【精品推薦】行政指導救濟制度研究行政法論文-法學論文-

1、論文范文題目：行政指導救濟制度研究行政法論文_法學論文編輯： HYPERLINK /wangguiqing1987 小小內(nèi)容提要本文首先對行政指導實務中存在的若干負面問題進行了實證研究，并就如何確定與行政指導行為有關的法律責任進行了具體分析，在此基礎上就如何通過建立和完善監(jiān)督專員、行政苦情、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償?shù)刃姓芍贫?，提高行政指導行為的法律救濟制度水平，實現(xiàn)行政指導法治化，提出了若干改革與立法建議。關鍵詞行政指導，負面問題，法律責任，救濟機制行政指導（administrative guidance）是行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現(xiàn)一定行政目的而在其職責

2、范圍內(nèi)實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。行政指導行為具有非強制性、示范引導性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性等特征，它既不同于設立規(guī)范的行政立法行為，也不同于具有強制力的行政執(zhí)法行為，又區(qū)別于直接產(chǎn)生法律效果的行政契約行為，它與這些行為共同構成行政機關的行為方式體系，相輔相成、相互配合、各有所長地調整社會生活，從而更有效地實現(xiàn)行政目標。由于行政指導行為在行政管理過程中起著補充和替代、輔導和促進、協(xié)調和疏通、預防和抑制等積極作用，顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應性，因此20世紀后半期以來日益廣泛地運用于各國的經(jīng)濟與行政管理過程中，成為當代行政科學特別是行政法學的重要

3、范疇。從一些重要市場經(jīng)濟國家的情況看，近幾十年來行政指導在其行政實務中特別是經(jīng)濟管理活動中發(fā)揮了特殊的重要調整作用，產(chǎn)生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應對SARS疫情的公共危機管理過程中，各級政府和有關行政機關也采取了許多行政指導措施，并收到特殊的效果。同時，行政指導在實際運作中也顯露出一定的負面效應，與行政指導行為有關的權益糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是，“由于行政指導本身的靈活性，并不需要法律的明確授權，在是否采用行政指導手段上有很大的自由裁量權，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動?！币虼?，通過制度創(chuàng)新將行政指導行為納入行政救濟和司法救濟的審查范圍，形成比較完善的行政指導救濟機制，這對于維

4、護行政相對人合法權益和行政機關認真履行職責的積極性，實現(xiàn)行政指導法治化，具有重大的行政法治實踐意義，也成為各國行政法學的重大課題。本文對此試加探討、略陳管見。一、行政指導實務中存在的若干負面問題從各國行政指導實務來看，行政指導一方面具有許多特點和特殊功用，但同時也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產(chǎn)生一定的負面效應，這正是行政指導制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)。從我國現(xiàn)實的經(jīng)濟與社會生活來看，行政指導行為廣泛存在、大量運用且很不規(guī)范，亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導行為失范所帶來的負面影響和社會成本。筆者在對行政指導實務進行的實證研究中深感，我國行政指導的現(xiàn)實問題，除了人們對行政指導的性質、作

5、用、方式等的認識尚不一致，即普遍存在著一系列認識問題以外，還較普遍地存在諸多規(guī)范性、制度性、實踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統(tǒng)研究并妥善解決。主要如：1.行為界限模糊。由于行政指導是政府職能轉變過程中出現(xiàn)的一類積極行政活動方式，具有行為依據(jù)多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現(xiàn)在行政實務中，許多行政公務人員尚不能自覺和規(guī)范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，

6、這就使得行政指導行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。2.行為不夠透明。盡管行政指導行為具有且需要保持及時靈活的特點，不宜設定過多過繁的程序規(guī)范捆住行政指導者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導法治化的內(nèi)在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實際情況看，由于缺乏必要的程序規(guī)范約束，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設計來剛性約束行政指導行為，增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。3.動機不盡純正。一般說來，行政機關

7、實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現(xiàn)實社會生活中也難免出現(xiàn)行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。4.關系尚未理順。在實施行政指導的過程中，指導方與受指導方之間應是一種非拘束性的指導與受指導的關系。但在現(xiàn)實社會生活中，有關各方之間的關系常常比較微妙，難免會出現(xiàn)不能正確認識和扮演好自己的角色，

8、因而發(fā)生角色和關系混亂的現(xiàn)象。例如，有的行政指導者實際上變成了發(fā)號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權的相對人卻出于不正當?shù)淖陨砜紤]而一味盲目服從行政指導，指導者與受指導者之間形成一種“膠著”關系，等等。5.保障變成強制。在相對人不接受、不配合行政指導的情況下，行政機關常常根據(jù)有關法律規(guī)定或行政習慣采取某些保障措施，來確保行政指導的實效性，如要求相對人向行政機關作出報告，公布行政指導的意旨，公布該相對人不服從行政指導的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，產(chǎn)生損害相對人合法權益的

9、后果。這個問題在許多國家的行政實務中都是比較普遍和突出的，需要認真研究和妥善解決。6.責任不甚明確。由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分指導行為沒有具體的法律依據(jù)，相對人是否接受和配合該項行政指導措施也聽憑自愿，加之行政指導的方式方法多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責任和及時糾正，不利于進行相應的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責任的一種表現(xiàn)。這也是行政指導目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。7.救濟缺乏力度。因無明確具體的制定法規(guī)定和判例約束，行政相對人很難就有爭議的行政指導行為申請復議、提

10、起訴訟和要求賠償，使得行政指導造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在行政法律救濟制度尚不完善的我國亦如此。其直接原因還在于，盡管現(xiàn)在我國各層次法規(guī)性文件對行政指導已作出日益增多的規(guī)定（規(guī)定得比較零散且不盡規(guī)范），也即已具有不少狹義上的行政指導法律依據(jù)，而且有關司法解釋出臺后作為行政法學術語的“行政指導”已成為正式的法律用語4，但這些制定法規(guī)范幾乎都未對行政指導的法律救濟問題作出制度安排。這也從一個側面反映出我國法制建設實踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領域）中曾長期存在的“重權力分配和行使、輕權利保護和救濟”之弊端。而任何缺乏必要法律救濟制度保障的行政措施

11、都難以得到國民認同和信任，難以達到預期的行政目的。故加強和完善行政指導救濟機制，改變對行政指導的救濟缺乏力度的狀況，已成為當今行政指導制度建設的重要任務。二、如何確定與行政指導行為有關的法律責任現(xiàn)代行政是責任行政，行政指導也不例外。采取行政指導措施既可能達到預期的行政目的，也可能失誤失敗和違法侵權而損害相對人的合法權益，這里就存在一個“有關責任由誰承擔、如何承擔”的問題。特別是為確保行政指導行為納入行政復議審查和司法審查范圍后得以有效運轉，必須認真研究與行政指導有關的責任歸屬問題，建立起由行政指導有關各方承擔相應責任以及實施救濟的機制。筆者認為，在研究與行政指導有關的責任歸屬問題時，應分別考量

12、指導方的責任和受指導方的責任。具體來說，可從三個方面加以分析和把握：1.關于指導方的法律責任。盡管行政指導行為不具有國家強制力，聽從指導與否聽憑行政相對人的自愿，但如果行政指導行為本身違法、違反政策或不當，而行政相對人在接受指導時無法識別判斷出這一點，因此聽從指導并產(chǎn)生了危害后果，其責任應由指導方即實施該指導行為的行政機關承擔（包括承擔賠償責任）5；如果實施行政指導行為之后又出爾反爾予以否認，給行政相對人造成信賴利益損失，則應由指導者承擔責任；6如果理應實施行政指導卻害怕承擔責任而不作出行政指導，則該行政機關（及該公務員）就未能盡到職責，應當受到行政效能監(jiān)察的監(jiān)督，承擔違背行政組織法（以及公務

13、員法）的失職責任；如果行政指導行為既不違反法律和政策，又無不當之處，也即沒有重大過失，則該行政機關不承擔法律責任，如果產(chǎn)生了什么后果則由自愿接受指導而采取行動的相對人承擔。筆者迄今見到的一些行政指導判例，基本上體現(xiàn)了上述各項原則。72.關于受指導方的法律責任。行政機關在行政相對人可能做出違法行為時，對之進行勸告、告誡、提醒、建議等行政指導，如果相對人不聽從指導，仍然實施了違法行為，其責任當然由相對人承擔，這一點毫無疑問；如果行政相對人在接受行政指導時已識別判斷出該行政指導措施違法、違反政策或不當，卻出于個體利益的某些考慮而自愿服從指導并產(chǎn)生了損害后果，其責任由受指導方即該相對人自己承擔；在相對

14、人雖已識別判斷出該行政指導行為違法、違反政策或不當，本來也不愿服從該行政指導，但事實上又服從了該行政指導的情況下，如果該行政相對人能提供關于行政機關實施行政指導時實際上已為此采取了或變相采取了強制措施來迫使自己就范之證明（實際強制力之證明），而且此證明能夠得到確認，則該相對人可以免責，而由指導方承擔責任。3.關于建立科學合理的行政指導責任與救濟機制。行政指導行為與行政處分行為一樣，難免會發(fā)生失誤和造成損害，因此必須建立相應機制，以明確和追究責任，并在此基礎上實施法律救濟。就行政機關即指導方而言，其承擔行政指導責任的原因、條件和形式是多種多樣的，相應的救濟渠道和方式也應是多種多樣的，如專員申訴、

15、苦情處理、復議、訴訟、賠償、補償?shù)鹊取＝⒖茖W合理的行政指導的責任機制和相應的救濟制度，其目的首先是保護行政相對人的合法權益，同時要保護行政機關認真履行職責而實施行政指導，以維護社會公益、達成行政目標的積極性。三、按行政法治化的要求完善行政指導救濟制度所謂行政指導救濟制度，是指當受指導方認為在行政指導過程中因指導方的責任造成其合法權益受到損害時，或認為聽從行政指導后其利益犧牲太大時，通過法定渠道就該行政指導行為及其后果進行爭議，以求得到及時有效的裁斷和救濟的法律制度安排。按照現(xiàn)代法治的要求，“有損害必有救濟”。而從國內(nèi)外的情況看，行政指導目前存在的問題，除了行為透明度較低、行為方式不規(guī)范以外，

16、對行政指導的法律救濟制度遠不完善甚至有的尚處于空白狀態(tài)的問題比較突出。故亟需加以規(guī)范化、制度化、法定化，系統(tǒng)地建立起行政指導救濟制度，從而保障相對人的合法權益和行政指導的正確實施，以適應行政法治發(fā)展的要求。建立健全行政指導救濟制度，至少應包括逐步創(chuàng)新與完善與行政指導有關的監(jiān)督專員、行政苦情、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償?shù)软椫贫?，它們配套互補、共同作用，從多種角度對行政指導的負面后果進行糾錯和補救，促使行政指導行為加快走向合理化、規(guī)范化、制度化和法治化的軌道。（一）建立人大監(jiān)督專員制度與行政指導救濟一般所謂的“監(jiān)察專員”，特指議會行政監(jiān)察專員（Ombudsman）。監(jiān)察專員制度是指由代

17、議機關任命的行政監(jiān)察專員對行政機關等特定國家機關及其工作人員的職務行為之合法性、合理性進行寬泛的監(jiān)督并對有關相對人予以救濟的制度，它發(fā)端于瑞典的議會監(jiān)察專員公署制度（Office of the Parliamentary Justice Ombudsman，簡稱JO）。監(jiān)察專員獨立地受理或間接受理行政相對人因行政機關的違法行為和不當行為受到權益損害后提出的申訴，并在調查基礎上公開調查結果和向有關行政機關提出救濟建議。8第二次世界大戰(zhàn)后特別是近20年來，監(jiān)察專員制度在許多歐美國家及一些歐美以外國家甚至行業(yè)性、區(qū)域性組織（如歐洲議會）得到發(fā)展，已成為許多國家監(jiān)督體制的重要組成部分，而且在其地位、管

18、轄、權限、受理程序等許多方面都發(fā)生了很大變化。到20世紀90年代中期，世界上就已有70多個國家建立了議會行政監(jiān)察專員制度，僅國際監(jiān)察專員協(xié)會就有50多個國家成員，各種類型的監(jiān)察專員制度發(fā)揮的作用和影響日益增大，其成功經(jīng)驗值得重視。9由于監(jiān)察專員制度和行政指導制度的特點，如果設立議會行政監(jiān)察專員，能夠對不良行政指導行為進行更有效的監(jiān)督和救濟。就我國情況而言，筆者認為，在按照社會主義市場經(jīng)濟和民主法治的要求推動監(jiān)督制度創(chuàng)新的過程中，應以大膽改革、積極探索的精神，嘗試設立人大監(jiān)督專員（稱為監(jiān)督專員可區(qū)別于我國現(xiàn)行行政監(jiān)察體制中的監(jiān)察專員），作為完善現(xiàn)行監(jiān)督體制的一項重要改革措施，以拓展監(jiān)督方式和救濟

19、渠道。在具體操作上，可先進行試點，由全國人大常委會有選擇地向部分區(qū)域和特殊地區(qū)、機關派出監(jiān)督專員，由其對相應區(qū)域、機關的行政權力行使過程實行一種比較及時、直接和有超越性、權威性的特別監(jiān)督制約。因人大監(jiān)督專員是一種獨立性很強、管轄面很寬、跨區(qū)域設立的高級職位性監(jiān)督機關（此項制度正式實施后，監(jiān)督專員也不宜按行政區(qū)劃和系統(tǒng)逐一派出，而應跨區(qū)域和有選擇地派出），由全國人大常委會派出并接受其工作指導，擁有關于調查事實、人事處分和權益救濟等多方面的調查權、通報權、建議權及臨時處置權，故設立人大監(jiān)督專員有助于避免地方（部門）保護主義和“說情風”對監(jiān)督工作的干擾，能較好地滿足某些特殊條件下加強監(jiān)督行政法制和進

20、行法律救濟的客觀需要。人大監(jiān)督專員的設立是對常規(guī)監(jiān)督與救濟體制的重要補充，也是我國人大制度的一種發(fā)展；同時也涉及觀念上、體制上、政策上的一系列問題，故需要學術界和實務界加以系統(tǒng)和認真的研究，并盡快加以試點和推行。設立這一制度后，無疑也有助于對不良行政指導行為予以更及時有效的監(jiān)督與救濟。（二）建立行政苦情制度與行政指導救濟行政苦情制度也即行政苦情申訴與處理制度，簡稱苦情制度或怨情制度，它在廣義上是指相對人因行政苦情而向有關行政機關提出申訴并由其受理后予以處理的一種行政內(nèi)部救濟制度，包括向行政指導行為者的上級提出申告獲得直接救濟，在狹義上是指相對人因行政苦情而向專門的苦情處理機關提出申訴并由其受理

21、后在調查基礎上向有關機關通報調查情況并提出處理建議的一種行政內(nèi)部救濟制度。10苦情制度在各國行政法制中有不同形式的表現(xiàn)，例如行政怨情申訴制度、行政請愿制度等等，但都屬于行政內(nèi)部救濟的范疇。設立這項制度的原因在于：現(xiàn)代行政管理的廣度和深度是前所未有的，失誤和不盡人意之處在所難免，因此需要予以救濟；但任何一種救濟方式都有其局限性，故需不斷拓展行政法的救濟渠道和完善救濟制度；盡管已有行政復議、行政訴訟等非常正規(guī)的救濟制度，但由于爭訟行為性質、申告期限、當事人資格等的限制，在實踐中真正受到行政復議、司法審查以及獲得賠償?shù)男姓m紛只是少數(shù)而已，相對人認為受到行政傷害產(chǎn)生了苦情卻無法通過上述渠道獲得救濟的

22、情形仍然不少。例如，在行政執(zhí)法過程中公民受到執(zhí)法人員的恐嚇或辱罵，公民聽從和配合行政機關的行政指導后理應獲得行政獎勵而未能獲得，公民向行政機關提出合理的咨詢要求而得不到答復等等，就難以通過復議、訴訟等渠道得到救濟。因此有必要建立和完善行政苦情制度作為補充，并與人大監(jiān)督專員制度相配合，從不同渠道對上述行政苦情（怨情）簡便迅速地予以相應救濟。就行政指導行為造成的合法權益損害而言，由于復議救濟、訴訟救濟等非常正規(guī)的救濟制度無法給予及時充分的救濟保障，故建立相應的苦情救濟機制尤顯必要。 行政苦情制度的產(chǎn)生背景值得探討。從行政法理論和制度發(fā)展的新動向來看，在被司法裁判洪水困擾的歐美國家，20世紀70年代

23、以來非司法化（dedudicialzation）的呼聲高漲，出現(xiàn)了司法外代替型紛爭解決制度（Alternative Dispute Resolution，也譯為非審判型糾紛解決運動，簡稱ADR運動）的普及化傾向。這種傾向是西方國家進入后工業(yè)化社會以來出現(xiàn)的法文化轉型，是法治現(xiàn)代化的表現(xiàn)之一。在這一制度創(chuàng)新內(nèi)容中，除行政調解、行政仲裁、行政裁定等的完善以外，還包括出現(xiàn)較晚、正逐漸發(fā)展的行政苦情制度，這是一種新型有效的救濟渠道。11 從我國的現(xiàn)實情況看，怨情申訴的法律調整機制尚不夠健全，有關理論研究也大大滯后，亟需加以彌補。為適應我國市場經(jīng)濟條件下行政管理民主化和納稅人需求多樣化的新情況，更好地體

24、現(xiàn)人民政府全心全意為人民服務的宗旨，筆者認為應在堅持和完善既有救濟制度的基礎上積極建立健全行政苦情制度，促進救濟制度的系統(tǒng)化、規(guī)范化、簡便化和高效化。通過建立健全行政苦情制度，能夠更好地彌補行政指導的失誤和不足，使受到行政損害的相對人能首先通過行政渠道得到及時有效的救濟，并促使行政指導行為更為合法、合理、合情。從法經(jīng)濟學的角度來考量，筆者認為對我國現(xiàn)有的政府信訪工作制度加以法治化改造，不失為一條穩(wěn)健可行的路徑。12（三）完善行政復議制度與行政指導救濟行政復議也稱為行政訴愿，是指行政相對人認為行政機關的行為侵犯其合法權益，而依法請求上一級行政機關或法定復議機關重新審查該行為是否合法、適當，并作出

25、決定的活動。行政復議是針對行政機關的行為可能違法或不當，致使法律所保護的權益受到侵害而設立的一種比較正規(guī)、廣泛通行、適用面較寬且彈性較強的行政救濟制度安排，也是一種比較特殊的行政行為-行政司法行為，其實用性和有效性已在實踐中穩(wěn)定地表現(xiàn)出來。許多國家的行政復議制度對復議范圍規(guī)定得比較靈活，只要有“利益損害事實”和一定的聯(lián)系因素存在，即可對包括行政指導行為在內(nèi)的行政機關的絕大多數(shù)行為向法定機關申請復議。 從我國現(xiàn)行的行政復議制度來看，其要點有五：一是行政復議由法定的行政機關進行；二是行政復議是依申請的行為；三是行政復議是一種行政司法行為；四是行政復議的任務既包括對具體行政行為作合法性審查，又包括對

26、之作合理性審查；五是行政復議按特定的程序進行，且一般不是解決行政爭議的終局方式。盡管我國現(xiàn)行法律制度并未對行政指導的復議救濟作出明確和具體的規(guī)定，但也沒有作出排除性規(guī)定，而且從上述五個要點來看也符合行政指導行為救濟的基本要求，所以將行政復議的現(xiàn)行法律規(guī)范加以擴大解釋即可適用于行政指導行為救濟。當然，如能通過立法將其明確納入行政復議范圍則更好一些。13（四）完善行政訴訟制度與行政指導救濟按“有損害必有救濟”的法治原則，當相對人的權益受到違法或不當行政的侵害時，該相對人有得到救濟。而到法院打官司，即通過訴訟獲得司法判斷和救濟，則是相對人在權益受到侵害時尋求救濟的最正式最有力最穩(wěn)定的一個渠道，不少學

27、者甚至將司法救濟稱為“公民權利保護的最后一道防線”。就行政指導所引起的糾紛和權益損害來說，訴訟救濟機制的重要作用也是不言而喻的。但從許多國家的情況看來，由于行政指導制度發(fā)展尚不成熟，人們對它的認識尚不充分等原因，所以迄今能夠對行政指導行為充分有效地制度化地實施訴訟救濟的國家還不多。即便是在行政指導措施運用得較多，制度化程度較高的日本，關于行政指導行為應否納入與如何納入訴訟救濟范疇（盡管實際上已有不少這方面的判例了），在法學界和法律實務界也仍然存在一些爭議。例如，由于行政指導行為的特殊性和復雜性，其能否納入訴訟范疇，成為撤銷請求訴訟和國家賠償訴訟的對象，這在日本現(xiàn)實社會生活中仍然存在許多爭議（盡

28、管已形成大量判例），實際上是一個尚未得到明確徹底和普遍解決的問題。筆者認為，無論從法、理、情還是現(xiàn)實生活中的諸多案例及其效果來看，應以具有損害后果和一定的聯(lián)系因素為判斷標準，通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導行為逐步納入司法審查的范圍。并通過立法和司法及其解釋，盡快將行政指導納入我國的司法審查范圍。具體來說至少有4種可行的選擇：其一，對我國行政訴訟法第十一條第一款第（八）項作擴大解釋，把與行政指導行為有關的人身權、財產(chǎn)權受損事實作為聯(lián)系因素，而將行政指導行為納入司法審查范圍；其二，根據(jù)行政訴訟法第十一條第二款規(guī)定的含義作出明確解釋，如果由單項法律、法規(guī)對行政指導行為的可訴性作出規(guī)定，當然屬于受

29、案范圍，這是一個很大的口子，今后應注意制定這方面的法律規(guī)范；其三，通過法定修改程序，在行政訴訟法第十一條增加一款（作為第三款），規(guī)定在實施第一款所列的某些具體行政行為之前采取行政指導行為時如果引起了權益受損的爭議，或者能提出該行政指導行為變相具有實際強制力的證據(jù)，不服該行政指導行為的當事人也可提起訴訟；其四，對最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第一條第（四）項作擴大解釋，首先把那些違法不當且行政相對人有證據(jù)證明已變相具有實際強制力的行政指導行為納入行政訴訟受案范圍；等等。14這既有助于防止行政機關的行為逃逸出法治軌道，又可對因行政指導行為受到權益損害的相對人予以司法救濟

30、。這是現(xiàn)代法治主義關于規(guī)制公共權力和保障公民權利的雙重要求，也是審判機關起到“最后一道防線”作用的必要舉措。我國的立法和司法應當對此作出更為積極的反映。（五）完善行政賠償制度與行政指導救濟賠償是最實在、最本質、最直接的救濟形式之一。行政賠償是行政機關在其違法公務行為侵害行政相對人合法權益造成損害后予以賠償?shù)姆芍贫龋r償范圍包括侵犯人身權的行為和侵害財產(chǎn)權的違法行為所造成的損害。因此，在行政相對人因違法的行政指導行為造成權益損害而謀求獲得賠償時，理應能夠通過直接向行政機關申請賠償救濟的渠道獲得救濟，或通過賠償訴訟、訴訟附帶賠償請求的渠道獲得救濟。從國內(nèi)外的情況看，適用于違法行政指導行為的上述兩

31、種賠償救濟機制都不盡完善。對于我國而言，更需要通過法制創(chuàng)新來建立健全這方面的賠償救濟機制。具體來說就是要根據(jù)行政賠償制度實踐的客觀要求，對現(xiàn)行的國家賠償法進行系統(tǒng)而有重點的修改，將行政指導行為的損害賠償納入其中。筆者認為，至少在出現(xiàn)下列情形之一時，行政機關應當予以賠償：（1）行政機關采取或變相采取了強制措施迫使當事人聽從、配合行政指導，致使當事人或利害關系人的合法利益受到損害的；（2）當事人聽從、配合行政指導后，由于行政機關隨意改變或否認該行政指導行為，致使當事人或利害關系人的合法利益受到損害的；（3）行政機關由于故意或重大過失而作出錯誤的行政指導，致使當事人或利害關系人的合法利益受到損害的。

32、15 （六）完善行政補償制度與行政指導救濟行政補償又稱為行政損失補償，是指行政機關的某些合法行為造成相對人合法權益損失后由前者負責予以適當彌補。其主要法律特征有三：一是從形式上看行政機關的行為合法；二是該相對人受到特別損失；三是存在損害后果且與該合法行為有關。行政補償制度肇始于法國，以后英、美、日等許多國家紛紛效法，現(xiàn)在已成為一種通行的救濟制度，并普遍通過立法加以規(guī)范。行政補償制度的產(chǎn)生是國家責任演變過程中的一次重大進步，其理論依據(jù)先后有“國家恩惠說”、“權利保障說”、“特別犧牲說”等等。就行政指導而言，也存在相對人聽從合法適當?shù)男姓笇Ш笠虼水a(chǎn)生了較大的損害后果（特別損失），作為指導方的行政

33、機關應根據(jù)公平正義原則予以適當補償?shù)那闆r。例如相對人聽從行政指導去緊急搶救公共財產(chǎn)而受到人身傷害和利益損失，作出了特別犧牲，就理應得到行政補償。故建立健全相應的行政補償制度，對于行政指導的法治化具有重要意義。乘著2004年修憲已將私產(chǎn)和土地征收征用補償明文載入憲法之機，應大力完善我國行政補償法制，包括通過修改國家賠償法更明確地規(guī)定行政補償制度，或專門制定出我國統(tǒng)一的國家（行政）補償法。在行政指導制度和行政補償制度都遠不完善的我國，完善行政補償制度對于行政指導法治化的現(xiàn)實意義是不言而喻的。參考文獻： 例如教育部2003年4月28日公布的對“五一”期間高校學生活動安排和學生管理工作的指導建議，衛(wèi)生

34、部4月29日公布的公眾預防傳染性非典型肺炎指導原則，國家質檢總局5月15日公布的過氧乙酸消毒液安全使用指南，北京市裕中西里社區(qū)民警張巖同志專門到本社區(qū)內(nèi)非典疑似人員王某夫婦家反復勸說他們?nèi)メt(yī)院隔離就診而后者終于接受勸告，等等。這些應急性的行政指導措施與一些行政指令措施配合運用，收到了特殊效果和積極反響。 應松年主編：行政行為法，人民出版社（1993），頁578. 事實上，進入20世紀90年代以來，一些大陸法國家通過專門的行政程序立法來規(guī)范行政指導行為，已體現(xiàn)出一種以程序約束方式來實現(xiàn)行政指導法治化的思路。例如，日本于1993年、韓國于1996年通過的行政程序法，都以專章（分別為第四章和第六章）

35、規(guī)定了有關行政指導的問題，其做法值得研究和重視。在全國人大法工委委托部分專家起草的我國行政程序法試擬稿中，也專門設了一章來約束行政指導行為。4 1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過、2000年3月10日起施行的最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（法釋20008號，俗稱“98條”）第1條第（4）項，就“行政指導行為”能否納入行政訴訟受案范圍作出了規(guī)定，這是在我國法律文件中首次正式使用“行政指導行為”的提法，表明行政指導已成為正式的法律用語。盡管所作的是一種排斥性的規(guī)定，尚不能較直接、便利和制度化地對行政指導行為進行充分有效的訴訟救濟，但這一具

36、有制度創(chuàng)新意義的司法解釋畢竟留下了擴展解釋和再發(fā)展的余地，對于行政指導制度的發(fā)展及其法治化進程具有不可小視的特殊意義。5 當然，如果行政機關履行了法定職責并盡到了注意的義務，只是由于一般意義上的有限理性（科學認識過程中某一階段客觀存在的普遍認識局限本身的原因）導致的指導失誤，則可減輕其責任，因為這理應屬于各方均應承擔的社會成本。6 曾聞這樣一個案例：陳先生打算到某地某經(jīng)濟開發(fā)區(qū)去投資開辦一個電子企業(yè)，前往咨詢有關政策時，開發(fā)區(qū)管委會辦公室的工作人員勸說陳先生放棄此打算，建議他投資開辦機械加工企業(yè)，稱該開發(fā)區(qū)鼓勵發(fā)展機械加工企業(yè)且有許多優(yōu)惠政策；但陳先生接受建議開辦機械加工企業(yè)后，不僅未能享受到

37、優(yōu)惠政策照顧，且因當?shù)赜捎陔娏Χ倘背雠_了許多限制機械加工企業(yè)發(fā)展的政策措施（相對而言對電子企業(yè)影響不大），導致該企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營困難；當陳先生前往交涉時，該公務員卻否認作過上述勸說和建議（當時只是口頭交談，陳先生沒有獲取該公務員代表開發(fā)區(qū)進行勸說和建議的書面意見）。行政相對人信賴政府機關而聽從其意見從事某種活動獲得或理應獲得的利益，卻因政府機關的指導失誤遭受損害，同時因行政指導者出爾反爾遭致重大的心理傷害。對于行政相對人的這種雙重損害，同時也損害了政府的信譽，其全部責任理應由指導方承擔，這是信賴利益保護原則的要求。7 這些行政指導判例很多，其中主要包括：1.廣岡隆等人編行政法判例（有斐閣1987年

38、新版）一書第五部分收入并討論的4個行政指導判例；2.關哲夫著行政指導（行政株式會社1991年初版）一書收錄的100個行政指導判例；3.施瓦茨著、徐炳譯行政法（群眾出版社1986年版）一書關于非正式裁決部分所討論的3個行政指導案例。8 行政不當行為也稱不良行政，對它尚無非常明確的法律定義，大致包括行政過程中行政一方的偏見、疏忽、遲延、剛愎、專橫以及其他不公平、不合理的行為或不作為。這類情況往往難以在法院立案受理得到司法救濟，也使得行政監(jiān)察專員發(fā)揮特殊的監(jiān)督和救濟作用有了相當?shù)目臻g。9 參見監(jiān)察部外事局編：外國監(jiān)督制度與實踐，中國方正出版社（1995），頁117，頁162.10 行政苦情制度中的“

39、苦情”一詞源自日本。在日語里，“苦情”具有不平、不滿、抱怨、牢騷、委屈、怨言等多種含義，相當于漢語的“怨情”。日本的行政苦情制度富有特色，在許多中央和地方行政機關都設立了專門的苦情處理機關和苦情商談委員?？嗲樵诟鲊姓顒舆^程都是大量存在的，但傳統(tǒng)的行政法律制度對此缺乏有效救濟。我國行政實務中現(xiàn)行的各種信訪、上訪接待、首長接待、申訴、投訴等制度與廣義的行政苦情制度比較類似，但法定化、規(guī)范化和有效性不足，需要進行系統(tǒng)配套的法治化改造來提高法律救濟制度化水平。本文后面對此作了闡述。11 參見南博方撰：日本行政法的現(xiàn)狀與課題，載行政法學研究（1996年第1期），楊建順譯；季衛(wèi)東：中國法文化的蛻變與內(nèi)

40、在矛盾，載北京大學法律系法理室編：法律社會學，山西人民出版社（1988），頁238.12 我國政府信訪工作多年來在維護社會穩(wěn)定、改善政府與人民群眾的關系方面發(fā)揮了積極作用。在社會轉型發(fā)展進程中，各種利益矛盾突出，信訪事件數(shù)量大、范圍寬，信訪工作面臨許多新情況、新問題和新機遇，亟需系統(tǒng)深入地研究并加以法治化改造。具體而言，可有組織、有計劃、分步驟地加強政府信訪工作的制度建設和隊伍建設，從根本上解決長期存在的政府信訪工作法律定位不明、主觀隨意性大、權威性不足、職權和職責不落實等問題。改造后的政府信訪機構應具有溝通、咨詢、解釋、指導、勸戒、建議、調查、協(xié)調、服務、投訴、公布事實等職能，同時完善相應的

41、程序制度，使其能夠解決一般的行政申訴并予以相應的權利救濟，包括對于行政指導行為的行政申訴與救濟，逐步做到政府信訪工作的制度化、規(guī)范化、高效化和親民化，從而有助于改善政府和行政機關的公眾形象。為此，需要注意處理好政府信訪機構與政府系統(tǒng)以外各類信訪機構的關系，綜合協(xié)調地進行改革。同時要加強信訪立法，提高信訪工作法治化水平，特別是應適時制定出我國的信訪法。13 我國行政復議法已將部分抽象行為納入復議范圍；如將該法有關條款再稍加擴大解釋，即可適應對行政指導糾紛進行評判和救濟的客觀要求。從發(fā)展趨勢看，通過立法或解釋將行政指導行為（包括其中的抽象類指導行為）明確列為復議對象，看來只是時間早遲的問題。14

42、實際上，近兩年來我國已有一些基層法院和審判人員基于對有關司法解釋條款的理解，在司法實踐中積極探索，或者根據(jù)行政審判工作的實際需要勇于嘗試，已開始出現(xiàn)與行政指導行為有關的訴訟個案，這是有價值的司法探索實踐。例如，于2000年發(fā)生在江蘇省的孫福利訴如皋市公安局道路交通事故責任重新認定案（如皋市人民法院2000年5月一審結案， 南通市中級人民法院2000年11月二審結案），上訴人如皋市公安局在上訴狀中就以自己的重新認定決定屬于行政指導行為，并不直接確定當事人之間的權利義務，不屬于行政訴訟受案范圍作為主要抗辯理由；二審法院對上訴人的抗辯理經(jīng)過審理未予采納，上訴人在二審敗訴。盡管此案不是直接以“行政指導

43、行為”作為爭議對象起訴和受理的，但二審將其作為抗辯理由并進行了一定程度的司法審查，使得這一行政訴訟案件具有了不可忽視的制度創(chuàng)新意義。可見，通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導行為明確地、制度化地納入司法審查范圍，具有很大的必要性、緊迫性和可行性。15 如果行政機關對當事人或利害關系人的賠償請求不予支持或不予答復時，該當事人或利害關系人理當可以先通過行政投訴、信訪申告、申請復議等途徑尋求救濟，也可以直接提起行政訴訟尋求救濟。下面討論的行政補償制度的構想與此同理。轉貼于 qyclZ0d5FXvR|Ke19;6GycF63pO5BxI|qYE8KMF27waRjczc|h61CtqRJtGrtBWwd

44、wXvZzdseg8aMt7TdxWtoNg7zTq_ubFTkxv1eHS6V4QnS8LOchDLTTrSa6QnGcsu:m;qLBa8aMdwhxukX=:OFg?eijYqrzLO8U3hFrdDc5Yn3F|Mk2LZZ6ABs?2cVDna1NYOapnfERvUl1GCbTfs03=3pln6HjpS7xwVCxpEKiOHW81X1X:M2v0z0:5jQkC0jqmUEuyIyRuuM97igrK4S8GAPqVfhxem0cfBLt8vvy;9Uh:aMxeA4Eu2ci5K=OGuT7iBi_k|isC9CqbS6vyj=DEjHwd|wvgc5kt=iMLrRUm96

45、9Nv:9A9Zy1N7T2eNGddB?zo64OYv1cbD5Dg2zyQWnmo=49iiehtiTWSplhfpn_qouso5tqF_XIlYsE?_qzd2?9ZLarbe5l7mvXQJoB;hDJanXsuYNAJet5mmLAwfLcYeae=v3M1ST:yGKTFSUj1JLmQW7g6KZQ:u=6dk5k3ZnRoh5=6htcCFOIc_IehPnRhcn0A7=8X_aXd?lG?TPIXAh7k5=zwvCMoppxggN3p?:Tj6j8b7l8g3rKm_1XRRJI5ba2RHaDEUHzJCPaYIOz:s=s4cWTeehKhLHEcT4MZTLsBCe9gcMd;2m3gmJ9bvJNIb1plNrQu91jqqX4jvH;G4GD7uJZNwmqsf85o;0ns=zszPM|3IrTVKw2h:Vnb4;lU9Z803JVO=D|LH6=7O?wz|OrfCDM2gjaMd;prJ=tZ|N4IoiEMpOHDIuV9|gOYKqGKC9lDwE?TRTgRamXcO547obsKauZCG;Doe0pz9ICoExbRemz=ltu6=UtyRWYyh6nL0lHKe031CpCjNmXk=A;=RKO46jX:7qL|FH:rKQ6RXG_008VWQVcIFAFnBlyo0_fVqmNx=4yJ3NKA_tSUHVMgd6