工程合同的風險結構和合同價值-SCIA法律沙龍朱茂元仲裁員講稿連載之一

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6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measured工程合同的風險結構和合同價值SCIA法律沙龍朱茂元仲裁員講稿連載之一2014-08-21SCIA HYPERLINK javascript:void(0); 華南仲裁編者按：2014年7月1日下午，SCIA仲裁員、北京市中倫律師事務所房地產與基礎設施部管理合伙人朱茂元先生在SCIA法律沙龍發(fā)表了“建設工程仲裁案件焦點問題分析”主題演講。自2008年以來，朱茂元每年被英國權威的法律評級機構Chambers and Partners（錢伯斯）評選為中國房地產領域第一級別律師

7、，2010年以來每年被錢伯斯評選為唯一一位中國建筑領域第一級別律師。作為SCIA仲裁員，朱茂元先生審理了大量建設工程及房地產方面的仲裁案件，擁有非常豐富的辦案經驗。朱茂元仲裁員的發(fā)言內容詳實、案例生動、分析全面、見解獨到，對與會人員的理論知識和實踐操作都深具啟發(fā)與指導意義。為了讓更多專業(yè)人士能夠從中受益，下面將朱茂元仲裁員的講稿以連載的形式分享給大家。本次連載是朱茂元仲裁員演講的第一部分，主要涉及工程合同的風險結構和合同價值，以及關于工程質量爭議的基本認識。朱茂元：各位下午好。一、工程合同的風險結構和合同價值認識建設工程領域有很多風險，其法律文件的結構也非常的龐雜?；ㄒ稽c時間了解工程領域方面的

8、一些核心風險點，是我們今天下午在一起交流的一個很重要的任務。工程領域風險管理有一個鐵三角關系，正如這張PPT上的演示：工期問題，質量問題，價款問題，任何一個角度發(fā)生了傾斜和不平衡，另外兩個支撐點，一定會跟著隨之變化。這張PPT列出了他們相互之間的運動關系。比如質量跟價款之間的相互關系，如果你業(yè)主對工程價款控制得過嚴，業(yè)主給承包商講我只有這么多錢，絲毫不能突破，一口價包死。那么在建設工程生產周期里面，趕上材料市場漲價，為了不突破你的工程預算，只有把材料的等級下降，這樣的結果就是質量上出問題，這就是這么一個簡單的問題。工期跟價款有什么關系呢？如果在施工作業(yè)的過程中間，拖延工期，這個拖延的工期，正好

9、趕上市場價格往上價格波動，那么價格上漲的風險應該由業(yè)主或承包商哪一方來承擔？試想我們來打一個工程仲裁，到華南國仲（深圳國際仲裁院）打一個仲裁，關于最終的結果，會將價格上漲的風險判給誰，鹿死誰手現(xiàn)在還不知道，但是毫無疑問這項工程的價格突破原來預算了，這表明他們之間一定是有關聯(lián)的。今天這個話題就集中在鐵三角上，我們討論在鐵三角里面發(fā)生的種種因素。一般來講，要了解建設工程合同里面各種各樣的法律要點，風險要點，應有一個前提性的基本知識結構。我們今天時間不允許，所以我不講前提的基本知識結構，我假設來到現(xiàn)場的各位，都是專家，對這個合同體系都非常了解。當然有一點我們需要點一下，一個工程合同，我們都知道它不是

10、單一的文件，它是由一系列文件組成的一個文件包，那么它追求的價值是什么？我們把它分兩個層次的價值來講：第一個層次的價值，工程合同體系文件的核心價值體系，業(yè)主和承包商各不相同，業(yè)主就是希望在預定的工期，預定的工程價款，按照期望的工程等級，能得到一個完整工程。從承包商角度來說，工程完成了，業(yè)主順利結算工程價款，這就是工程合同第一個層次的核心價值追求。在工程管理過程中間，有的時候業(yè)主或承包商管理行為失當，為什么呢？因為他們沒有看見，工程合同文件體系，除了第一個層次業(yè)主追求投資預算、質量和工期的控制，承包商追求工程價款結算等合同價值之外，還有很多衍生的價值。如果你能夠對工程合同的衍生價值有非常清楚的了解

11、，你管理的時候會更加謹慎。對業(yè)主來說，工程合同顯而易見的衍生價值，就是工程往往是他事業(yè)的起點。業(yè)主投資建設工程，工程順利完工之日，是工廠開始投產之日；是寫字樓啟動運營之日，從此開始長期的獲得市場租金回報；如果是一個商業(yè)建筑，此時開始招商，業(yè)主的經營活動才剛剛開始。保障業(yè)主下一個層次的運營活動順利展開，這是它的衍生價值。如果工程質量、工期及投資預算出問題了，控制不住了，會對工程合同的第二個衍生價值直接產生影響。北京有個住宅項目，當年5月1日是按照商品房買賣合同約定交付鑰匙給買家的時間。到4月底了，工程承包商用大木箱抬著幾千把鑰匙，那幾棟樓的鑰匙，幾千把鑰匙就是很沉的，跟業(yè)主談判。要求業(yè)主立即結算

12、工程中的簽證洽商款約1600萬元，不付款就把鑰匙抬回去。再過十天時間就交樓了，承包商的鑰匙箱子不交給業(yè)主，業(yè)主拿什么給小買家去交樓呢？業(yè)主當場就服輸了，只有付錢拿鑰匙。這個問題的關鍵是，工程進行中積累的簽證洽商堆積不處理，雙方失信，承包商只好在交樓時以此要挾。業(yè)主臨時緊急付款正是因為顧忌對小買家的履約風險，這就是業(yè)主考慮了工程合同的衍生價值的損失問題而采取的處理措施。如果業(yè)主能夠在工程進行中，長遠考慮到工程合同的衍生價值及其損失，則管理行為會更加嚴密慎重。另一個問題，你很難去預測一個承包人，在一個工程合同里面，他追求的衍生價值到底是什么？承包商一定是在追求利潤嗎？在市場年景不好的時候，承包商拿

13、到一個工程也許是為了養(yǎng)隊伍，就算賠本也干。或者是為了進軍一個新市場，也是賠本也干，這些可以算作承包商履行一個不掙錢的工程合同的衍生價值。有項目就可以讓項目管理團隊和管理程序在工程合同執(zhí)行過程中間，得到訓練、保持和提升，積累商譽立足新市場，這個跟當期利潤本身是沒有關聯(lián)的，這是一個承包商工程合同的衍生價值。我們認識這些以后，會發(fā)現(xiàn)很多的決策跟這都是有關聯(lián)的。因為時間問題，我們僅講工程合同三個核心問題，有關工程質量、價款及工期的爭議問題以及風險管理。講解的方法就是先用幾句話介紹一下知識結構，然后講一個案例，從業(yè)主方就一項爭議提了什么樣的主張，羅列了什么樣的證據(jù)，然后承包商反擊，提出的抗辯主張及證據(jù)，

14、對雙方進行比較后，我作為一個仲裁員評述一下，然后看看仲裁庭怎么評定的。到這兒還不算完，我們要反思一下，為什么會有這個問題，業(yè)主方和承包方各自的得失是什么？最后在下一步管理上給予適當建議。二、關于工程質量爭議的基本認識我們講的第一個問題是工程質量問題。請看這張PPT演示的問題。工程質量問題，基本上都分為兩大類原因引發(fā)，要么是因為設計問題引發(fā)，要么是施工問題引發(fā)。設計問題再可以細分為不滿足業(yè)主的設計要求，以及不滿足國家規(guī)范要求。施工問題可以再細分為材料問題和工藝問題。材料分為貨不對板（設計要求A貨，現(xiàn)場進了B貨，但是工程情況很緊急，也得用，結算時用什么價錢結算就有問題了）和劣質（差級）材料兩類。這

15、個劣質材料，業(yè)主要求A級貨，承包商進場的是B級貨，A級和B級之間有價差，結算的時候承包商以A級貨結算引起爭議。工藝問題里比較隱蔽的是工程本身經過檢測沒有什么缺陷，但是達不到業(yè)主要求的等級。業(yè)主要求等級很高，工程經過檢測是符合國家規(guī)范要求的，違約但不違法，這個時候爭議就很復雜了。其次是工藝合格但是做工粗糙，工藝的精度做得不漂亮，這種糾紛在裝修工程中常見。質量爭議解決方式是什么？大家請看這張PPT。大致有四大類解決的方式，包括修復缺陷，更換貨物，賠償損失和折價處理。賠償損失又分為，賠償修復成本、第三方索賠、人身財產傷害、預期商業(yè)利益損失等。接下來一張PPT，列舉的是在質量問題上，業(yè)主、承包商和第三方的風險點不一樣。業(yè)主的風險點可能是因為合同不嚴謹、管理不完善、項目投資預算不足；承包人的風險點則可能是組織管理能力不足、施工勞力缺乏、材料設備質量瑕疵和施工的工藝瑕疵等。來自第三方的風險則是勘查、設計、監(jiān)理等在工程上執(zhí)行職務的第三方帶來的。來自客觀條件的風險，比如說氣候和地質水文條件方面的，來自不可抗力等等?；局R結構就講這