客觀公正地從事職務(wù)活動。但國家機(jī)關(guān)工作人員所犯的瀆職罪，從內(nèi)部侵犯了國家機(jī)關(guān)的正?；顒?，也侵犯了公眾對國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動客觀公正性的依賴。正因為如此，一些國家的刑法將瀆職罪規(guī)定為侵犯國家法益的犯罪。3我們認(rèn)為，刑法上的國家工作人員瀆職犯罪，根本特征是瀆職性。犯罪的發(fā)生，與主體所具有的權(quán)力和職務(wù)有著內(nèi)在、必然的；在很多情況下，主體雖然是國家工作人員，也利用工作之便利進(jìn)行了犯罪活動（如走私、偷稅、抗稅等）

5、，但并不屬于瀆職犯罪，因為犯罪的發(fā)生與其職權(quán)的內(nèi)容沒有內(nèi)在、必然的。誠然，瀆職行為作為一種社會現(xiàn)象，具有其自身屬性。在現(xiàn)階段，瀆職行為表現(xiàn)為一定范圍的權(quán)力蛻變現(xiàn)象，其外在表現(xiàn)是：權(quán)力官僚化和權(quán)力商品化。更進(jìn)一步說，瀆職行為往往具有與經(jīng)濟(jì)體制和社會結(jié)構(gòu)雙重轉(zhuǎn)換時期特征相的特點。如伴隨新舊體制轉(zhuǎn)換，許多社會行為尚未通過法制形式得以嚴(yán)密規(guī)范，瀆職呈現(xiàn)出較強的易發(fā)性特點；伴隨改革的深化，瀆職往往借改革之名滋長蔓延，具有很大的迷惑性特點；伴隨市場經(jīng)濟(jì)的建立，瀆職往往選擇經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中供需矛盾突出的環(huán)節(jié)作為其鉆營舞弊的場所，帶有一定的聚集性特點；瀆職滋生、蔓延的領(lǐng)域及表現(xiàn)形式，會隨著客觀情況的發(fā)展變化而不斷轉(zhuǎn)

6、換和變化，具有多變性的特點等等。但無論瀆職表現(xiàn)為何種形式，其根本屬性，就是對公共權(quán)力的濫用，對公共信任的褻瀆，造成公共利益的損失。而這，也正是腐敗的特征，因此我們說，瀆職就是腐敗。4二、瀆職行為的類型（一）現(xiàn)有的瀆職行為類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)瀆職行為的類型的科學(xué)、合理的界定是建立在對現(xiàn)有的分類標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知和合理評析的基礎(chǔ)之上，并結(jié)合司法實務(wù)認(rèn)定瀆職行為的需要。在我國刑法理論界中，關(guān)于瀆職行為的類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容有不同的觀點。具體來說，瀆職犯罪現(xiàn)有的劃分標(biāo)準(zhǔn)和類型主要有以下幾方面：依照刑法對瀆職罪采取的立法形式和法條的性質(zhì)進(jìn)行分類根據(jù)此分類標(biāo)準(zhǔn)，瀆職可分為普通瀆職罪和特殊瀆職罪。所謂普通瀆職罪是指采取普

7、通法條形式規(guī)定的瀆職罪。此類瀆職罪僅包括刑法第7條規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。所謂特殊瀆職罪是指采取特別法條形式規(guī)定的瀆職罪。此類瀆職罪包括我國刑法第8條至419條規(guī)定的具體的瀆職罪。5依照瀆職行為客觀表現(xiàn)的不同進(jìn)行分類根據(jù)此分類標(biāo)準(zhǔn)，瀆職行為可分為濫用職權(quán)型瀆職行為、玩忽職守型瀆職行為和徇私舞弊型瀆職行為。一般說來，濫用職權(quán)型瀆職行為，是指國家機(jī)關(guān)工作人員違反職責(zé)處理公務(wù)或者超越職權(quán)，違法處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。女口：濫用職權(quán)行為、故意泄漏國家秘密行為、民事、行政枉法裁判行為、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)行為、私放在押人員行為、濫用管理公司、證券職權(quán)行為、違法發(fā)

8、放林木采伐許可證行為、辦理偷越國（邊）境人員出入境證件行為、放行偷越國（邊）境人員行為、不解救被拐賣、綁架婦女、兒童行為、阻礙解救被拐賣、綁架的婦女、兒童行為和幫助犯罪行為分子逃避處罰行為。玩忽職守型瀆職行為，是指國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。如：玩忽職守行為、過失泄漏國家秘密行為、執(zhí)行判決、裁定失職行為、失職致使在押人員脫逃行為、國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙行為、傳染病防治失職行為、環(huán)境監(jiān)管失職行為、商檢失職行為、動植物檢疫失職行為、失職造成珍貴文物損毀、流失行為。徇私舞弊型瀆職行為，是指國家機(jī)關(guān)工作人員因徇私

9、情、私利，故意違背事實和法律，不客觀公正地履行職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。其中，徇私行為和舞弊行為是犯罪行為不可分割的有機(jī)組成部分。有學(xué)者又將徇私舞弊型瀆職行為分為兩類：徇私舞弊濫用職權(quán)型瀆職行為和徇私舞弊玩忽職守型瀆職行為。6此類瀆職行為包括徇私枉法行為、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行行為、徇私舞弊不移交刑事案件行為、放縱走私行為、放縱制售偽劣商品犯行為、徇私舞弊不征、少征稅款行為、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票折抵稅款、出口退稅行為、非法批準(zhǔn)征用、占用土地行為、非法低價出讓國有土地使用權(quán)行為、違法提供出口退稅憑證行為、商檢徇私舞弊行為、動植物檢疫徇私舞弊行為和招收公務(wù)員、學(xué)生

10、徇私舞弊行為。依照犯罪主體進(jìn)行分類根據(jù)我國刑法分則第九章的規(guī)定，瀆職罪的犯罪主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，這體現(xiàn)了此類犯罪主體內(nèi)涵的同一性的特征。同時，瀆職罪的犯罪主體又具有多樣性的特點。針對不同的具體的瀆職罪，犯罪主體具有不同的要求?；诖?，我國刑法理論界從瀆職犯罪主體的不同屬性出發(fā)，對瀆職行為進(jìn)行不同的分類。根據(jù)瀆職罪對犯罪主體的身份的要求進(jìn)行分類，在刑法理論界多數(shù)采用二分法，即是根據(jù)瀆職犯罪主體的不同屬性將其分為普通瀆職行為和特殊瀆職行為。普通瀆職行為，即一般的國家機(jī)關(guān)工作人員都可以利用其職權(quán)實施的犯罪行為。包括濫用職權(quán)、玩忽職守、故意泄露國家秘密、過失泄露國家秘密、國家機(jī)關(guān)工作人員簽定、履行

11、合同失職被騙、非法批準(zhǔn)征用、占用土地、非法低價出讓國有土地使用權(quán)、招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊和失職造成珍貴文物毀損、流失。所謂特殊瀆職行為，是指只有特殊身份的國家機(jī)關(guān)工作人員才能實施的瀆職行為，包括司法工作人員的瀆職行為和行政執(zhí)法人員的瀆職行為。依照主觀方面的罪過形式進(jìn)行分類根據(jù)罪過形式的不同，瀆職行為可以分為故意的瀆職行為和過失的瀆職行為兩類。故意型瀆職行為是指犯罪主觀方面是故意的瀆職行為。女口：濫用職權(quán)、故意泄漏國家秘密、民事、行政枉法裁判、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)、私放在押人員、濫用管理公司、證券職權(quán)、違法發(fā)放林木采伐許可證、辦理偷越國（邊）境人員出入境證件、放行偷越國（邊）境人員、不解救被

12、拐賣、綁架婦女、兒童、阻礙解救被拐賣、綁架的婦女、兒童、幫助犯罪分子逃避處罰、徇私枉法、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行、徇私舞弊不移交刑事案件、放縱走私、放縱制售偽劣商品犯罪行為、徇私舞弊不征、少征稅款、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票折抵稅款、出口退稅、非法批準(zhǔn)征用、占用土地、非法低價出讓國有土地使用權(quán)、違法提供出口退稅憑證、商檢徇私舞弊、動植物檢疫徇私舞弊罪和招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊等。過失型瀆職行為是指犯罪主觀方面是過失的瀆職行為。具體包括：玩忽職守、過失泄漏國家秘密、執(zhí)行判決、裁定失職、失職致使在押人員脫逃、國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙、傳染病防治失職、環(huán)境監(jiān)管失職、商檢失職、動植物檢疫失

13、職、失職造成珍貴文物損毀、流失等。（二）瀆職行為的類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)及其分類1.瀆職行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)在理論研究中以何種標(biāo)準(zhǔn)對瀆職行為進(jìn)行分類關(guān)鍵取決于對瀆職行為進(jìn)行研究的著眼點和主旨，運用的分類方法能揭示瀆職行為的實質(zhì)，并能指導(dǎo)司法實踐中對瀆職行為的認(rèn)定。權(quán)衡上述瀆職行為的各種分類標(biāo)準(zhǔn)的利弊，并結(jié)合本課題理論研究的主旨，認(rèn)為瀆職行為的類型的分類標(biāo)準(zhǔn)是行為與權(quán)力、職責(zé)的關(guān)系。具體理由如下：第一、以行為與權(quán)力、職責(zé)的關(guān)系作為瀆職行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了瀆職罪的本質(zhì)。如前所述，所謂瀆職罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)活動中濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國家管理活動，致使公共財產(chǎn)或者國家與人民的利益遭受重大損失的行為。因

14、此，對瀆職行為本質(zhì)的理解必然涉及到對權(quán)力的理解和界定。所謂權(quán)力是指政治上的強制力量和職責(zé)范圍內(nèi)的支配力量。7在國家和社會中，權(quán)力是一種具有強制性的影響他人的能力。權(quán)力具有權(quán)威性。權(quán)力的權(quán)威性來源于其公信力，具體說就是國家機(jī)關(guān)工作人員通過其行使職權(quán)的行為在整個社會形成的一種正面影響力，包括公民對國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為的客觀公正性的信任，對權(quán)力的自覺服從，以及對權(quán)力應(yīng)有的依賴等。8因此，為了獲取權(quán)力的公信力，樹立權(quán)力的權(quán)威性，國家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)行為時應(yīng)恪盡職守，客觀公正地從事職務(wù)活動。然而，有些國家機(jī)關(guān)工作人員從私利出發(fā)，不正確行使其職權(quán)或職責(zé)，濫用職權(quán)、玩忽職守，利用手中的權(quán)力謀取私

15、利，從而損害公民對國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動的公正性的信賴，侵犯了權(quán)力的公信力和權(quán)威性，嚴(yán)重褻瀆了權(quán)力。因此，瀆職犯罪行為的本質(zhì)就是行為對權(quán)力和職責(zé)的背離和褻瀆。為了有效地懲罰瀆職犯罪行為，我國刑法規(guī)定了具體的瀆職犯罪行為?？傮w上說，瀆職犯罪行為就是濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為。第二，以行為與權(quán)力、職責(zé)的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)對瀆職行為進(jìn)行分類，劃分后的瀆職行為的范圍是各自獨立。根據(jù)邏輯學(xué)的原理，按照某一標(biāo)準(zhǔn)對一事物進(jìn)行分類，分類后的子項是并列的關(guān)系，不存在交叉關(guān)系。依照行為與權(quán)力、職責(zé)的關(guān)系可以將瀆職行為具體分為濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為。由此可見，根據(jù)此分類標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的瀆職罪的分類是并列的關(guān)系，不存在交叉

16、或重合關(guān)系。利用此分類標(biāo)準(zhǔn)是符合邏輯學(xué)原理的。第三，以行為與權(quán)力、職責(zé)的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)對瀆職進(jìn)行分類有利于具體瀆職犯罪行為的認(rèn)定和預(yù)防、減少瀆職犯罪行為的發(fā)生。瀆職行為包括濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為。這些行為方式的準(zhǔn)確界定有利于正確地區(qū)分具體瀆職罪的罪與非罪、此罪與彼罪。另外，從行為與權(quán)力、職責(zé)的角度對瀆職罪進(jìn)行分類可以揭示瀆職犯罪的本質(zhì)是國家機(jī)關(guān)工作人員對權(quán)力與責(zé)任的背離和褻瀆。瀆職犯罪是權(quán)力腐敗的一種極端表現(xiàn)形式，是那些以“公仆”自居的國家官員對人民賦予的權(quán)力的嚴(yán)重玷污和褻瀆行為，是一種權(quán)力的異化和變質(zhì)現(xiàn)象。通過此原因的分析，可以從對權(quán)力的背離和褻瀆的行為方式的角度闡明瀆職犯罪行為的社會危害性

17、，分析權(quán)力異化的原因，實施相應(yīng)的社會預(yù)防機(jī)制和制度預(yù)防機(jī)制，保障權(quán)力有效運作的條件，從而有效地預(yù)防、減少瀆職犯罪行為。2.瀆職行為的類型的劃分根據(jù)瀆職行為劃分的上述標(biāo)準(zhǔn)，考慮到瀆職行為方式的不同，我們認(rèn)為瀆職行為可以分為濫用職權(quán)型瀆職行為和玩忽職守型瀆職行為。一是濫用職權(quán)型瀆職行為濫用職權(quán)型瀆職行為是指國家機(jī)關(guān)工作人員超職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的犯罪行為。9濫用職權(quán)型瀆職罪有以下特點：行為的主觀方面是故意。濫用職權(quán)型瀆職行為是國家機(jī)關(guān)工作人員故意實施的違背職權(quán)的行為。濫用職權(quán)型的瀆職行為的主觀方面必須是故意，即行

18、為人明知自己濫用職權(quán)的行為會導(dǎo)致公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心里狀態(tài)。我國刑法理論界對于濫用職權(quán)行為的行為罪過形式存有不同的觀點，有過失說、復(fù)合行為過失說和模糊行為過失說等主張，基于我國刑法將濫用職權(quán)型瀆職行為與玩忽職守型瀆職行為加以區(qū)分的角度可以看出，濫用職權(quán)型瀆職行為的罪過形式是故意。濫用職權(quán)型瀆職行為客觀上表現(xiàn)為違背法定職責(zé)的濫用職權(quán)的行為。所謂濫用職權(quán)是指行為人違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，以不當(dāng)目的或者以不當(dāng)方法行使本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。從行為方式角度分析，徇私舞弊類型的瀆職行為不是一種與濫用職權(quán)型瀆職行為和玩忽職守型瀆職行為相并列的一種瀆職

19、行為類型，因此，將徇私舞弊型的瀆職行為分別歸于濫用職權(quán)型瀆職行為和玩忽職守型瀆職行為。鑒于此，濫用職權(quán)行為的客觀表現(xiàn)主要有兩種類型：一是超越職權(quán)，是指行為人擅自決定或處理其沒有決定或處理權(quán)限的事項；二是不正確行使職權(quán)，是指行為人違反的職責(zé)處理公務(wù)或者利用手中的權(quán)力隨意處理公務(wù)或者利用手中的權(quán)力以權(quán)謀私，假公濟(jì)私。不正確行使職權(quán)包括以不當(dāng)方法、程序行使職權(quán)和以不當(dāng)目的行使職權(quán)。二是玩忽職守型瀆職行為玩忽職守型瀆職行為是指國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的瀆職行為。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，具體地說，玩忽職守型瀆職行為具有以下幾個方面的特點：行為的主觀方面是過失根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，玩忽職守型瀆職行為的主觀方面是過失。就是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己玩忽職守的行為可能發(fā)生使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的危害結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的主觀心理狀態(tài)。在國家的管理活動中，作為國家機(jī)關(guān)工作人員的行為人應(yīng)恪盡職守，盡心盡責(zé)，在公務(wù)活動中行使職權(quán)時應(yīng)履行必要的注意義務(wù)。然而，行為人違反職責(zé)的要求，玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭