企業(yè)的變更是否影響保證責任

1、企業(yè)的股權(quán)變動是否影響第三人的保證責任?案情簡介：1992年12月，南方某實業(yè)公司（甲公司）簽署了一份保證書，愿作為主債務人乙 有限責任公司的連帶保證人向丙銀行保證，就乙公司對該銀行現(xiàn)在和將來所負的一切債務及 從屬于主債務400萬元人民幣范圍內(nèi)，負連帶保證責任。1993年6月8日，乙有限責任公 司申請改制被批準，依法變更登記為股份有限公司。同年9月、10月，改制后的乙股份有 限公司向丙銀行分別借款250萬元及60萬元，并于同年6月20日至10月19日先后5次開 出美元信用證，除10%備款外，其余均由丙銀行墊付完畢。到1995年7月為止，改制后的 乙股份有限公司共欠丙銀行債務價值人民幣290萬元

2、及美元1萬元。丙銀行多次向乙股份有 限公司催要欠款未果，遂向人民法院起訴要求甲實業(yè)公司作為連帶保證人，承擔給付責任。原告丙銀行訴稱：被告甲公司為乙有限責任公司的債務保證人，負連帶責任，有保 證書為證。雖然乙有限責任公司變更為股份有限公司，但股東責任仍然相同，即同樣承擔有 限責任，對于債務人而言并無不利。依中華人民共和國公司法有關(guān)規(guī)定，公司變更前的 債務人格仍然存續(xù)并且不受影響。因此被告甲公司對變更后的乙股份有限公司所負債務，仍 負連帶保證責任。被告甲實業(yè)公司辯稱：本公司雖然曾對乙有限責任公司作保，但該公司已 于1993年6月8日申請準許變更為乙股份有限公司。先后兩個公司是不同組織，不同的信 用

3、。因此，對于乙股份有限公司所負債務，公司不存在任何保證責任。法院的判決和理由：人民法院經(jīng)審理認為，乙股份有限公司所欠丙銀行的全部債務，并非由改制前的乙 有限責任公司承繼而來，而是在公司變更后新發(fā)生的。公司的變更是公司類型的變更，因此 被告甲實業(yè)公司對于原乙有限責任公司的保證對于變更后的乙股份有限公司所欠原告的債 務不發(fā)生任何保證效力。原告丙銀行無權(quán)要求被告甲公司承擔連帶責任，而只能向乙股份有 限公司依法求償，法院判決駁回原告的訴訟請求。評析：一、改制是否影響企業(yè)對其債務的承擔在我國，公司形式的變更，既包括舊體制下的非公司的法人企業(yè)向公司法所規(guī) 定的公司的組織形式改制，也包括非法人的企業(yè)向公司的

4、形式變更，以及有限責任公司向股 份有限公司的變更。大體分為以下幾種情況：（參見甘培忠著企業(yè)與公司法學北京大學 出版社1998年版，頁438）其一，有限責任公司向股份有限公司變更。這種情況是已經(jīng)按照公司法的規(guī)范 建立的有限責任公司向股份有限公司變更。本案中乙企業(yè)的改制即屬于這種情況。嚴格的說， 公司制企業(yè)已經(jīng)擺脫了所有制形式這種不甚規(guī)范的界定，但為了研究的方便，我們所提及的 主要是國有股占主要成分的有限責任公司向股份有限公司的變更，并也將其作為改制的一種 形式。其二，國有企業(yè)改制為公司形式的變更。依照全民所有制工業(yè)企業(yè)法的規(guī)定， 我國國有企業(yè)普遍是具有法人資格的，但在管理體制、產(chǎn)權(quán)關(guān)系等方面尚距

5、離公司法的規(guī)定， 距離政策上所提及的現(xiàn)代企業(yè)制度都有較大的差距，所以國企改制實際上是主要體現(xiàn)在這個 方面。國有企業(yè)可以直接改制為國有獨資公司，也可以參入新的股份形成有限責任公司或者 是股份有限公司。其三，還有一些聯(lián)營形式的企業(yè)，集體企業(yè)，獨資，合伙企業(yè)等在一定的條件下也 存在向公司的組織形式變更的問題，但就其數(shù)目、重要性來說，都遠不及上述法人型國企改 制。所以不在本文研究的范圍內(nèi)。在實踐中，由于企業(yè)改制而引起的糾紛并不少見。企業(yè)改制是否影響其債務的承擔？企業(yè)的改制之前所發(fā)生的債務是否由改制后的企業(yè)承擔呢？從法理和現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，可以肯定地說，企業(yè)改制不影響其對于債務的承擔。企業(yè)的破產(chǎn)清算是

6、對于企業(yè)生命的終結(jié)，破產(chǎn)清算有特定的程序清償債務，并對于 沒有清償?shù)膫鶆諒姆缮闲家还P勾銷，以保護社會的效率。除此之外，當企業(yè)發(fā)生變更時， 例如兼并、分立、改制，這些都不能免除企業(yè)的債務，其債權(quán)債務應當由承繼的公司承擔。例如民法通則第44條第2款規(guī)定：企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務由變 更后的法人享有和承擔。公司法第98條到100條對于有限責任公司變更為股份有限公司 也進行了規(guī)定。第100條規(guī)定：“有限責任公司依法變更為股份有限公司的，原有限責任公 司的債權(quán)、債務由變更后的股份有限公司承繼”。這些規(guī)定都充分說明了企業(yè)在合并、分立或者改制時，其權(quán)利和義務的承擔都應當 由變更后的企業(yè)承擔。因

7、此，在企業(yè)改制之后，就其債務仍然要承擔，不能以改制為理由拒 絕承擔債務。二、改制后保證人是否繼續(xù)承擔責任上文中，我們談到企業(yè)在改制以后仍然要對于債務承擔責任，那么作為保證人對于 債務的保證責任是否會受到改制的影響呢？經(jīng)常發(fā)生的情況有兩種。其一，企業(yè)的保證人在企業(yè)改制之前就其發(fā)生的債務簽訂 保證合同，改制之后保證人是否應當承擔責任？其二，保證人簽訂了最高額保證合同，在保 證期間內(nèi)發(fā)生了企業(yè)改制，那么保證人是否應當繼續(xù)承擔保證責任？擔保法第23條規(guī)定，“保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保 證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任”。擔保法第24條 規(guī)定，“債權(quán)人與

8、債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同 意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定，按照約定”。與擔保法對于債務轉(zhuǎn)移的規(guī)定相對應的是該法第22條規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)移在一般 情況下并不需要保證人的同意，保證人仍應當在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔責任。之所以規(guī)定債 權(quán)的轉(zhuǎn)讓無需經(jīng)過保證人的同意，而債務的轉(zhuǎn)讓則需要保證人的同意，是因為債務的轉(zhuǎn)讓有 可能加重保證人的義務。債務的轉(zhuǎn)移，意味著履行債務的人的信用有可能發(fā)生變化，保證人 有可能承擔更大的風險，如果直接宣布保證人繼續(xù)承擔責任，對其是不甚公平的。所以債務 的移轉(zhuǎn)，應當取得保證人的書面同意。按照擔保法的立意，保證合同發(fā)生變更，尤其

9、是 有可能加重保證人的義務的變更，應當取得保證人的同意。同樣，主合同的變更也會影響到 保證人承擔保證責任的風險，所以有必要取得保證人的書面同意。道理類似。我們在這里討論的是企業(yè)改制的問題。對照擔保法的條文，企業(yè)改制是否屬于 被保證人的變更？企業(yè)改制是否屬于主合同的變更？嚴格的來說，不甚相同。因為企業(yè)改 制是單方發(fā)生的行為，不屬于債權(quán)人和債務人協(xié)議的變更債務人或者是主合同。但是這種 單方的行為，只要取得了登記，就應當視為取得了合法的地位。法律也界定了這種情況下 債務應當由變更后的企業(yè)繼續(xù)承擔。因此，可以視為法定意義上的債務人的變更。另外，還要討論的是這種變更是否會導致到保證人保證責任的風險的改變

10、。在本案 中，企業(yè)改制由有限責任公司改制為股份有限公司，其股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，有限責任公 司的股東是2-50名，而股份有限公司的股份不僅有發(fā)起人認購的股份，而且有向社會公 開募集的股份。其意思機關(guān)也和有限責任公司有所不同，設立了股東大會。所以在法律形 式上企業(yè)已經(jīng)發(fā)生了變更，其償債能力也發(fā)生了變化，因此要求保證人在改制之后繼續(xù)承 擔保證責任無疑有悖于公平原則。因此如果要求保證人繼續(xù)承擔保證責任，債權(quán)人應當取 得保證人的書面同意，如果保證人不同意繼續(xù)提供保證，應予免責。那么是否任何改制都會導致保證人的免責呢，筆者以為未必。我國的國有企業(yè)長期 以來一直是國家負無限的連帶責任。但企業(yè)立法以來，將企業(yè)

11、定位為法人，國家作為出資者 承擔有限的責任。沒有按照公司法規(guī)范化的國有企業(yè)改制為國有獨資公司，其投資主體 都是國家，股權(quán)結(jié)構(gòu)也未發(fā)生變化。對于保證人的風險并無影響。但如果改制的過程中，參 入新的股份，改制為普通的有限責任公司或者股份有限公司的，其股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，保 證人可以就此免責。判斷的依據(jù)在于改制是否導致股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，是否導致保證人風險的 變化。三、最高額保證在被保證人改制后是否有效在本案中，甲公司在乙公司沒有改制前和銀行簽訂了保證合同。此時被保證人是乙 有限責任公司，保證的方式是對于被保證人乙有限責任公司對丙銀行現(xiàn)在和將來所負的一切 債務及從屬于主債務400萬元人民幣范圍內(nèi)，負連帶

12、保證責任。這種保證的性質(zhì)屬于最高額 保證。實踐中，最高額保證和改制的關(guān)系又可以分兩種情況，其一、最高額保證是有期限的， 在期限內(nèi)被保證人發(fā)生改制；其二，最高額保證未設期限。本案屬于第二種情況。擔保法第14條規(guī)定：保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也 可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立 一個保證合同。本案中，保證人原先簽訂的乃是最高額保證合同，并且沒有限定期限。依照法律規(guī) 定在保證人通知債權(quán)人終止最高額保證之前，保證人對在此之前發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任。但是當企業(yè)發(fā)生改制之后最高額的保證是否應當中斷呢？如上文所述，在保證的期 間內(nèi)，如果債

13、務發(fā)生了轉(zhuǎn)移，應當取得保證人的同意。企業(yè)改制如果涉及到股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化， 并且取得了登記機關(guān)的登記，視為債務發(fā)生了轉(zhuǎn)移。此時如果保證人書面同意繼續(xù)承擔責任 的，應當繼續(xù)承擔責任，否則從改制登記公示生效之日起保證人不再承擔最高額保證責任。 當然筆者認為在未規(guī)范的國有企業(yè)變更為國有獨資企業(yè)的情況下不影響股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，而 只是形成了公司管理機關(guān)的變化，對于這種情況，保證人應當繼續(xù)承擔保證責任。另外，本案中丙銀行的債權(quán)是發(fā)生在改制之后，此時保證人不承擔責任。如果丙銀 行的債權(quán)是發(fā)生在改制之前，在改制后保證人是否要承擔責任呢？筆者以為，這實際上是債 務人的法定變更，根據(jù)前述，即便是債務人變更前的債務，如

14、果變更沒有取得保證人的同意， 保證人也可以免責。由此看來，上述案例中，乙公司由有限責任公司改制為股份有限公司，并且取得了 登記機關(guān)的依法登記。保證人雖然沒有宣布最高額保證的終止，但是由于保證人并沒有書面 同意對于改制后的企業(yè)仍然承擔保證責任，視為保證人應當免除保證責任。丙銀行應當向乙 公司主張債權(quán)。四、對于企業(yè)改制和銀行債權(quán)處理的憂慮和對策上文中，我們分析了企業(yè)在改制后保證人可以免責，作為債權(quán)人的銀行希望保證人 能夠?qū)Ω闹坪蟀l(fā)生的債務繼續(xù)承擔責任，以便自己的債權(quán)有充分的擔保。由于企業(yè)的改制導 致其債權(quán)擔保的落空，銀行受到了損失。而保證人則希望通過被保證人改制的這一事件的發(fā) 生進行抗辯。所以應當

15、在保證人的保護和債權(quán)人的保護之間設立必要的平衡機制。一個引人注目的社會現(xiàn)象是借企業(yè)改制之機，逃廢銀行的債權(quán)。1998年國務院以國 發(fā)明電（4號）的形式下發(fā)了國務院關(guān)于在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中加強金融 債權(quán)管理的通知。該通知強烈呼吁制止在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中，不少地方 出現(xiàn)了借企業(yè)改制之機懸空、逃廢金融債務的現(xiàn)象。并稱這種行為嚴重破壞了社會信用關(guān)系， 致使金融機構(gòu)大量債權(quán)懸空，信貸資產(chǎn)質(zhì)量下降，國有資產(chǎn)流失。司法的價值取向是必須注重社會的形勢和需要的。所以筆者認為，為實現(xiàn)法益間的 一種平衡，應當注意保護銀行債權(quán)。因為國家商業(yè)銀行在成為企業(yè)債權(quán)人的同時，集中了對 公眾儲蓄清償

16、的全部風險。我國民法通則第91條規(guī)定合同一方將合同的權(quán)利、義務全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第 三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。合同法第84條規(guī)定債務人將合同的 義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意。公司法第184和185條也分別規(guī)定了在公司合并和分立時，應當通知債權(quán)人，債 權(quán)人有權(quán)要求公司清償債務或者提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公 司不得合并或分立。對照這些立法，筆者以為應當規(guī)定在企業(yè)改制時必須就債務的承繼作出安排。應當 由債務人提出新的擔保，或者提前清償債務，否則不得改制，或者債權(quán)人可以請求人民法院 撤銷改制。至于保證人，債務人可以和保證人達成協(xié)議，要求保證人繼續(xù)承擔責任。不然， 保證人可以免責。筆者認為應當由最高人民法院出臺對于審理企業(yè)改制中發(fā)生的債務糾紛的 案件的司法解釋，以指導相應案件的審理。如果企業(yè)改制導致在法律上認定的組織形式的變更，則銀行很難通過追究保證人的 責任來實現(xiàn)債權(quán)。實務中有銀行通過主張改制規(guī)避銀行的