法律文化比較教案

1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE 1several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box

3、 between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points

4、grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE 267several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c va

5、lues are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box ce

6、nter line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measured法律文化比較 教案第一講 導論：法學與法理學教學目的 使學生了解法理學這門學科的特點、屬性、問題意識、發(fā)展歷史等等。對這門學科有個大概的認識。教學重點和難點 1、重點是第三節(jié) 2、難點是第二節(jié)法理學的轉(zhuǎn)向。教學內(nèi)容第一節(jié) 什么是法學？一、法學是一門人文社會學科法學是人文社會科學中的一門學科，有三個方面的含義：（1）法學是眾多學科門類中的一種，它與理、工、農(nóng)、醫(yī)、經(jīng)、哲、史等并列，是一門重要的涉及人類生活的學問。某一大學如果缺少了法學，就缺少了

7、一個學科門類。（2）法學是一門學科意味著它有較為完整的體系，學者們把其稱為法學體系（詳見本節(jié)第三個問題“法學體系”）。（3）法學是一門學科，還意味著它不同于自然科學，而僅僅是人文社會科學的一個分支。因為：第一，科學是以對客體的觀察、測量、計算等為基礎，立足于觀察問題，而法學作為一種理解性科學，主要在于發(fā)現(xiàn)行為及文本的意義。意義的探尋是法學研究的主題。但“與意義有關的問題，其既不能透過實驗過程中的觀察，也不能藉測量或計算來答復。”所以法學研究“處理的正好不是一些可以量化的問題”。 德拉倫茲：法學方法論，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第89頁。第二，科學反映的是事物的因果律，而法學至多只

8、能反映事物的準因果律。因果律強調(diào)的是必然發(fā)生這樣的變量之間的關系，但這對法學來說似乎是難以企及的夢想。第三，科學必須保持價值中立，而法學則難以排斥價值判斷。拉倫茲說：“在法律判斷中經(jīng)常包括價值判斷，例如決定特定行為是否有過失。當法官決定采納類推適用的方式與否時，當法官衡量相互沖突的法益或利益時，或者當法官考量生活關系的新發(fā)展及改變時（與以前相比，法官作此種考量的機會要多得多），他們都須要以價值判斷為基礎。而一般認為，對于價值判斷不能以科學的方法來審查，其僅是判斷者個人確信的表達，因為他們不像事實判斷是以感官的知覺為基礎。因此，也不能以觀察及實驗的方法來證明、假使推論過程中包含有一些價值判斷為基

9、礎的前提，那么正確的邏輯推論也不能保證結(jié)論在內(nèi)容上的正當性?！?德拉倫茲：法學方法論，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，引論第1頁。因而，許多人斷言，法學永遠難以進入科學的殿堂。關于法學不是科學的判斷，并不是要降低其學術地位，也不是說法學不重要。相反，我們是要正視法學的人文社會科學的屬性，重視人文社會科學對社會進步和發(fā)展的不可替代性。在這里，我們講述這一判斷，主要是想消解科學主義的擴張趨勢，尤其是要消解把科學作為目的，把科學當成意識形態(tài)以及把自然科學方法在社會科學研究中絕對化的問題。在人類發(fā)展史上，社會科學的許多論斷對歷史的推動作用甚至超過自然科學的作用，如有關責任有限公司的思想，其對資

10、本主義經(jīng)濟的推動甚至可能超過了蒸汽機的發(fā)明。說法學不是科學不意味著法學研究不能用科學的方法，實際上科學方法很大程度上推動了法學的長足發(fā)展。最后需要申明的是：科學從其詞源的角度并非僅指自然科學，僅指知識而已。 轉(zhuǎn)引自潘念之主編：法學總論，知識出版社1981年版，第42頁。法學在人類幾千年的發(fā)展過程中，已經(jīng)擁有較完備的知識體系，并且在歷代法學家的精心錘煉之下，出現(xiàn)了以不同方法為主導的各種法學流派。法國拉普斯大百科全書中說：“某些作者不承認法學的科學真實性?？墒鞘聦嵣蠌囊韵碌母鱾€方面來看，即使人強有力地感覺到，法學確實不折不扣是一門科學。按照法學的研究對象而言，它是對各種法律事件及相互關系和分類等方

11、面實踐的認識。按照法學的應用方法來看，又是十分嚴謹?shù)恼撌龊妥屑毜姆治?，是演繹方法和歸納程序的兼用?！?美邁克爾羅斯金：政治科學，林震等譯，華夏出版社2001年版，第15頁。但我們應注意的是，這并不意味著法學的科學化，法學作為人文社會科學與自然科學有著很大的區(qū)別。盡管法學在一定程度上也采用科學的方法論，但并不能保證法學是科學。法學屬于人文社會科學的分支。之所以會出現(xiàn)把法學歸之于科學的認識，原因在于人文社會科學一直沒有發(fā)展出一種自己的方法論，它的方法論都是從自然科學那里借用來的。 參見劉水林：法學方法論研究，載法學研究2001年第3期，第44頁。二、法學的研究對象法學是以法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究

12、對象的社會科學。近30年來，我國影響較大的法理學教科書基本上都做了相似的表述。如張文顯教授在面向21世紀法學專業(yè)核心教材中寫道：“法學是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學活動及認識成果的總稱?！?張文顯主編：法理學，高等教育出版社、北京大學出版社2002年版，第1頁。孫國華教授主編的法理學是這樣表述的：“法學又稱為法律科學，是一切專門以法律現(xiàn)象為研究對象的學科的總稱?！?孫國華、朱景文主編：法理學，中國人民大學出版社1999年版，第2頁。沈宗靈教授認為：“法學研究法（或法律）這一特定社會現(xiàn)象?！?沈宗靈主編：法理學，北京大學出版社2001年版，第1頁。但什么是法律現(xiàn)象呢？大部分教科書都沒有直接定義

13、，而是把法律現(xiàn)象的典型狀態(tài)進行了羅列。近些年來已開始有學者對法律現(xiàn)象的概念予以關注。如謝暉教授根據(jù)現(xiàn)象的詞義，在現(xiàn)象與本質(zhì)的關系中界定法律現(xiàn)象，他認為：“所謂法律現(xiàn)象是指法律這一客觀事物之本質(zhì)的外在表現(xiàn)，是法律外部聯(lián)系的總和，其特點是具有直觀性、表象性”?！八^直觀性，就是指法律現(xiàn)象可以通過人們的感性認識即可觀察并體檢的屬性?！彼^表象性是指“法律現(xiàn)象只是法律的外在表現(xiàn)，是法律的或與法律相關的（因法律派生的）外部聯(lián)系的總和?！?謝暉：法學范疇的矛盾辯思，山東人民出版社1999年版，第39、40頁。在作了此表述后，謝暉教授也像其他學者一樣把法律現(xiàn)象作了如下幾種典型概括：法律規(guī)則、法律設施、法律標

14、志、法律關系、法律過程、法律意識、法律文化等屬于典型的法律現(xiàn)象。胡旭晟教授則提醒人們應全面地認識法律現(xiàn)象。他認為，法律現(xiàn)象是一個綜合性的或概括性的概念，也是一個歷史的、發(fā)展的概念，還是一個社會的概念（即社會運動的一種特殊形態(tài)），同時也是一個有著內(nèi)在本質(zhì)和內(nèi)在規(guī)律的概念。 參見胡旭晟等主編：法理學，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第1-2頁。但究竟什么是法律現(xiàn)象呢？我們認為這首先涉及到什么是法律的問題。從語言學的角度看，法律現(xiàn)象一詞的概念既有其恒常含義，又有流動的意義。法律現(xiàn)象的恒常意義是指該詞的意義中心。一般認為，立法、司法、執(zhí)法是法律現(xiàn)象，法律規(guī)范、法律體系、法律關系、法律事實是

15、法律現(xiàn)象，法律職業(yè)（法官、律師）、法律主體（法院、檢察院）也是法律現(xiàn)象。這些都是從法律現(xiàn)象的意義中心來說的。但有些現(xiàn)象處在法律現(xiàn)象與其他現(xiàn)象的邊緣，其是否屬于法律現(xiàn)象不是很好區(qū)分。比如，公路上行駛的汽車，一般我們都認為這不是法律現(xiàn)象，但是當公路法的制定者要對交通安全最高速度、行駛規(guī)則進行立法時，公路上行駛的汽車應當屬于法學研究的對象法律現(xiàn)象。所以，法律現(xiàn)象的概念是一個帶有研究者立場和視界的寬泛現(xiàn)象。這一方面說明法律可能涉及我們生活的方方面面，同時也說明法律現(xiàn)象并不是封閉的事物，它具有向研究者開放的屬性。只要研究者愿意，并且社會也具有某種需要，社會生活的重要領域都可納入法律現(xiàn)象。正是在這種意義上

16、，胡玉鴻教授指出：“實際上，人、人的活動才構成了活生生的法律現(xiàn)象，人們的問題造就了法學的研究場域”。 參見胡玉鴻：法學方法論導論，山東人民出版社2002年版，第3頁。法學是一種人學，是一種以人為本的學問，它關注的是人類的實際法律生活以及人在社會中所面臨的法律問題。而所謂“法律現(xiàn)象”只不過是人在社會生活中所面臨的法律問題。僅強調(diào)法學的研究對象是法律現(xiàn)象，就可能遺忘這一現(xiàn)象的制造者，也無法剖析由法律問題所引發(fā)的人與法之間所固有的張力。胡玉鴻教授認為，人是法學研究的邏輯起點，在法學研究中，必須以法律人作為其核心假定。所謂法律人是對法律生活中人的形象、類別所做的一種抽象歸納。法律是為規(guī)整人的行為所制定

17、的，而人的行為的復雜性、多樣性也隨之帶動了立法的廣泛性與復雜性。人是法學研究的終極目標，“法律問題”則是法學研究的直接對象。所謂法律問題是指人在法律實踐中具有科學價值而又尚未完全解決的需要解答的問題。 胡玉鴻：法學方法論導論，山東人民出版社2002年版，第7-11頁。另外，我們應增強問題意識，一個真正有價值的問題需要三個基本條件：一是問題尚未回答或尚未完全回答；二是問題有現(xiàn)實的科學意義；三是問題有回答的可能。參見閆學通、孫學峰：國際關系研究實用方法，人民出版社2001年版，第72頁。但是，我們應注意到，法律問題必然要通過某種具體的法律現(xiàn)象體現(xiàn)出來。法律現(xiàn)象邊緣的這種寬泛性確實使初涉法學的人感到

18、茫然。張文顯教授認為，對法律現(xiàn)象的研究是全方位的，在法學的發(fā)展史上，法學家們?yōu)槭狗蓡栴}得以深入，往往對研究對象采用相對集中的方法，對法律現(xiàn)象進行系統(tǒng)研究。如理論法學的三大流派都把其研究焦點聚集在法律規(guī)則問題上，以各自不同的方法和視角進行研究，深化了我們對法學的認識。自然法學以公平、正義概念為核心，構建了自然法體系，并以自然法為標準衡量實在法律規(guī)則，從而使法學具備了正當性。分析實證法學直接把研究對象鎖定為法律規(guī)則，對其進行邏輯的、語法的、體系的解釋與論證，強調(diào)根據(jù)法律思考來解決案件，從而解決了法學的形式合法性問題。法社會學則用科學的方法，把法律規(guī)則與現(xiàn)實生活的相互關系作為研究對象，在法律與社會

19、的互動關系中理解和認識法律，解決了法律的封閉性問題，從而使法學具備了面向現(xiàn)實社會的開放性。從總的方面來看，法學的研究對象可鎖定在四個方面：第一，對法律制度和規(guī)范的研究；第二，對有關法律事實的研究；第三，對有關法律主體的研究；第四，對規(guī)范、事實、主體和社會其他現(xiàn)象的相互關系的研究。“法學不僅應研討法律規(guī)范的內(nèi)容，還包括其目標、適用形式和作用?！?德考夫曼等主編：當代法哲學和法律理論導論，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第477頁。對法律的事實研究包括程序方向的司法研究和對象方向的（實質(zhì)法律的事實）研究，后者特別致力于商業(yè)和交易中的組織形式，致力于商業(yè)交易的合同形式和清算形式，致力于有關個人權利

20、的形成。對法律的事實研究可概括為三個方面，一是關于法律的事實研究，如犯罪學研究；二是法律與社會之間相互作用的法律的事實研究，如法社會學的研究；三是作為對法律比較之補充的事實研究。三、法學體系法學體系是由關于法的分支學科構成的有機整體。一般認為，法學學科可作如下劃分： 法哲學 法理學 法理學 法社會學理論法學 法律思想史 法律史學 法律制度史法學 比較法學、國外法學 國際公法學 國際法學 國際私法學 國際經(jīng)濟法學 應用法學 憲法學、行政法學、立法學 國內(nèi)法學 民法學、刑法學、訴訟法學 經(jīng)濟法學、環(huán)境法學、軍事法學等（或統(tǒng)稱為法律學） 關于法學的這種分類有如下幾點需要說明：第一，理論法學也存在應用

21、的問題。理論法學與應用法學的這種內(nèi)部劃分帶有很大的約定俗成的因素，并沒有絕對的界限。第二，應用法學其實也是理論法學。在法學學科的性質(zhì)問題上，一直存在著兩種爭論：一種觀點認為法學是實用學科，旨在解決法律實踐中所出現(xiàn)的問題；另一種觀點認為，法學是一種學術性學科，其任務是人理解法律現(xiàn)象，使規(guī)范和事實結(jié)合規(guī)范邏輯的相互關系。 第三、談法學體系似乎有把法學孤立起來的危險。法學與其他社會科學存在著密切的聯(lián)系，因為“法學一直面臨著對由社會和歷史發(fā)展引起的各種變化做出反應的任務?！?德考夫曼等主編：當代法哲學和法律理論導論，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第464頁。而社會和歷史發(fā)展諸事物間原本就存在著多種

22、聯(lián)系。法學的研究者擷取了歷史和事物的某一片斷進行深入系統(tǒng)的研究，并不是封閉地進行。法學自身的體系性只表明這一學科的相對成熟，并不能割斷法學與經(jīng)濟學、哲學、歷史、文學等其他學科之間的聯(lián)系。另外法學中還有許多邊緣學科，如法醫(yī)學、物證技術學、法律心理學、司法統(tǒng)計學等。這些學科本身就是法學與其他學科融合后的產(chǎn)物。第四，法學體系不同于法學教育中的課程體系。課程體系雖然是以法學體系為基礎，但法學體系主要是在研究過程中形成的理論體系，而課程體系則主要依據(jù)教學層次、培養(yǎng)目標和社會法治建設的需要而建構的體系。并非所有法學體系的內(nèi)容都可以成為課程體系的內(nèi)容?！霸诟叩冉逃惺狗沙蔀橐婚T學科的工作，要受到大學法學教

23、育的實際任務中所暗含的限制，即法律科學研究必須為法律專業(yè)訓練開業(yè)律師?！?英麥考密克、魏因貝格爾：制度法論，周時謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第55頁。四、法學研究與法學家介紹法學總是與某些法學流派有不解之緣。而法學流派總是與某些法學家的名字聯(lián)系在一起。法學家一般是指對法律非常熟悉，并對法律有系統(tǒng)研究的人，他們被公認為法律學者或著作家，對法學理論有系統(tǒng)的著述，在學術方面有較深的造詣，在法規(guī)創(chuàng)立、著名案件的判決，在法史、法理等領域有突出成就從而獲得較高名望或聲譽。耳熟能詳?shù)姆▽W家有古羅馬的五大法學家：伯比尼安、保羅、烏爾比安、蓋尤斯、莫德斯蒂努斯；英國法學家布萊克斯東、戴雪、梅因、邊沁、

24、奧斯丁、哈特等，德國法學家普芬道夫、薩維尼、耶林、拉德布魯赫等；美國法學家龐德、盧埃林、卡多佐、德沃金、波斯納等，以及意大利法學家貝卡利亞，奧地利法學家凱爾遜，法國法學家若尼、狄冀等?，F(xiàn)代法學家的職能很多，他們除了在大學和科研機構進行教學、著述活動外，還承擔其他一些社會職能，如提出立法建議，對法律和判決進行評議，為法院或立法機構提供咨詢等?？梢哉f，沒有法學家就沒有系統(tǒng)的法學。五、法學的特點從不同的角度概括法學有不同的特點，在這里只描述一下法學與其他學科相比較而言的一些特殊屬性。首先，把法學與文學、美學、史學、哲學等進行比較，我們可以看到法學是一門距離實踐較近的學科。法學雖然也像其他學科一樣，是

25、以理論形態(tài)出現(xiàn)的，但法學的主流和目的主要不是為了完善自身的理論體系，而是為了解決現(xiàn)實生活中的各種糾紛，為了實現(xiàn)人類關于正義、公平、秩序、自由等價值追求。法學的實踐性格不僅表現(xiàn)在其目的上，還表現(xiàn)在幾乎所有法學概念、規(guī)范、原則，都是一種分析、解決法律問題的工具。當然這并不是說法學中的每一個結(jié)論對每一個案件都是有用的，而只是說千百年來經(jīng)過法學家的研究，關于法律的基本概念和原理，不僅是經(jīng)驗和智慧的結(jié)晶，而且是我們分析、解決法律糾紛的工具。像法理中的法律概念、法治原則、法律體系、立法、司法、法律淵源、法律關系，民法中的無因管理、不當?shù)美?，刑法中的犯罪構成等，已?jīng)成為我們進行法律思維的根據(jù)。從這個角度看，

26、法學主要不是關于法律的本體論和認識論，主要是方法論。日本法學家川島武宜說：“法律學是一門非常精致的技術科學。例如，所有權、契約、婚姻、繼承等等，這些問題與我們?nèi)粘Ｉ钍沁@樣的密切相關，使我們感到它不可或缺，但與其有關的法律或法律學的內(nèi)容又是由這樣如此復雜的概念和邏輯所構成，使普通的人難以理解。簡而言之，法律學擁有著秘授不外傳的技術特征。為此，當人們在某種程度上精通了這類技術后，就會有一種類似于習得了祖?zhèn)髅芗嫉母杏X?！?日川島武宜：現(xiàn)代化與法，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第237頁。第二，從總的方面來看，法學是關于法律的理解、解釋和應用的學科。法學是一門學問，展示著不同時期人們對

27、法律的不同理解。長期以來，對法學是不是科學一直存在著爭論，傳統(tǒng)法學特別是純粹法學，將自然科學的解釋模式直接套用在法學領域。我國的法理學一般認為法學是以法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的社會科學，從而把法學歸類到社會科學的范疇。但社會科學能否歸類到科學的范疇呢？我們認為，自然科學的擴張影響了我們對社會問題的認識，尤其一些社會學科的研究者，把科學絕對化，認為自己經(jīng)過研究得出的一些結(jié)論屬于真理和規(guī)律的范疇。但當歷史發(fā)展或者說與之相對立的理論出現(xiàn)時，這些所謂的真理和規(guī)律就會出現(xiàn)難堪的局面。我們應該承認，自然科學和人文學科有很大區(qū)別，人類社會可能存在更多的不確定因素，而我們的研究者在大多數(shù)情況下，所能掌握

28、的東西是極其有限的。現(xiàn)有的人文學科的研究手段與自然科學相比較，很難達到科學的要求。所以，生命解釋學大師狄爾泰主張用理解方法代替自然科學的因果律。法學研究亦是如此。對自然法學我們把之稱為應然法學，它是以正義為核心的。這里面并不存在自然科學式的規(guī)律，正義這張普洛修斯的臉經(jīng)常處于變幻之中。分析實證法學以對實在法的概括歸納、理解和應用為重點，重視的是規(guī)則的意義，因而它在一定程度上把法律視為獨立的法律，不僅割斷了與社會基本價值的關系，而且也割裂了法律與社會生活的關系。這就使得法律成了純邏輯關系。這雖然對構建法學理論體系有益，但也很難稱之為科學，因為它違背了科學普遍聯(lián)系的準則。在各法學分科中，最強調(diào)科學的

29、當屬法社會學。因為社會學從其開始就主張用科學的方法研究社會問題。法社會學亦不例外。法社會學主要研究人與法、法與社會的互動關系，但由于社會一直處于變化之中，因而法社會學研究出的結(jié)論并不是以必然性為特征的規(guī)律，而多是或然性或蓋然性的結(jié)果。所以，盡管法社會學使用科學的方法來分析研究法律現(xiàn)象，但它只是對自然科學的模仿，并不是嚴格意義上的科學。當然，我們認為法學不是科學而只是以理解和應用為核心的學問，并不意味著我們排斥法學研究中應用科學的方法，強調(diào)這一點無非是強調(diào)法學的人文學科的屬性，從而達到消解科學的絕對性之目的，并防止有些人打著似是而非的所謂科學法學旗幟，行使其專橫的學術霸權。相反，在法學研究中，我

30、們時刻注意運用科學手段與方法，幫助我們達到對法律和事實的真正理解。我們還應注意到科學與技術的區(qū)別。一般認為，科學是系統(tǒng)的理論形態(tài)，而技術則是指實踐層面的操作技能。法學既是理論形態(tài)，也在運用科學理論解釋法律現(xiàn)象，但法學最重要的內(nèi)容是其操作技能。人類關于法律普適化的努力，主要反映在制定法中，但“制定法的理想是構筑一個在某種程度上僅依邏輯推理就可引出結(jié)論的正確、嚴密且富有概括性的技術體系。” 日川島武宜：現(xiàn)代化與法，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第270頁。雖然有學者提出批評，認為優(yōu)秀的法典可能會導致法律學走向概念法學，但優(yōu)秀的法典可能會促使法學不斷地去分析現(xiàn)實社會生活，從而可以使法律

31、學保持創(chuàng)造性及活力。川島武宜說：“社會在不斷地發(fā)展變化，因而我們也就必須不斷地去提高法律技術的水平?！?日川島武宜：現(xiàn)代化與法，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第271頁。法學中研究法律技術主要涉及對詞語的技術分析，這是法律學固有的研究對象。“特別是在德國和日本的法律學中，法律詞語技術的研究始終是重點，甚至將法律的實質(zhì)內(nèi)容法律價值判斷的問題亦主要作為詞語的技術問題即作為制定法的概念和邏輯構成的問題來進行研究?！?日川島武宜：現(xiàn)代化與法，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第277頁。與詞語技術有關的法律學的任務有二：一是要確定法律詞語中概念的內(nèi)容，并使其符合法律技術的要求。

32、具體來說就是首先搞清現(xiàn)在使用著什么樣的概念，對含義不明或多義的日常用語進行合理的技術加工，努力使其簡單、使其內(nèi)容具有高度的抽象性，以便對立法和審判發(fā)揮指導作用，并為防止立法權和審判權的濫用做出貢獻；二是對每一個價值判斷進行說明，明確各法律價值判斷之間的關系，弄清或構筑可使各種價值判斷之間產(chǎn)生有機聯(lián)系的概念。 參見日川島武宜：現(xiàn)代化與法，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第278-283頁。第三，傳統(tǒng)法學與科學相比較還有一個特點，這就是西方學者常講的所謂教義學屬性?！笆裁词墙塘x學，依據(jù)康德的意思，認為對于本身之能力不預先批判之純粹性的獨斷手續(xù)，教義學者通常從一個前提出發(fā)，即對一事物不加

33、考慮，而以預賦予之真理加以接受。法律教義學家通常不提出疑問，即法律究竟是什么？法律的認識是不是存在？在何種情況下存在？在何種范圍內(nèi)以何種方式存在？” 德考夫曼等主編：論法律哲學、法律理論與法律教義學，謝瑞智譯，載臺灣法學叢刊第114頁。另見考夫曼：當代法律哲學和法律理論導論，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第4頁。當然這并不是說傳統(tǒng)法學不研究諸如法律是什么的問題，而是說沒有進行全方位的追問和多角度的研究。從我國解放后法學所形成的傳統(tǒng)看，有這樣幾個特點：第一，偏重階級分析。許多學者根據(jù)馬克思主義所揭示的觀點，認為法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，法反映統(tǒng)治階級的整體意志和國家意志，有一階段甚至把法律看

34、成是純粹的階級斗爭的工具。我們認為，馬克思主義者對法律進行社會學角度的分析并沒有錯，但這一角度僅是我們分析法律的一維視角，并不能代替其他分析方法。因為法律是與各種社會關系都存在聯(lián)系的現(xiàn)象，我們只有進行多角度的分析，才能認識法律的多元屬性。第二，偏重立法中心主義立場。從法律的最主要形式看，法律是規(guī)則體系，因而許多學者圍繞著規(guī)則的生成研究法律，認為法律是國家制定和認可的行為規(guī)范，如果沒有國家立法機關的制定和認可，就沒有法律規(guī)范。因而，許多研究者站在立法者的立場上，從完善法律規(guī)范的角度研究法律。這種研究忽略了法律向判決的轉(zhuǎn)換過程，忽略了法律與其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系。法律被創(chuàng)設以后，最重要的是與司法實踐相

35、聯(lián)，并在現(xiàn)實生活中貫徹實施。因而法學研究者的任務之一，就是研究如何依據(jù)法律解決糾紛，而不能是單純?yōu)榱送晟屏⒎āＦ鋵嵧晟屏⒎ㄒ策€是為了更好地使法律應用于現(xiàn)實生活中。在法學研究中之所以會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，是與當時的歷史條件相適應的。解放后很長一段時期內(nèi)，我們不重視法治建設，過分強調(diào)意識形態(tài)中的階級斗爭觀念，把許多復雜的社會現(xiàn)象都簡化為階級關系，因而對法律這一復雜的社會現(xiàn)象也采取簡單化的認識，似乎法學家只要能認識法律的階級本質(zhì)，就算完成了法律科學的終極任務。從立法的角度分析，法律的確是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，而統(tǒng)治階級表達法律意志的主要手段是立法，因而對法律的立法中心主義的研究就順理成章地成為重要手段。第三

36、，偏重于整體主義的方法論。所謂整體主義的研究方法，“指的是以整體作為研究的基點，通過對群體行動的分析來說明該學科的基本立場和基本內(nèi)容的方法體系?！?胡玉鴻：法學方法論導論，山東人民出版社2002年版，第208頁。整體主義方法論將社會作為分析的單位，試圖通過整體的研究來表述事物的全貌。但整體主義的方法論，往往是以湮沒人的個性為代價的。法學史上孟德斯鳩對整體主義方法論極力推崇，他認為法律的精神就是法律與其他社會現(xiàn)象的關系。而真正將之做為科學研究方法而進行系統(tǒng)研究的是19世紀法國社會學家迪爾凱姆。他認為：（1）社會是與個人截然不同的實在之物；個人雖然是社會的成員，然而社會組合完成后，其性質(zhì)與個人完全

37、不同。（2）任何社會現(xiàn)象的產(chǎn)生原因都是另一個社會現(xiàn)象，而不是一種個人心理現(xiàn)象。因此，對社會的分析和解釋也只能從社會入手。（3）分析社會從個人出發(fā)就無法真正地說明社會內(nèi)部所發(fā)生的一切。偏重于從大處著手的整體主義思維方式之所以能在法學界盛行，有兩個方面的原因：第一，中國傳統(tǒng)思維方式與整體主義方法論有許多重合之處，像天人合一、國與家的關系等都體現(xiàn)著整體主義；第二，“對整體主義方法論的極力倡導者和使用者，當推馬克思。其階級分析法就是整體主義的具體表現(xiàn)?！?劉水林：法學方法論研究，法學研究2001年第3期，第50頁。尤其是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關系，經(jīng)濟基礎與上層建筑的理論框架，更呈現(xiàn)出分析社會的整體性。建國后的

38、幾十年內(nèi)，這種固定的立場嚴重影響著我國的法學研究。首先，認識法律的單一階級性立場，很容易使我們忽視法律的其他價值，如公正、自由、平等、效率等；其次，單一的立法中心中主義使我們忽視法律的運行及法律與其他現(xiàn)象的互動關系，而這些忽視需要法學研究者的加倍努力才能得以糾正。一、立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義這是一種法學研究立場的轉(zhuǎn)向。立法權是國家的重要權力，立法活動也是國家的重要活動。法學研究站在立法者立場本也無可厚非。因為站在立法者立場對法學研究也有積極意義。首先，只有站在立法者的立場上研究法律，才能使立法者創(chuàng)造出清晰、完整的法律體系；其次，從理論上看，只有站在立法者的立場上，司法者才能把握法律的原意，

39、貫徹立法者的意圖；第三，只有站在立法者的立場，才能在方法論上維護立法者的權威，從而使人民主權的觀念在法律領域得以實現(xiàn)；第四，只有站在立法者的立場上，才能維護法律意義的客觀性，從而保障法治在理論上的成立?？傊?，不能拋棄對法律的立法中心主義的研究，因為它是我們認識法律的立場，舍棄這種立場，就不能對法律有全面的認識。值得注意的是，在西方法學史上曾出現(xiàn)過和我們相反的做法，這就是由于法學片面地“集中關注法官的活動，在一定程度上作為法律職業(yè)的立法被冷落了?！?德考夫曼等主編：當代法哲學和法律理論導論，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第479頁。因而西方的法學家也強調(diào)，法學研究只注意對法律適用的活動是不夠

40、的，還必須“對立法活動之社會和政治的影響、推動、調(diào)控和阻礙進行分析和批判的清理。” 德考夫曼等主編：當代法哲學和法律理論導論，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第479頁。盡管立法中心主義立場對法學研究有重要意義，但如果我們拘泥于這一立場，就會形成立法學研究中的誤區(qū)。從我國現(xiàn)實情況看我們應關注司法者立場的研究。從宏觀方面看，立法學可以歸入政治學和社會學的范疇，因為，什么時候立法，立什么樣的法，按照什么原則立法以及為什么進行立法，都是由政治學或社會學加以論證的。因而，法學研究中的立法中心主義，實際上是政治意識擴張的產(chǎn)物。如今法學業(yè)已成為獨立的學科，許多學者強調(diào)法學研究不僅應關注“關于法律的思考”

41、，而且應注意“根據(jù)法律進行思考”。所謂根據(jù)法律進行思考正是法律職業(yè)思維方式，它要求研究者站在司法者的立場上研究法律問題。站在法官的角度，根據(jù)法律規(guī)范、原則、精神研究法律，解決糾紛，維護法治的尊嚴，就是法學研究的司法中心論。司法中心論雖然只是研究法律問題的一種立場，但在我國倡導這種立場有其積極意義。首先，立法工作完成后，法學家應積極研究成文法的落實問題，而司法是落實法律的最主要途徑。要進行司法活動就需要司法理論的指導，而以立法中心的理論很難指導司法實踐。這就需要我們加強司法中心的理論研究。司法活動與立法活動雖然沒有絕對分明的界限，但二者確實有很多不同之處，如立法主要向社會輸入法律文本，而司法則是

42、依據(jù)法律解決糾紛。所以，立法學中心角度的法學重心在于完善法律文本，而司法中心的法學則在于依據(jù)法律找出具體案件的解決方案。其次，正是由于前述原因，以司法為中心的法學研究可以克服理論法學與實踐的脫節(jié)問題。立法理論的實踐者主要涉及國家機關中的少數(shù)人，而司法理論卻擁有眾多的實踐者，如法官、檢察官、律師甚至包括一般公眾。如果說法學是一門實用學科，恐怕多數(shù)人感受到的多是司法理論。所以，法學研究僅站在立法者立場上進行很容易使人們感覺到它與司法實踐的距離。立法中心主義的理論是一種關于法律普適化的努力，而司法中心的理論則是把普適化的法律轉(zhuǎn)化為解決具體案件的努力，這種努力凸現(xiàn)了法學的實用性。二、本體論轉(zhuǎn)向方法論這

43、是一種關于法學研究發(fā)展趨勢的轉(zhuǎn)向。循著法學是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展的規(guī)律的思維走向，我國許多法學研究者認為，法學的任務就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，即從本質(zhì)的意義揭示法律的本體，揭示法律實質(zhì)是什么？從這一點來看，我國的法學可歸入哲學上所講的本體論范疇，但從其主要揭示法律的本質(zhì)和規(guī)律的目標來看則屬于認識論。說我國法學研究仍停留在本體論和認識論階段，并不是說我國的法學研究沒有使用方法或者是說沒有方法，相反，對法律本體的認識也是有各種各樣的方法，如1980年代有部分學者運用唯物辯證法研究法律問題提出了階級分析、經(jīng)濟分析、歷史考查、系統(tǒng)分析、調(diào)查研究等方法。1990年代，以蘇力教授為代表的學者運用社會學、經(jīng)濟學、

44、人類學、哲學解釋學的方法研究中國的法學問題，對蘇聯(lián)化的中國法學進行了批判。梁治平教授還提出了文化解釋方法論問題。我們在這里所講的法學方法不是一種研究法律的方法，而主要是把法律如何回應法律實踐的方法。即法律人在對法律充分認識的基礎上如何應用法律的方法，如法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律論證、法律解釋、價值衡量等方法?，F(xiàn)代西方哲學大體上已經(jīng)完成由本體論、認識論向方法論的轉(zhuǎn)向。但法學研究尤其是我國大陸的法學研究，對法律本體的揭示遠沒有完成，還需要繼續(xù)努力。有些人可能會說，我國法學起步時間較晚，對法律本體論的許多問題還沒有弄清，還談什么法學方法論轉(zhuǎn)向問題。我們認為，這并不能成為法學研究不能向方法論轉(zhuǎn)向的原因。

45、法學向方法論的轉(zhuǎn)向是一種研究發(fā)展的趨勢。德國學者柏伊梅指出：“理論和方法相互依存。一種理論如果不能從方法上檢驗和發(fā)展，則永遠是一種沒有用處的理論；離開了理論決定方法富有使用價值的理論的方法，永遠是一種不結(jié)果實的方法。方法反過來又影響理論的形成。”我們注意到，西方法學已經(jīng)度過了法學方法論的早期階段，現(xiàn)在已有許多學者對法學方法論的研究進行反思，對方法論的迷信提出了批評。德國學者拉德布魯赫曾說：“有關法律方法的研究愈來愈多。就像人，如果終日為自省折磨，大多數(shù)情況下成為病人。而科學，如果總是抓住機會忙于研究自己的方法論，也常常是有病的科學；健康的人和健康的科學并不總是要太多地了解自身?！?德拉德布魯赫

46、：法律智慧警句集，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第139頁。另外，哲學解釋學大師伽達默爾也從理解的歷史性對方法論的研究提出了警示。他認為，從真理被揭示的歷史來看，并不是方法促成了人們發(fā)現(xiàn)真理，相反，如果人們相信某種方法的絕對性，方法很可能會遮蔽人們對真理的揭示。方法只能幫助我們重復對已揭示真理的認識。但我們一定要注意，伽氏所揭示的僅是歷史發(fā)展過程中的真理觀，并不意味著法學不需要方法。在我們看來，法治是一種優(yōu)良的統(tǒng)治方式，法律是經(jīng)驗的總結(jié)，恰恰要求法律人不斷重復已在法學領域中所揭示的真理。因而進行法學方法論的研究對維護法律的穩(wěn)定性、意義的確定性乃至于實現(xiàn)法治，都有著不可或缺的作用。如果沒

47、有法學方法論就不可能有法治的實現(xiàn)。這一點正是我國法治建設最缺乏的東西。王澤鑒教授講，“我國法學一向疏于方法論之研究致使法學之發(fā)達甚受限制?！?見梁慧星：民法解釋學，中國政法大學出版社1995年版，第80頁。此狀不只限于臺灣，大陸有過之而無不及?！拔覈箨懞鲆暦椒ㄖ畠A向更為嚴重，此是不爭之事實?！比绻覀兡軌蛘J定法學的實用性特征，那么我們可以說：“所謂的法律學，則多特指以在法院中進行的審判制作規(guī)范為目的的技術學?！?日川島武宜：現(xiàn)代化與法，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第242頁。法學的復雜技術是以審判為中心發(fā)展而來的。本體論向方法論的轉(zhuǎn)向還意味著法學向解釋學的轉(zhuǎn)向。在日本和歐洲大

48、陸各國，法學是以制定法的解釋為重心的解釋學。在英美國家則主要是在以往判決發(fā)現(xiàn)審判規(guī)范并對其進行說明，進而將其體系化為目的的學問。法學的這種轉(zhuǎn)向也可概括為法學向法律學的轉(zhuǎn)向。川島武宜教授說：“在近代大規(guī)模的法典編纂事業(yè)中，法學家所起的作用是非常大的?？墒且坏┓ǖ涞闹贫üぷ魍瓿桑蓪W的任務就完全集中到了對其所做的解釋之上。此外，在那些以判例法或?qū)徟械南壤鳛榕袥Q依據(jù)的國家（例如英國和美國），法律學的任務則幾乎都集中在對判決的研究上?！狈▽W之所以被稱為科學，就在于其發(fā)展及其應用之固有方法。從方法論角度拓展法學的研究領域仍是法學工作者艱巨的任務。三、單一的階級意志向價值多元的轉(zhuǎn)向劉水林教授借用經(jīng)濟學

49、家薩繆爾斯的話進行演繹，認為“法學中彌漫著意識形態(tài)，在某種程度上講，意識形態(tài)一直哺育著法學理論。事實上不受意識形態(tài)約束的實證法學根本不存在。”我們相信這句話的正確性，但問題在于我們能否把意識形態(tài)對法學的影響絕對化。解放以后，由于我國不重視法治建設，在很大程度上影響了法學的發(fā)展。其主要表現(xiàn)就是法學理論的意識形態(tài)化，片面地強調(diào)法學與政治的聯(lián)系，把法學當成科學社會主義的組成部分，強調(diào)只有歷史唯物主義才是唯一正確的世界觀和方法論。似乎除此之外就沒有其他正確的方法論?，F(xiàn)在人們已充分認識到，歷史唯物論是正確的世界觀和方法論，但歷史唯物論并不排斥其他觀點的正確。歷史唯物主義本身也是在吸收了其他理論學派基礎上

50、構建起來的，它不是封閉、僵化的理論。曾經(jīng)有一段時間，有些人把歷史唯物主義的觀點絕對化，并把這一觀點用于法學分析，認為法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，并宣稱這就是法律的本質(zhì)。這種說法本來沒有什么錯誤，但問題是法學界的一些人無論研究什么樣的法律現(xiàn)象，所看到的都是統(tǒng)治階級意志這一本質(zhì)。這樣法學研究看來就是多余的了，因為學者們無論如何研究，法律的本質(zhì)都是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。在法學研究中，把階級分析絕對化存在著許多問題。第一，它排斥了其他學科對法學研究的推動作用。法學研究像其他社會科學的研究一樣，都可以使用不同的方法進行。如果沒有不同法學流派的爭鳴，法學就不可能在理論上完善，也不可能形成法學知識體系。馬克思主

51、義法學實際上是用社會學的方法觀察分析法律問題，只是揭示了法律問題的社會意義。因而它僅是觀察法律問題的一個角度。我們認為，馬克思主義法學家對法律的揭示推動了人們對法律問題的研究，提升了人們法律問題研究的水平。如馬克思主義關于法的本質(zhì)目的、價值的信念，在一定程度上支配著法學家的思考、判斷、解決法律問題的方式，規(guī)制著他們所遵循的法學方法論的某些具體內(nèi)容，影響著對法律方法的具體運用。但法學中的政治意識形態(tài)并不等于法律方法論本身。馬克思主義法學并不排斥人們對法律問題進行其他視角的研究。實際上，不同的法學流派對法律問題的研究，由于其確定研究對象和所使用的研究方法的不同，也得出許多真知灼見。許多研究成果也都

52、被馬克思主義法學體系所吸收。但是，在法學研究的指導思想上，“在堅持馬克思主義唯物辯證法的同時，應當允許學者研究、創(chuàng)造新的方法。” 胡玉鴻：法學方法論導論，山東人民出版社2002年版，第182頁。當然也應允許學者使用其他方法?！把芯糠椒ǖ膭?chuàng)新，就意味著不能固守自己的疆域，而應當強調(diào)自我意識并汲取其他學科的學術營養(yǎng)，在特定的學科范圍內(nèi)創(chuàng)建出本門學科特有的方法論。” 胡玉鴻：法學方法論導論，山東人民出版社2002年版，第183頁。在法學研究方法上我們也應做到與時俱進。第二，排斥法律價值的多元性。從不同的角度觀察法律，我們對法律有不同的認識。人其實也有不同的屬性，從不同的角度觀察研究法律與人的關系（法

53、律價值指的就是法律與人的需求關系）肯定會得出不同的結(jié)論。實際上，“法學的一切爭論最終可以說是價值之爭?！?劉水林：法學方法論研究，載法學研究2001年第3期，第48頁。把階級分析用于法律價值的探討，實際上只看到了統(tǒng)治階級與法律的正面關系，連法律對統(tǒng)治者階級的約束作用就沒有看到。其實，人在社會生活中并不僅有階級關系，還有經(jīng)濟、血緣、地緣等其他關系。所以，僅用階級分析的方法研究法學，只會看到法律是階級統(tǒng)治的工具價值，而會忽略法律對滿足人的正義、公平、效益、秩序等方面的需求。關于法學研究的價值轉(zhuǎn)向，在我國1987年就有學者提出。吉林大學的張文顯教授等提出了法學研究范式的轉(zhuǎn)換，提出法學研究應從階級斗爭

54、范式轉(zhuǎn)向權利本位范式。 對該問題的總結(jié)見張文顯：當代中國法哲學研究的范式轉(zhuǎn)換，載中國法學2001年第1期。另外還有學者提出法學研究應由國家主義向自由主義的轉(zhuǎn)向等。學界一般認為法的價值是由正義與秩序、自由與平等、公平與效率構成的一個價值系統(tǒng)，而這些都說明法學確實應走向?qū)r值的多元追求。只有這樣，法治才能被社會各階層所接受。價值多元化意味著社會每一個成員，每一個群體都可能從實施法治中得到益處。法治不應僅是對統(tǒng)治階級有利，社會主體都可在法律的框架內(nèi)尋求到自身的利益。第三，很容易把法學變成簡單的“注釋”法學。這里的注釋法學不是在法治原則指導下的法律解釋，而是按照領導人的講話和黨的政策對法律進行的說明。

55、針對法理學研究的這種狀況，李龍教授曾說：“闡釋與論證國家和黨的政策、形勢甚至領導人的言論，對現(xiàn)行的實在法規(guī)范進行注疏是法理學的一大使命?！薄叭欢?，若僅僅囿于此道，勢必不利于拓展法理學的研究視野和運用技術，使法理學因理論基礎和實踐能力得不到強化而缺少科學性，甚至會失去存在價值。慘痛的歷史教訓迫使法理學走出注釋法學的怪圈，即重視對實際是什么樣的法的研究，也注重于應該是什么樣的法的研究。” 李龍等：二十一世紀中國法理學回眸，載法學評論1999年第4期。四、整體主義向個人主義方法論的轉(zhuǎn)向“作為一種研究立場的個人主義方法論，是指以個人作為學科分析的基點，或基本研究單位，從而通過對單個人的行為分析，展開該

56、學科的一般原理及規(guī)律性問題。” 胡玉鴻：法學方法論導論，山東人民出版社2002年版，第188頁。個人主義方法論之所以將個人作為分析的出發(fā)點和基本單位，是基于如下原因：第一，個人相對于整體而言的獨立性。在社會科學研究中，常見的是國家、社會、集體等“大詞”，而相對它們而存在的個人似乎是微不足道的數(shù)量單位。但實際上，個人并沒有因為其參與到整體中而喪失個性。個人既不會被社會完全同化，也不會因加入集體而失去其獨立性。正好相反，沒有個人的加入，整體就失去了存在的基礎。正是由于個人獨立性的存在，使得研究者能把個人作為一個分析單位或研究的基點。第二，個人相對于整體的真實性。在個人主義方法論者看來，整體不過是一

57、種組織、集體的幻想，而實際推動整體行為的，仍然是有特定目的和行為的個人。波普爾說：“所謂社會整體并不是經(jīng)驗的對象，基本上都是流行于社會理論的公設它們所代表的是一種觀念對象，其存在取決于理論假設?！?英卡爾波普爾：猜想與反駁，傅季重譯，上海譯文出版社1986年版，第486頁。反過來，個人則無論是經(jīng)驗世界還是在抽象思維中，都可以作為一個獨立的單位存在。因而，只有從個人出發(fā)進行學科分析，才能得出學科的真實結(jié)論。第三，個人相對于整體而言的現(xiàn)實性。如法學中的法人，如果離開組成法人的具體的個人行為，法人只不過是個觀念的空殼，并不具有任何法律上的意義。第四，個人相對于整體的有效性。個人主義方法論之所以強調(diào)個

58、人這一單位的在科學研究中的意義，還在于整體概念本身存在的問題。法國社會學布東認為，整體這一概念是一個極不明確的概念。從表面上看，整體主義可以更全面地觀察與分析問題，但實際上整體只有在結(jié)合個人的意義上才是有用的分析單位。如果僅注意整體，將導致個人在學科研究中的湮滅。 胡玉鴻：法學方法論導論，山東人民出版社2002年版，第194-198頁。在法學研究中，雖然個人主義的方法還沒有為學者自覺采用，但劉水林教授認為：“在私法領域（主要是指民商法）自羅馬法以來，直到今天學者們基本上是自覺不自覺地運用這一方法論。民法的平等、意思自治原則，可以說是這一方法論的寫照，因為只有特有社會利益是由個人利益構成，每個人

59、是自己利益的最佳判斷者的理念，才會意識到平等，意思自治對促進個人利益與社會利益的必要。即使是公法領域，為了防止公共利益對私人利益的侵害，而對私人利益的保護，在某種程度上也是承認個人利益的重要性及獨立性。這意味著個人主義結(jié)論在公法領域也被有限使用?！?劉水林：法學方法論研究，法學研究2001年第3期，第49頁。當然，個人主義方法論與整體主義方法論并不是完全對立的，也不是互相敵對的，二者都有其合理性。在很大程度上，二者還有互補作用。他們的區(qū)別僅在于二者觀察分析問題的側(cè)重點不同。第三節(jié) 什么是法理學漢譯法理學一詞，來源于日本法學家穗積陳重對德文Rechtsphilosophie一詞的翻譯。 關于日本

60、“法理學”名稱由來詳見洪遜欣：法理學，臺北1998年印行第4-5頁。1881年，穗積陳重在東京帝國大學法學部（原開成學校）講授“法論”時，認為當時日本的法哲學名稱的“主觀性”的形而上學氣味太濃，而提出了“法理學”這個譯名，并在日本歷史上第一次開設法理學課程。自黑格爾以來，法哲學一直是哲學的組成部分，而不是法學的分支。法哲學與法理學研究的問題有許多重疊。法哲學作為正義的學說，總是對法應當是什么或法的正當性問題提出追問， 舒國瀅：走出概念的泥淖，學術界2001年第1期，第10頁。對法哲學問題的回答，有著法學家和哲學家兩種視角。在有些學者看來，哲學家站在宏觀的角度回答法律的一般問題，可以稱之為法哲學