蒙大行政法教案08行政主體實施的其他行為

1、第八章 行政主體實施的其他行為教學(xué)目的與要求：了解行政指導(dǎo)和行政合同的概念、特征及分類，掌握行政指導(dǎo)與行政合同實施的原則和條件，以及這兩種行為與其他行政行為的區(qū)別與聯(lián)系，并探討起法律責(zé)任與救濟(jì)。教學(xué)方法：講 授學(xué) 時：2學(xué)時教學(xué)重點：行政指導(dǎo)與行政合同的特征及實施條件。第一節(jié) 行政指導(dǎo)日本的行政指導(dǎo)在行政管理中所起的巨大作用，也是與它的文化傳統(tǒng)、政治理念、道德規(guī)范、行為模式以及民族精神等具體國情息息相關(guān)的。日本封建社會時期“官尊民卑”的傳統(tǒng)思想在當(dāng)今日本仍起著一定作用，國家利益高于一切民族精神。二戰(zhàn)后，日本政府出臺了許多卓有成效的戰(zhàn)略性決策，尤其是經(jīng)濟(jì)上的，使日本的國際地位迅速上升，人民生活水

2、平明顯提高，科技進(jìn)步，教育發(fā)達(dá)。這些顯著的成績增加了日本政府的威信，為其行政指導(dǎo)的順利實施奠定了基礎(chǔ)。再加上日本中央政府機構(gòu)精干，結(jié)構(gòu)合理，功能齊全，政府工作人員高水平的業(yè)務(wù)素質(zhì)、文化水平以及敬業(yè)精神，使得政府工作效率高，能夠及時有效地掌握大量綜合性信息，做出正確決策，而工作人員也能迅速領(lǐng)會政府意圖，做出有效的指導(dǎo)。我國在進(jìn)行社會主義改造的時候，政府為實現(xiàn)私有制向公有制的轉(zhuǎn)變，實施了一系列具有示范、幫助、教育性質(zhì)的誘導(dǎo)性措施，這些可以說是早期的行政指導(dǎo)。隨著社會的不斷發(fā)展.我國經(jīng)歷了十年動亂，又由傳統(tǒng)的高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，發(fā)展為有計劃的商品經(jīng)濟(jì)，再發(fā)展到要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)。在這一過程中

3、，行政指導(dǎo)由在新中國的搖籃里生長到幾乎沒有什么生存空間，再由有限的空間到成長壯大在廣泛的領(lǐng)域發(fā)揮作用。 從改革開放以后，我國政府才開始重視行政指導(dǎo)，在現(xiàn)階段的行政管理中已經(jīng)經(jīng)常運用，并有一些成效。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，行政指導(dǎo)的廣泛運用相當(dāng)普遍。比如，在國有企業(yè)領(lǐng)域，為支持民族工業(yè)參與國際市場競爭，政府采取“抓大放小”戰(zhàn)略，分類指導(dǎo)，鼓勵企業(yè)兼并、重組，發(fā)展企業(yè)集團(tuán)。為此，相繼出臺股份制試點企業(yè)宏觀管理的暫行規(guī)定(國家計委、體改委) ，城市“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”改革試點國有資產(chǎn)管理上作指導(dǎo)意見)(國資局，1995)，關(guān)于加速科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的決定（中共中央、國務(wù)院1995）等一系列指導(dǎo)性文件；又如，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，為

4、促進(jìn)農(nóng)業(yè)技術(shù)和更新基礎(chǔ)設(shè)施，鼓勵扶貧開發(fā)，政府出臺了關(guān)于發(fā)展高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)高效農(nóng)業(yè)的決定(國務(wù)院，1992) ,農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法(1993)，關(guān)于農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)若干政策的通知（財政部，1994）等一系列指導(dǎo)性文件；再如，在產(chǎn)業(yè)政策領(lǐng)域，為實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級的結(jié)構(gòu)調(diào)整，政府出臺了90年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要(國務(wù)院，1994)，汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策（國家計委，1994），指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定(國家計委、經(jīng)貿(mào)委、外經(jīng)貿(mào)部，1995)等一系列指導(dǎo)性文件。與此同時，在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，行政指導(dǎo)也是大顯身手。1994年，原國家教委出臺了中國教育改革與發(fā)展綱要，對高校畢業(yè)生就業(yè)體制作了指導(dǎo)性的規(guī)定：今后高校畢生將在國家宏觀指導(dǎo)下，

5、通過“供需見面，雙向選擇”的方式自主擇業(yè)。1998年8月，九屆全國人大四次會議通過的中華人民共和國高等教育法強調(diào)了各級人民政府和教育行政主管部門在發(fā)展高等教育方面的宏觀指導(dǎo)者的身份，明確指出，國家只是根據(jù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會發(fā)展的需要制定高等教育規(guī)劃，省、自治區(qū)、直轄市人民政府對本行政區(qū)的高等教育系統(tǒng)進(jìn)行統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)，高等學(xué)校依法自主辦學(xué)，并進(jìn)一步擴(kuò)大了高校辦學(xué)自主權(quán)。高等教育法的頒布標(biāo)志著我國教育行政部門作為“指導(dǎo)者”的地位在高教管理領(lǐng)域得到確認(rèn)，高教領(lǐng)域的行政指導(dǎo)制度正在逐步形成。近年來，隨著企業(yè)改制的深人進(jìn)行，下崗工人日益增多，已成為影響社會穩(wěn)定的重要因素。針對這種情況，各地勞動部門會同有關(guān)機關(guān)

6、采取了一系列的指導(dǎo)措施，如定期公布就業(yè)信息、免費提供就業(yè)培訓(xùn)等，對緩解就業(yè)壓力、穩(wěn)定社會起了一定的作用。一、行政指導(dǎo)的概念與特征 行政指導(dǎo)是行政主體基于國家法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非強制行為。行政指導(dǎo)是行政機關(guān)和其他行政主體在其職權(quán)、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會管理需要，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者適時靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的說服、勸告、協(xié)商、建議、鼓勵、幫助、警示、發(fā)布信息、提供行動指南等具有強制力的方法，謀求相對人同意或協(xié)力，引導(dǎo)相對人作出或不作出某種行為，以有效實現(xiàn)一定行政

7、目的的一種新型行政行為。它既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對市場調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補救方法。因此，在現(xiàn)代行政中，行政指導(dǎo)具有了行政職權(quán)行為無法替代的法律地位。 行政指導(dǎo)具如下法律特征：（一）行政性與單方性行政指導(dǎo)的行政性這一法律特征表明，行政指導(dǎo)作為一種行政現(xiàn)象仍屬行政法學(xué)研究的范圍。行政指導(dǎo)的行政性可以作如下幾個方面的理解：其一，行政指導(dǎo)是發(fā)生在行政領(lǐng)域中的一種準(zhǔn)法律現(xiàn)象，它雖不是一種行政職權(quán)行為，但它卻是基于行政職能作出，行政指導(dǎo)的實施主體仍是行政主體，其承受人亦是行政相對人。其二，行政指導(dǎo)的目的是通過一種非行政職權(quán)性行為，與實施行政

8、職權(quán)行為達(dá)到殊途同歸的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指導(dǎo)仍是以調(diào)整行政關(guān)系為其基本的內(nèi)容的一種與行政相關(guān)的行為。這就決定了行政指導(dǎo)與行政行為之間具有密不可分的關(guān)系。 （二）方式多樣性和適用廣泛性 行政指導(dǎo)的多樣性是指法律對行政指導(dǎo)具體方法沒有作出明確的羈束性規(guī)定，而是由行政主體根據(jù)實際情況決定采取具體的指導(dǎo)方法。這一特征既使得行政主體在行政指導(dǎo)中擁有較大的自由裁量權(quán)，也使得行政指導(dǎo)在具體實施中的復(fù)雜性增加，從而要求更為重視在法律上防止行政主體濫用行政指導(dǎo)。目前，行政指導(dǎo)的常見方式有引導(dǎo)、勸告、建議、協(xié)商、示范、制定導(dǎo)向性政策、發(fā)布官方信息等。 （三）非強制性行政指導(dǎo)的自愿性的確立與

9、行政指導(dǎo)的非強制性是緊密相連的。行政指導(dǎo)是機關(guān)采用的一種比較柔和的行政管理方式，它不具有權(quán)力強制性。只有具有行政主體資格的行政機關(guān)才能進(jìn)行行政指導(dǎo)，行政指導(dǎo)不能被隨便濫用。行行政指導(dǎo)的本質(zhì)是一種非行政權(quán)的行為，承受行政指導(dǎo)的行政相對人是否接受指導(dǎo)取決于其自愿，而不同于行政權(quán)固有的命令與服從的強制性。行政相對人對行政指導(dǎo)不具有必須服從的義務(wù)，從而行政指導(dǎo)也不具有一般行政行為的可救濟(jì)性（除非有法律特別規(guī)定）。行政相對人接受行政指導(dǎo)產(chǎn)生一定的法律后果，只能視為行政相對人在接受行政指導(dǎo)之前已經(jīng)自愿接受此種結(jié)果。 行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展與市場經(jīng)濟(jì)之間具有密不可分的關(guān)系。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使經(jīng)濟(jì)理論的不斷更新

10、，這無疑地會影響到政府管理經(jīng)濟(jì)的具體手段發(fā)生變化。行政指導(dǎo)可以說是“從主張完全排斥政府干涉到主張政府強硬干預(yù)再到主張政府進(jìn)行柔軟干預(yù)的產(chǎn)物”。市場經(jīng)濟(jì)國家實施行政指導(dǎo)最引人注目的是日本。從本世紀(jì)60年代開始，日本推行以誘導(dǎo)性經(jīng)濟(jì)計劃和產(chǎn)業(yè)政策為基礎(chǔ)的行政指導(dǎo)，對日本經(jīng)濟(jì)奇跡般的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。1993年日本行政程序法對行政指導(dǎo)的明文規(guī)定，實質(zhì)上也是對行政指導(dǎo)推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大作用的認(rèn)同。在中國，行政指導(dǎo)既有法律、政策依據(jù)，也有大量實踐，但在行政法學(xué)上進(jìn)行理論提煉和探討方面是比較欠缺的。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，客觀上要求我們對行政指導(dǎo)進(jìn)一步理論化，最終實現(xiàn)法律化。二、行政指導(dǎo)的分類（

11、一）以有無法律根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)分為有法律根據(jù)的行政指導(dǎo)和無法律根據(jù)的行政指導(dǎo)前者是指法律、法規(guī)、規(guī)章明文規(guī)定的行政指導(dǎo)，后者指沒有法律明文規(guī)定的行政指導(dǎo)。前者如中華人民共和國全民所有制企業(yè)法第56條規(guī)定，政府要指導(dǎo)企業(yè)制定發(fā)展規(guī)劃。后者如行政機關(guān)通過召開會議，發(fā)布座談紀(jì)要或者公布某種信息情報等。（二）行政指導(dǎo)以其指導(dǎo)層次為標(biāo)準(zhǔn)，分為宏觀行政指導(dǎo)和個別行政指導(dǎo)前者指行政機關(guān)對不特定的行業(yè)和相對方進(jìn)行的行政指導(dǎo)。如1989年3月15日國務(wù)院關(guān)于當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策要點的決定和1994年4月國務(wù)院發(fā)布的九十年代產(chǎn)業(yè)政策綱要，就屬于對我國整個國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整的宏觀指導(dǎo)；后者指針對特定的行業(yè)、地區(qū)和相對方進(jìn)行

12、的行政指導(dǎo)，如某行政機關(guān)針對某企業(yè)經(jīng)營不善或不良行為，在尚未達(dá)到違法或違法情節(jié)極為輕微的情況下提出勸告、希望或警告等，就屬于個別指導(dǎo)。（三）行政指導(dǎo)以其作用的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，分為促進(jìn)性指導(dǎo)和限制性指導(dǎo)前者指行政機關(guān)通過采取鼓勵性措施等方式，促進(jìn)行政相對方積極作為而進(jìn)行的指導(dǎo)。后者指行政機關(guān)以限制行政相對方的行為為目的而進(jìn)行的指導(dǎo)。（四）行政指導(dǎo)以行業(yè)或部門管理領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)還可分為教育、科技、商業(yè)、對外貿(mào)易等若干類別。 （五）行政指導(dǎo)以其功能為標(biāo)準(zhǔn)，分為管制性（或抑制性）行政指導(dǎo)、調(diào)整性（或調(diào)停性）行政指導(dǎo)、促進(jìn)性（或輔助性）行政指導(dǎo)。管制性行政指導(dǎo)是指對于妨害秩序或公益的行為加以預(yù)防或抑制，如抑制物

13、價暴漲和違章建筑等。調(diào)整性行政指導(dǎo)是指相對方相互之間發(fā)生利害沖突協(xié)商不成時出面調(diào)停以達(dá)成妥協(xié)。促進(jìn)性行政指導(dǎo)是指行政主體為了促使行政相對方的行為合法化而給予的行政指導(dǎo)。 三、行政指導(dǎo)的原則 行政指導(dǎo)的基本原則是實施行政指導(dǎo)所必須遵循的基本準(zhǔn)則。它的作用一方面是統(tǒng)攝行政指導(dǎo)的行政全過程不偏離法定目的，另一方面是為了彌補行政指導(dǎo)實施過程中可能出現(xiàn)的成文法漏洞。行政指導(dǎo)的原則主要有： （一）正當(dāng)性原則 正當(dāng)性原則，是指行政指導(dǎo)必須最大限度保障行政相對人對行政指導(dǎo)的可接受性。因為，行政指導(dǎo)是以行政相對的接受為產(chǎn)生預(yù)期作用的前提條件。這一原則可從以下幾方面理解：其一，行政指導(dǎo)的正當(dāng)性必須以其合法性為前提

14、，沒有行政指導(dǎo)的合法性，行政指導(dǎo)的正當(dāng)性也就失去了存在的基礎(chǔ)。這里，合法性之中的“法”既包括成文的法律規(guī)范，也包括高于法律規(guī)范的法律精神。其二，正當(dāng)性體現(xiàn)了行政指導(dǎo)是一種以理服人的“軟性”行政活動，行政指導(dǎo)過程本身也應(yīng)當(dāng)是一個說服的過程。行政指導(dǎo)的正當(dāng)性是通過這一說理的過程向行政相對人展示，期望行政相對人盡可能接受指導(dǎo)。其三，正當(dāng)性可約束行政主體在實施行政指導(dǎo)過程中濫用自由裁量權(quán)。如前所述，行政指導(dǎo)的多樣性決定了行政主體在行政指導(dǎo)過程中擁有更多的自由裁量權(quán)。行政主體在行政指導(dǎo)過程中遵循正當(dāng)性原則，可以確保行政指導(dǎo)中的自由裁量更具有可接受性。 （二）自愿性原則 自愿性原則，是指行政指導(dǎo)應(yīng)為行政相

15、對人認(rèn)同和自愿接受。因為，行政指導(dǎo)不是一種行政主體以行政職權(quán)實施的，不以產(chǎn)生法律效果的行政行為，對行政相對人不具有法律上的約束力。這一原則可以從以下幾個方面理解：其一，自愿性意味著行政相對的接受行政指導(dǎo)完全是出于其自己的真實意思表示，而不以是在受他人意志支配下作出的“接受”。這是自愿性原則的本質(zhì)要求，不能離開這一點來理解自愿性原則。正是這一原則，在行政指導(dǎo)與行政行為之間劃出了一條分界線。其二，自愿性意味著行政相對人對行政指導(dǎo)是否接受具有選擇權(quán)。由此我們認(rèn)為，行政指導(dǎo)實質(zhì)是為行政相對人作決策時提供了一個可選擇的方案，它對行政相對人如何決策沒有約束力，只有說服力。其三，自愿性還意味著如果行政相對人

16、接受行政指導(dǎo)后產(chǎn)生了不利后果，一般只能自己承擔(dān)而不能歸咎于作出行政指導(dǎo)的行政主體。 （三）必要性原則 必要性原則，是指行政主體采取行政指導(dǎo)比實施行政行為可能會產(chǎn)生更好的客觀效果的一種主觀認(rèn)識。行政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持正常的社會秩序，促進(jìn)社會的全面進(jìn)步。如果通過非行政行為也能達(dá)到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以作出選擇，采用非行政行為來實現(xiàn)行政目的。因此，這一原則可以從以下幾個方面理解：其一，“必要性”是一種客狀態(tài)在人們主觀上的反映，因此，指導(dǎo)人們?nèi)フJ(rèn)識這種客觀狀態(tài)的方法是否正確，直接影響到人們能否認(rèn)識必要性這種客狀態(tài)。其二，“必要性”作為一種客觀狀態(tài)也是不斷變化的

17、，這種變化可直接導(dǎo)致行政主體是否采用行政指導(dǎo)作為管理社會的有效性。其三，“必要性”是行政主體實施行政指導(dǎo)的一種客觀依據(jù)，它不依人的主觀意志而發(fā)生變化。因此，如果實施行政指導(dǎo)的客觀依據(jù)存在，行政主體就不應(yīng)為顯示權(quán)力而實施行政行為；同樣，如果實施行政指導(dǎo)的客觀依據(jù)不存在，行政主體不能為規(guī)避行為的法律責(zé)任而實施行政指導(dǎo)。 四、行政指導(dǎo)的實施條件與程序 （一）行政指導(dǎo)的實施依據(jù) 行政指導(dǎo)的實施依據(jù)，是指行政主體實施行政指導(dǎo)的根據(jù)。其功能不外是賦予行政指導(dǎo)以合法性、正當(dāng)性。行政指導(dǎo)的依據(jù)可分為規(guī)范性依據(jù)和非規(guī)范性依據(jù)。 1、規(guī)范性依據(jù)。規(guī)范性依據(jù)是指具有行政指導(dǎo)內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和政策規(guī)定。中華人民共

18、和國農(nóng)業(yè)法第條第款規(guī)定：“國家鼓勵和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動。”中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第條第款規(guī)定：“企業(yè)主管部門對合營企業(yè)負(fù)指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督的責(zé)任?！毙姓笇?dǎo)規(guī)范性的依據(jù)明確、直接，可以為行政主體實施行政指導(dǎo)提供明確的依據(jù)。但我們也可以看到，目前我國立法為行政主體實施行政指導(dǎo)所提供的基本上是實體依據(jù)，對行政主體如何實施行政指導(dǎo)的程序依據(jù)基本上還是空白。因此，應(yīng)當(dāng)加強行政指導(dǎo)的程序方面的立法。 2、非規(guī)范性依據(jù)。非規(guī)范性依據(jù)是不具有行政指導(dǎo)內(nèi)容的法律原則、客觀情況和社會發(fā)展需求的狀態(tài)等。行政主體對行政指導(dǎo)的非規(guī)范性依據(jù)具有解釋上的自由裁量權(quán)，因為這些非規(guī)范性依據(jù)本

19、身在內(nèi)涵上具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。這種不確定的結(jié)果可能是，非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)中，一方面可能造成行政主體出于不正當(dāng)?shù)膭訖C而濫用行政指導(dǎo)；另一方面可能產(chǎn)生行政主體該實施行政指導(dǎo)而怠慢實施。因此，應(yīng)當(dāng)盡可能降低非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)中的地位。但這不否定行政主體在法外實施行政指導(dǎo)。正如學(xué)者所說：“行政指導(dǎo)要求相對人協(xié)助具有任意性，所以，對相對人可以任意放棄或處分其權(quán)利進(jìn)行限制的行政指導(dǎo)，即使是法定外的行政指導(dǎo)，也應(yīng)予以允許?！?（二）行政指導(dǎo)的實施條件 盡管行政指導(dǎo)不是行政行為，對行政相對人的合法權(quán)益不產(chǎn)生直接的影響，但它畢竟是行政主體基于公務(wù)而實施的一種行為，具有一定的侵權(quán)可能性。因此，行政主體在實

20、施行政指導(dǎo)時，必須遵守如下條件： 1、行政主體對行政指導(dǎo)的事務(wù)具有法定的管轄權(quán)。行政指導(dǎo)不是行政行為，但它與行政主體行政職權(quán)之間的法律關(guān)系仍然存在，即行政指導(dǎo)是行政主體基于職權(quán)實施的，但一般不產(chǎn)生法律效果的行為。正是這種法律關(guān)系將行政指導(dǎo)限定在行政主體的法定管轄之內(nèi)。行政主體超越法定管轄權(quán)實施的行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。 2、行政指導(dǎo)不以行政相對人同意為實施的前提條件。行政指導(dǎo)是行政主體實施的一種主動行為，它不取決于行政相對人是否同意接受，這一點與依職權(quán)作出的行政行為相同。其原理是行政指導(dǎo)仍是與行政主體的行政職權(quán)有關(guān)的行為。但行政主體不能借助于行政強制力實施行政指導(dǎo)，不能迫使行政相

21、對人接受行政指導(dǎo)。如果行政主體僅在行政指導(dǎo)中指明，行政相對人如不接受行政指導(dǎo)，可能會產(chǎn)生某種具體的后果，這不能視為該行政指導(dǎo)具有強制性。 3、行政主體實施行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)明示依據(jù)，并受之約束。既然行政指導(dǎo)是一種與行政主體的行政職權(quán)有關(guān)的行為，那么無論是規(guī)范性依據(jù)還是非規(guī)范性依據(jù)，都應(yīng)當(dāng)向行政相對人明示。明示行政指導(dǎo)的依據(jù)，既是行政職權(quán)行使有據(jù)的基本要求，也是提高行政指導(dǎo)說服力的正當(dāng)需要。行政主體實施了有依據(jù)的行政指導(dǎo)，非經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、變更。 五、行政指導(dǎo)的法律救濟(jì) 行政訴訟法對此沒有明確的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋規(guī)定“不具有強制力的行政指導(dǎo)行為不可訴”。行政指導(dǎo)是一種非職

22、權(quán)行為，對行政相對人沒有強制力。但行政指導(dǎo)畢竟是通過一個合法的行政主體基于行政職權(quán)作出的一種行為，行政相對人基于對合法行政主體的信賴而接受行政指導(dǎo)，如果產(chǎn)生了不利后果，行政主體是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任呢？有的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因為行政指導(dǎo)是相對人自愿接受的，其本身并無法律上的強制力；有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，理由是：“這可以促進(jìn)行政指導(dǎo)的質(zhì)量，防止濫用行政指導(dǎo)，完善行政法制，保護(hù)相對方的合法權(quán)益?！蔽覀兺夂笠环N觀點。那么，行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任以及適用何種法律程序承擔(dān)責(zé)任呢？1、因違法指導(dǎo)既能造成相對人直接損失，又可能造成相對人間接損失，行政機關(guān)既要賠償相對人的直接財產(chǎn)損失，又要

23、賠償相對人因接受違法指導(dǎo)而可能受到制裁所造成的損失。另外，行政機關(guān)作出賠償后，如果具體的指導(dǎo)人存有故意或重大過失，則要對他們進(jìn)行追償。 2、行政機關(guān)因信息、情報錯誤或內(nèi)容雖合乎法律，但在現(xiàn)實情形不是明顯決策失誤或不合理而誤導(dǎo)了被指導(dǎo)者，使其遭受較大損害，前者如某地農(nóng)民接受當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)農(nóng)業(yè)部門的指導(dǎo)，種植大面積的辣椒，但結(jié)果由于大量新品種的上市以及市場需求量的減少，致使農(nóng)民收獲的辣椒爛在地里，損失慘重的情況。后者如某地的土壤性質(zhì)適合種大豆而鄉(xiāng)政府在沒有充分調(diào)杳的基礎(chǔ)上就指導(dǎo)農(nóng)民大量種植西瓜，結(jié)果使聽信的農(nóng)民遭受重大損失。考慮到行政機關(guān)在占有信息、情報方面的優(yōu)勢，對此，行政機關(guān)應(yīng)負(fù)有一定的行政補償責(zé)任

24、。另外，相對人接受行政機關(guān)指導(dǎo)而去從事諸如防洪、救火等公益事務(wù)而造成的損失，基于特別犧牲、社會負(fù)擔(dān)公平之原理也應(yīng)獲得補償。案件之一(新聞稿糾紛案)的基本案情:美國州際商業(yè)委員會在20 世紀(jì)60 年代曾發(fā)布一個新聞稿,認(rèn)為鐵路貨物的收件人在卸貨后有義務(wù)把不能再用的貨車門( 一般是用紙糊成的) 拆除掉。該新聞稿所提出的州際商委會的主張當(dāng)然對鐵路公司有利,而對運輸貨主不利,因為此前一直是由鐵路公司自己花錢雇人拆除此類無用的簡易貨車門。于是鐵路公司與運輸貨主之間發(fā)生了利益沖突,爭執(zhí)的焦點是州際商委會以新聞稿形式提出的主張是何性質(zhì)、有無效力以及可否復(fù)審。盡管州際商委會辯稱這不是正式發(fā)布的有拘束力的裁決令

25、, 只是僅供參考的指導(dǎo)行為, 接受司法復(fù)審的條件尚不成熟,但法院認(rèn)為這個新聞稿在一定程度上改變了現(xiàn)行的鐵路收費辦法,對某些相對人產(chǎn)生了實際的不利影響,實際上起到了政府規(guī)章(屬于抽象行為)的作用,故須接受司法復(fù)審。案件之二( 內(nèi)部信函糾紛案) 的基本案情: 在2 0世紀(jì)6 0 年代美國反戰(zhàn)運動高漲之際, 聯(lián)邦征兵局長赫爾希于1967 年10 月發(fā)給征兵系統(tǒng)的每個成員一封內(nèi)部信函,要求地方征兵局對那些從事反對征兵法活動的應(yīng)征人重新劃定等級,而且信中提到重劃等級對象包括那些舉行“非法游行示威”、“影響征兵或唆使他人拒不履行兵役義務(wù)”的應(yīng)征人。這個行政內(nèi)部指導(dǎo)行為性質(zhì)的信函,后來被稱之為“赫爾希指令”

26、, 并因反戰(zhàn)爭反征兵的學(xué)生政治協(xié)會以信函違法侵權(quán)為由提起訴訟, 形成了有名的赫爾希指令案件。盡管行政機關(guān)辯稱這屬于行政上級對下級的工作指示性質(zhì)的尚處于行政內(nèi)部程序的信函,法院無權(quán)加以審查, 但法院認(rèn)為這封信函產(chǎn)生了恫嚇學(xué)生, 使其不敢行使聯(lián)邦憲法修正案第一條所保護(hù)的權(quán)利之實際效果，加之這封信函由官方權(quán)威性很強的征兵局長發(fā)出, 盡管在形式上并非正式的規(guī)章或裁決令, 也未向行政相對人公開, 卻令人對其法律約束力難以置疑, 所以無須過多考慮其形式問題, 應(yīng)將這封信函納入復(fù)審范圍。第二節(jié) 行政合同無極劇組拍攝造成云南香格里拉碧沽天池案件中，縣政府與劇組簽定合同的性質(zhì)？ 一、行政合同的概念與特征 行政合

27、同，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是，現(xiàn)代行政管理需要行政合同，且行政實踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同實現(xiàn)行政管理的目的，是現(xiàn)代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。我國沒有相應(yīng)的法律規(guī)范對此加以規(guī)定，合同法也對此沒有規(guī)范。中華人民共和國合同法終究沒有給行政合同留下一席之地。該法第2條、第3條宣布：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同當(dāng)事人

28、的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給對方。在統(tǒng)一合同法的起草過程中，行政法學(xué)者曾強烈建議將行政合同納入合同法的調(diào)整范圍，中一列一章，甚至一條也行。為了贏得行政合同在合同法中的一定地位，中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會于1997年專門召開研討會討論這一主題。一方的熱情并未獲得以私法學(xué)者為班底的合同法起草小組的認(rèn)同，頗具代表性的私法學(xué)者梁慧星教授即質(zhì)疑:“什么是行政合同，中國現(xiàn)實中有沒有行政合同，哪些屬于行政合同？如果說有所謂的行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力使用領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系。” 行政合同具有如下法律特征： 1、行政性 行政合同的行政性，是指行政主體借助于合同形式實現(xiàn)其行使行政職權(quán)的目的。

29、因此，它不同于行政主體以民事法人的身份與他人就民事權(quán)益訂立的私法上的合同。行政合同的行政性表現(xiàn)在：其一，行政合同必有一方是行政主體，即具有法定行政職權(quán)的行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織。當(dāng)然，行政主體相互之間也可以訂立行政合同。其二，行政合同的內(nèi)容是行政管理的公共事務(wù)，具有公益性。合同內(nèi)容是公益還是私益是決定合同是行政合同還事民事合同的重要標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政主體在行政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)。這種行政優(yōu)益權(quán)顯示出行政主體與行政相對一方在行政合同中的不平等的法律地位。 2、合意性 行政合同的合意性區(qū)別于一般行政行為單方性，是指行政合同的訂立必須以行政主體與行政相對一方共同協(xié)商一致為前提。這一

30、特征決定了行政合同仍然屬于合同的范疇，并受合同的一般原理指導(dǎo)。行政合同的合意性體現(xiàn)在：其一，行政相對一方對合同是否訂立、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)，這種選擇權(quán)是合同自由原理的具體體現(xiàn)，行政合同在一定程序上仍然反映這一特點。但是，行政相對一方無論有多大的選擇權(quán)，對行政主體卻不能選擇。這是由行政事務(wù)管轄權(quán)的法定性決定的。其二，行政合同的內(nèi)容具有可妥協(xié)性，這種妥協(xié)性表現(xiàn)在行政相對一方有權(quán)提出修正行政合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況對行政相對一方的要求作出適當(dāng)?shù)淖尣?，以便就行政合同的訂立達(dá)成一致。 3、法定性行政合同法定性，是指行政合同訂立、履行、變更和解除都必須遵守預(yù)設(shè)的法律規(guī)范，行政主體不得法

31、外實施行政合同行為。行政合同的法定性可以從以下幾個方面作進(jìn)一步理解：其一，行政主體運用行政合同來處理不適于以行政合同方式處理的行政事務(wù)，何種行政事務(wù)可以通過行政合同來處理，一般取決于法律事先是否已作出規(guī)定。其二，行政主體行使行政合同履行過程中的行政優(yōu)益權(quán)必須依法行使，依法行政的法律原則同樣適用于行政合同。其三，當(dāng)法律規(guī)定不明確時，行政主體基于行政自由裁量權(quán)訂立的行政合同，其目的必須是為了實現(xiàn)某種公共利益，符合法律的目的。二、行政合同的主要類型對行政合同，可依標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，其中主要的分類法有下述諸種： 1、根據(jù)合同的內(nèi)容，行政合同分為承包合同、轉(zhuǎn)讓合同和委托合同等。承包合同指個人或組織承攬某些行

32、政事務(wù)的合同；轉(zhuǎn)讓合同指行政主體向?qū)Ψ疆?dāng)事人轉(zhuǎn)讓某種財產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)的合同；委托合同指行政主體將自己的某些事務(wù)委托其他行政主體或個人、組織辦理的合同。：（1）承包合同，典型的如環(huán)境保護(hù)承包合同，它是由政府或環(huán)境保護(hù)部門與從事影響環(huán)境的開發(fā)或建設(shè)活動的管理相對人簽訂的保護(hù)環(huán)境防治污染的協(xié)議。（2）執(zhí)行合同。執(zhí)行合同是上下級環(huán)境行政機關(guān)之間為實現(xiàn)某一環(huán)境目標(biāo)而簽訂的協(xié)議，如環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任書。在這類合同中，上級環(huán)境行政機關(guān)規(guī)定應(yīng)由下級環(huán)境行政機關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行和實施的各項具體任務(wù)，并負(fù)責(zé)檢查和監(jiān)督，下級環(huán)境行政機關(guān)負(fù)責(zé)實現(xiàn)該合同規(guī)定的環(huán)境目標(biāo)，上級環(huán)境行政機關(guān)根據(jù)下級環(huán)境行政機關(guān)完成的情況給予獎勵。（

33、3）出讓合同。出讓合同是行政主管部門作為資源的代表與相對人簽訂的關(guān)于資源有條件地為相對人使用的一種行政合同，如國有土地使用權(quán)出讓合同。（4）行政委托合同。即環(huán)境行政機關(guān)把自己的某些特定行政職權(quán)委托給另一行政機關(guān)或組織行使而訂立的協(xié)議。如環(huán)境保護(hù)部門委托某單位進(jìn)行區(qū)域環(huán)境綜合治理，水利部門委托水庫承包者對保持水源清潔進(jìn)行管理等。2、根據(jù)合同是否涉及金錢給付，行政合同分為工業(yè)、交通、農(nóng)業(yè)、科技、教育等不同領(lǐng)域的專業(yè)合同。目前，在我國的行政管理實踐中，行政合同主要有糧食訂購合同、行政協(xié)作合同、國有企業(yè)承包租賃經(jīng)營合同、治安管理承包合同、衛(wèi)生管理承包合同、財政包干合同、經(jīng)濟(jì)協(xié)作合同、科技協(xié)作合同、人事

34、聘用與人員培訓(xùn)合同等。 三、行政合同的訂立與內(nèi)容 （一）行政合同訂立方式 盡管行政合同仍然保留了民事合同的某些特征，但是，在訂立方式上行政合同卻有其特有的一些方式。結(jié)合我國目前行政合同的理論與實踐，行政合同的訂立方式主要有以下幾種： 1.招標(biāo)。指由行政主體事先設(shè)定行政合同的標(biāo)底，行政相對一方根據(jù)預(yù)定的程序進(jìn)行競投，行政主體對競投標(biāo)書進(jìn)行比較之后，選擇最優(yōu)者訂立行政合同。在行政合同相對發(fā)達(dá)的法國，招標(biāo)是最常用的訂立行政合同的方式，但是政府有一定的特權(quán)：基于對相對人的信任角度，允許行政主體否定招標(biāo)結(jié)果。我國政府在國有土地有償轉(zhuǎn)讓和公路工程建議過程中，也經(jīng)常采用招標(biāo)方式訂立行政合同。以招標(biāo)方式訂立行

35、政合同對行政相對一方來說擁有較大的自由選擇權(quán)，但行政主體也可通過設(shè)定資格來限制行政相對一方參加招標(biāo)。對行政主體來說，確定行政合同的締約人只能是中標(biāo)人，不能是中標(biāo)人以外的其他行政相對人，以保護(hù)中標(biāo)的行政相對人的合法權(quán)益。 2.拍賣。是指由行政主體通過預(yù)設(shè)的拍賣程序，由競拍人參與競拍，最后以出價最高者訂立行政合同的一種方式。它與招標(biāo)形式不同，但其性質(zhì)基本一致，因此，有學(xué)者主張拍賣不構(gòu)成一種獨立的訂立行政合同的方式。從我國行政合同實施中看，招標(biāo)與拍賣適用的法律程序是不同的，選擇訂立行政合同的行政相對一方也是有差別的，因此，拍賣已成為一種獨立的訂立行政合同的方式。3.協(xié)議。是指行政主體根據(jù)行政合同的內(nèi)

36、容，與事先選擇好的行政相對一方就行政合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商一致后訂立行政合同的一種方式。它與法國行政合同訂立方式之一的直接磋商相似。協(xié)議適用于行政合同的內(nèi)容具有較強的專業(yè)性的情況，因此，其公開性程序較低。政府采購管理辦法暫行規(guī)定(財預(yù)字1999139號,1999年4月17日發(fā)布并施行)規(guī)定，政府采購采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、詢價、單一來源等采購方式。公開招標(biāo)采購，是指采購機關(guān)或其委托的政府采購業(yè)務(wù)代理機構(gòu)(統(tǒng)稱招標(biāo)人)以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的供應(yīng)商(統(tǒng)稱投標(biāo)人)投標(biāo)的采購方式。邀請招標(biāo)采購，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請五個以上特定的供應(yīng)商投標(biāo)的采購方式。競爭性談判采購，是指采購機

37、關(guān)直接邀請三家以上的供應(yīng)商就采購事宜進(jìn)行談判的采購方式。詢價采購，是指對三家以上的供應(yīng)商提供的報價進(jìn)行比較，以確保價格具有競爭性的采購方式。單一來源采購，是指采購機關(guān)向供應(yīng)商直接購買的采購方式。 （二）行政合同基本內(nèi)容 行政合同的基本內(nèi)容，是指行政合同主體在行政合同中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利（權(quán)力）和履行的義務(wù)（職責(zé)）。在行政合同中，主體雙方的權(quán)利（權(quán)力）和義務(wù)（職責(zé)）存在著一定的差異性。 1、行政主體的權(quán)力和職責(zé)。其權(quán)力主要有：（1）監(jiān)督權(quán)，指行政主體在行政合同訂立、履行等過程中確保行政相對一方的行為符合法律規(guī)定的權(quán)力，如對公共工程質(zhì)量的監(jiān)督權(quán)。行政主體這一權(quán)力來自于其維護(hù)公共利益的職責(zé)。（2）單方變

38、更、解除合同權(quán)，指行政主體在行政合同履行過程中，基于公共利益的需要，在不經(jīng)行政相對上方同意的前提下變更合同的條款或者解除合同權(quán)。由于我國行政合同理論的不發(fā)達(dá)，因此，行政主體這種權(quán)力并未為法律所授予，如全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營暫行條列第18條規(guī)定：“承包經(jīng)營合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得隨意變更或者解除?！保?）制裁權(quán)，指行政主體在行政相對方違反合同約定時，有權(quán)直接依法給予法律制裁，如責(zé)令支付違約金、罰款等。行政主體的義務(wù)主要有：（1）承諾兌現(xiàn)義務(wù)，是指行政主體應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)其在行政合同中承諾的義務(wù)，如提供必要的設(shè)備，預(yù)付一定的資金等。（2）賠（補）償義務(wù)，指行政主體如違反行政合同的約

39、定或者違法變更、解除行政合同，給行政相對一方造成合法權(quán)益損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、行政相對一方的權(quán)利和義務(wù)。其權(quán)利主要有：（1）獲得報酬權(quán)，是指行政相對一方在按行政合同提供了勞動或者完成了預(yù)定的工作之后，有權(quán)獲得相應(yīng)報酬。（2）獲得賠（補）償權(quán)，指行政相對一方因行政主體的違法行為，或者行政主體基于公共利益的需要而變更、解除行政合同，造成其合法權(quán)益受損害的，有權(quán)要求行政主體依法賠（補）償其損失。如我國國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例第15條規(guī)定：“出讓方應(yīng)按照合同規(guī)定，提供出讓的土地使用權(quán)，未按合同規(guī)定提供土地使用權(quán)的，土地使用者有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。”行政相對方的義務(wù)主要有：（1）

40、全面履行義務(wù)，是指行政相對上方應(yīng)當(dāng)按照行政合同的規(guī)定，全面地履行行政合同所確定的全部條款，如果發(fā)生客觀情況導(dǎo)致行政合同不能履行或者不能完全履行時，應(yīng)當(dāng)與行政主體協(xié)商一致后，才能變更或者解除行政合同。（2）接受管理、監(jiān)督義務(wù)，是指行政相對一方在履行行政合同過程中，必須接受行政主體實施的管理行為和接受其監(jiān)督檢查，無正當(dāng)理由的不得拒絕。 四、行政合同的履行 （一）全面履行原則 全面履行原則，是指行政合同依法成立之后，行政主體和行政相對一方必須根據(jù)行政合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)全面履行行政合同的所有條款。行政合同的全面履行是行政合同依法成立的必然結(jié)果，并構(gòu)成了行政合同法律效力的核心內(nèi)容和行政合同消滅的主要原

41、因。理解行政合同的全面履行原則，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：其一，全面履行原則的道德基礎(chǔ)是誠實信用，如果缺乏誠實信用的道德基礎(chǔ)，全面履行原則將無法落實。對于擁有行政優(yōu)益權(quán)的行政主體來說，強調(diào)這一點尤為重要。其二，因情事變更導(dǎo)致行政合同的訂立基礎(chǔ)喪失時，如強制繼續(xù)履行行政合同，可造成顯失公正，或者損害社會公共利益，則全面履行原則將不再發(fā)生法律效力，在這各情況下，行政合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定程序解除。 全面履行原則的法律價值在于通過行政主體與行政相對一方正確履行行政合同，使行政合同的預(yù)定目標(biāo)得以實現(xiàn)，全面履行原則連接著行政合同的訂立與消滅，正是行政合同不斷地訂立與消滅，行政主體以非強力手段實現(xiàn)著其原本要通過行使

42、行政職權(quán)才能達(dá)到的目的。 （二）公益優(yōu)先原則 公益優(yōu)先原則，是指在行政合同履行過程中，如果私人利益與公共利益發(fā)生沖突，則行政主體為了維護(hù)公共利益，可以依據(jù)行政優(yōu)益權(quán)變更或者解除行政合同。公共利益之所以優(yōu)先，是因為公共利益實質(zhì)上體現(xiàn)了每一個社會成員或大多數(shù)社會成員的利益，且承認(rèn)公共利益優(yōu)先并不否定個人利益的存在和發(fā)展。公共利益優(yōu)先原則在行政合同履行過程中主要表現(xiàn)在：其一，行政主體主為行政合同的繼續(xù)履行將產(chǎn)生不利于社會公共利益的發(fā)展，則行政主體有權(quán)變更或者解除行政合同。這種變更或者解除行為是一種具體行政行為，應(yīng)當(dāng)遵守行政法的基本原則。其二，行政主體對行政合的履行有監(jiān)督權(quán)，在必要時可對行政相對一方采

43、取強制或者制裁措施。其三，行政相對一方為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，有依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟的權(quán)利。其四，作為變更或者解除行政合同理由的“公共利益”內(nèi)涵的最終確定權(quán)不在行政主體，而在于法律的規(guī)定和法院依法律原則、精神所作的解釋。 公益優(yōu)先原則的法律價值在于，在行政合同爭議過程中為正確地處理公益與私益的矛盾提供了一個基本準(zhǔn)則。五、行政合同的法律救濟(jì)英美國家雖然司法機關(guān)是一套，不分民事和行政案件，但是在行政合同案件上也是要考慮和適用行政法上的特別規(guī)則進(jìn)行審查的。 由于我國長期以來對行政合同獨立的法律地位沒有予以確認(rèn)，因此，有關(guān)行政合同的救濟(jì)程序也適用了民事訴訟程序。例如，1984年最高人民法院發(fā)布

44、的關(guān)于人民法院經(jīng)濟(jì)庭受案范圍的通知中，明確規(guī)定農(nóng)村承包合同糾紛案件和經(jīng)濟(jì)行政案件由人民法院經(jīng)濟(jì)庭受理。在計劃經(jīng)濟(jì)體制沒有完全被改變的情況下作出這樣的司法解釋，是完全可以理解的。但是，在市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和完善的今天，如果我們?nèi)匀还淌仃惻f的觀念，就不可以徹底地解決行政合同所存在的全部問題。因此，現(xiàn)在有必要特別指出，行政合同糾紛不同于民事合同糾紛，其法律救濟(jì)不應(yīng)適用民事訴訟程序。 根據(jù)我國目前解決行政爭議的體制，行政合同糾紛有兩種救濟(jì)途徑：其一是根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定提起行政復(fù)議；其二是根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定提起行政訴訟。無論是行政機關(guān)還是人民法院在審理行政合同糾紛時，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政合同的特點注意以

45、下幾個問題： 1、行政合同的糾紛屬于行政糾紛，由于我國有關(guān)行政合同的立法幾乎是空白，因此，在審查行政合同時，如果單行的法律、法規(guī)有明確的規(guī)定，則按照法律、法規(guī)的規(guī)定；如果沒有法律、法規(guī)明確的規(guī)定，則可以適用行政法的原理和基本原則。 2、行政合同糾紛可以適用調(diào)解。這是因為，行政合同是基于當(dāng)事人意思表示一致而成立的，這種合意成了對行政合同糾紛進(jìn)行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。3、行政合同的糾紛承擔(dān)的責(zé)任形式主要是賠償（補償）責(zé)任，因此，在處理行政合同糾紛時中以適用民事法律的有關(guān)規(guī)定。內(nèi)蒙古自治區(qū)政府采購網(wǎng)管理暫行辦法、內(nèi)蒙古自治區(qū)本級政府采購預(yù)算管理暫行辦法、內(nèi)蒙古自治區(qū)政府采購供應(yīng)商資格認(rèn)定管理暫行辦法。政府采購是服務(wù)于執(zhí)行國家公務(wù)需要的，如果公務(wù)需要發(fā)生變化卻仍要求固守原來的合同約定不得變更、中止或者終止，無異于維護(hù)已經(jīng)喪失正當(dāng)性和必要風(fēng)險的約定。所以這一規(guī)定沒有可以令人信服的理由。從比較法的角度看，法國、英國都允許為了公務(wù)需要變更、中止: