中國民營上市公司的公司治理模式法律政策研究

1、深圳證券交交易所第二二期法律課課題中國民營上上市公司的的公司治理模式法法律政策研研究課 題 研研 究 人人 李康康、楊興君君、江藝所 在 單 位 上上海金信證證券研究所所有限責任任公司摘 要十五屆四中中全會指出出非公有制制經(jīng)濟是整整個國民經(jīng)經(jīng)濟的重要要組成部分分，并且指指出政府將將實施有進進有退，有有所為、有有所不為的的戰(zhàn)略部署署，隨著國國有經(jīng)濟的的戰(zhàn)略性退退出，民營營經(jīng)濟獲得得了寬松的的發(fā)展環(huán)境境，民營企企業(yè)在最近近幾年內(nèi)得得到了長足足的發(fā)展，其其中一些或或者采取IIPO，或或者采取BBS（Buuy Shhellss）實現(xiàn)了了在上海和和深圳證券券交易所上上市，民營營上市公司司的數(shù)量正正在逐漸

2、壯壯大。然而而，我們也也看到，與與民營上市市公司相關關的利益分分配、治理理結構及其其代理問題題也逐漸暴暴露。此外外，由公司司治理問題題引發(fā)的上上市公司高高管違法違違規(guī)現(xiàn)象有有集中爆發(fā)發(fā)的趨勢。20055年伊始，在在不到1個個月的時間間里，就有有9家上市市公司的110名高管管落馬，顯顯示政府部部門正在不不斷加強上上市公司治治理方面的的監(jiān)管力度度。因此，上上市公司的的治理模式式特征以及及由此產(chǎn)生生的問題已已經(jīng)成為我我們必須關關注的一個個重要課題題，而針對對民營上市市公司這一一個獨特的的群體的研研究，無疑疑具有極為為重要的現(xiàn)現(xiàn)實意義和和迫切性。深入研究究公司治理理的法律制制度，結合合民營企業(yè)業(yè)的特點

3、，從從法律角度度對其治理理結構和機機制轉換進進行中肯的的分析，并并針對民營營上市公司司治理模式式中存在的的問題提出出有益的法法律建議和和法律完善善途徑成為為本研究要要著力解決決的問題。本研究的的研究思路路如下：第第一部分回回顧國內(nèi)外外相關研究究成果，提提出研究方方向和研究究目的；第第二部分分分析我國民民營上市公公司在治理理模式方面面具有的特特征；第三三部分對民民營上市公公司治理模模式以及法法律政策進進行國際比比較；第四四部分研究究我國民營營上市公司司治理模式式的相關法法律政策；最后一部部分結合民民營上市公公司在治理理結構方面面的特征以以及現(xiàn)有法法律法規(guī)的的不足提出出相關立法法建議。家族類民營營

4、上市公司司在全球是是一種廣泛泛存在的組組織結構模模式，相對對于其它控控制類型，家家族控制類類上市公司司具有更加加復雜的治治理結構。對此，本本研究將民民營上市公公司的兩個個必備要件件界定為終終極控制人人為自然人人或者民營營性質法人人，以及控控制的形式式必須為控控股、實際際控制或能能施加重大大影響。我我國非公有有制經(jīng)濟的的迅速崛起起，使上市市公司這種種比較高級級的現(xiàn)代企企業(yè)組織形形式開始受受到民營企企業(yè)的青睞睞，而股票票發(fā)行環(huán)境境的改善、優(yōu)質民企企的異軍突突起以及國國有企業(yè)戰(zhàn)戰(zhàn)略性重組組的全面開開展更加促促使了該種種趨勢的加加速。民營營上市公司司就上市方方式來看，可可以分為“直接上市市型”和“買殼

5、上市市型”；就就控股特性性來看，可可以分為“顯性民營營型”和“隱性民營營型”；就就上市地來來看，可以以分為“境境內(nèi)上市型型”和“異異地上市型型”；就控控股上市公公司家數(shù)，可可以分為“控制單家家型”和“控制多家家型” 。我國上市公公司治理可可以分為外外部治理和和內(nèi)部治理理，其中以以“三會一一經(jīng)理”為為主要組織織架構的內(nèi)內(nèi)部治理是是公司治理理的核心系系統(tǒng)，而依依靠要素市市場、文化化輿論以及及法律法規(guī)規(guī)等環(huán)境的的外部治理理對內(nèi)部治治理構成了了有效補充充。民營企企業(yè)從最初初“治理欲欲望”的缺缺失發(fā)展到到現(xiàn)代企業(yè)業(yè)制度的逐逐漸建立，民民營上市公公司和國有有上市公司司在治理模模式的內(nèi)部部和外部特特征上均存

6、存在著諸多多共性。在在內(nèi)部治理理模式方面面，兩類上上市公司都都在形式上上建立了“三權分立立制衡衡”的治理理模式，然然而我國普普遍存在的的股權集中中都導致了了控股股東東濫用控制制權的現(xiàn)象象；由于我我國對中小小股東保護護的法制建建設比較薄薄弱，因此此中小股東東的共益權權都遭到剝剝奪，自益益權也難以以保障；監(jiān)監(jiān)事會與獨獨立董事的的職責區(qū)分分不明顯導導致二者都都沒有發(fā)揮揮應有的治治理功效。在外部治治理模式方方面，我國國證券市場場存在的股股權分置現(xiàn)現(xiàn)狀導致兩兩類上市公公司的控制制權市場化化配置失效效；并且由由于債權人人中介機構構等外部約約束力量的的缺失，利利益相關人人的治理意意志體現(xiàn)甚甚微；上市市公司從

7、屬屬于一個企企業(yè)集團容容易導致獨獨立法人人人格的喪失失。然而，由于于民營上市市公司發(fā)展展歷史比較較短，處于于家族管理理向現(xiàn)代企企業(yè)管理制制度的轉型型期，目前前所有權與與經(jīng)營權分分離程度有有限，在治治理模式上上具有一些些非常鮮明明的特征。首先，民民營上市公公司缺乏國國有上市公公司所具有有的行政約約束機制；其次，民民營上市公公司的實際際控制人、執(zhí)行董事事以及其它它高管往往往采用親緣緣化的人事事安排，這這一方面可可以解決國國有上市公公司中存在在的特權消消費以及經(jīng)經(jīng)理人對控控股股東的的不盡職問問題，另一一方面控股股股東的權權力過大使使侵害中小小股東行為為的概率和和嚴重程度度都大大增增加；此外外，由于實

8、實際控制人人往往在上上市公司中中具有絕對對的權威，這這一方面提提高了決策策效率，另另一方面又又會導致董董事長一言言堂現(xiàn)象；最后，由由于民營上上市公司存存在兩種上上市方式，二二者之間也也存在一定定的差異，直直接上市類類民營上市市公司的控控制權結構構較為清晰晰，主要的的治理問題題為惡性分分紅，而買買殼上市類類民營上市市公司則存存在較為嚴嚴重的“兩兩權分離”現(xiàn)象，該該種控制形形式給民營營上市公司司埋下了巨巨大的治理理隱患，主主要的問題題體現(xiàn)在買買殼成本的的存在成為為日后侵害害中小股東東權益的誘誘因以及實實際控制人人的權利義義務不對稱稱。國外典型的的上市公司司治理模式式可以分為為英美的外外部監(jiān)控型型治

9、理模式式、德日的的內(nèi)部監(jiān)控控型治理模模式以及東東南亞的家家族控制型型治理模式式，而全球球的法律體體系可以大大體劃分為為普通法系系和大陸法法系，在普普通法系國國家，公司司股權趨于于分散，實實行大陸法法系的國家家往往采取取集中持股股的公司治治理結構。由于普通通法系在保保護中小投投資者方面面具有獨特特的優(yōu)勢，因因此大陸法法系的國家家也開始逐逐漸借鑒其其有益的經(jīng)經(jīng)驗。家族族類民營上上市公司在在東亞國家家和地區(qū)非非常普遍，其其治理模式式上表現(xiàn)出出一定的共共性，然而而由于法律律體系完善善程度以及及執(zhí)行的力力度存在差差異，各國國在公司治治理方面還還是存在著著相當顯著著的差異，突突出表現(xiàn)為為公司治理理標準和執(zhí)

10、執(zhí)行力度存存在差異，銀銀行等債權權人以及中中小股東在在治理中所所起的作用用存在差異異，以及中中小股東權權利受到侵侵害的程度度存在差異異。東亞國國家對家族族類民營上上市公司的的法律監(jiān)管管主要體現(xiàn)現(xiàn)在對控股股股東的部部分行為限限制和對中中小股東權權益的保護護，其中韓韓國在削弱弱家族企業(yè)業(yè)的治理范范圍、吸收收外部經(jīng)營營管理人員員、隔斷集集團內(nèi)部公公司之間聯(lián)聯(lián)系以及加加快董事會會改革等方方面做出了了一些特別別規(guī)定。盡管民營企企業(yè)的概念念在理論和和實務領域域已經(jīng)廣泛泛存在，然然而與國有有企業(yè)不同同，相關立立法對民營營企業(yè)的政政策取向逐逐漸經(jīng)歷了了從無到有有，從限制制到鼓勵，從從歧視到平平等的過程程。隨著

11、市市場經(jīng)濟的的發(fā)展，民民營企業(yè)的的組織形式式開始廣泛泛采用有限限責任公司司以及股份份有限公司司的形式，與與大量規(guī)范范國有上市市公司控股股股東、國國有股權轉轉讓以及國國企高管的的法律法規(guī)規(guī)相比，相相關立法機機構并沒有有針對民營營上市公司司制定專門門的法律法法規(guī)，這和和國外的普普遍做法相相一致。我我國民營上上市公司和和國有上市市公司適用用于相同的的股份公司司治理法律律框架，對對股東大會會等公司治治理機構的的權利責任任以及義務務都有相應應的設定，此此外對于民民營上市公公司可能存存在的侵權權責任以及及處罰也有有明確的規(guī)規(guī)定。然而而，與國外外相比我國國公司治理理法律還存存在相當?shù)牡牟蛔?，表表現(xiàn)為內(nèi)部部治

12、理難以以遏制控股股股東操縱縱決策層和和經(jīng)營層，少少數(shù)股東權權益保護的的途徑流于于形式，對對控股股東東股權濫用用的規(guī)范和和補救途徑徑單一。此此外，我國國現(xiàn)有的法法律法規(guī)對對民營上市市公司的監(jiān)監(jiān)管也還存存在一些欠欠缺，表現(xiàn)現(xiàn)為對過分分親緣化的的內(nèi)部治理理機制的監(jiān)監(jiān)管處于空空白，對實實際控制人人的控制情情況披露不不足，對相相關責任人人的刑事處處罰以及民民事處罰力力度尚弱，相相關行政以以及司法機機構的執(zhí)行行權力受限限以及停牌牌制度未起起到應有的的威懾作用用。在以上研究究的基礎上上，本研究究認為由于于國有和民民營上市公公司在治理理方面存在在共性和個個性，針對對共性統(tǒng)一一立法，從從法律層次次上不區(qū)分分上市

13、公司司的國有或或者民營性性質，對于于民營上市市公司治理理模式中具具有的特性性，可以通通過法規(guī)、部門規(guī)章章或者司法法解釋進行行規(guī)范，因因此本文從從兩個方面面提出相關關立法建議議。針對民民營上市公公司治理模模式共性，本本研究建議議從以下角角度加強立立法：（11）限制控控股股東權權力濫用；（2）強強化中小股股東權利的的保障；（33）完善公公司內(nèi)部治治理；（44）健全上上市公司破破產(chǎn)退出制制度；（55）強化上上市公司外外部監(jiān)控；（6）增增強控股公公司間的獨獨立性，鼓鼓勵整體上上市。針對對民營上市市公司治理理模式特征征，本研究究建議從以以下角度加加強立法：（1）提提高買殼上上市門檻，鼓鼓勵民營企企業(yè)直接

14、上上市；（22）加強實實際控制人人的強制信信息披露；（3）追追究自然人人的相關刑刑事和民事事責任；（44）淡化內(nèi)內(nèi)部治理的的親緣色彩彩；（5）對對同一控制制人控制上上市公司的的家數(shù)以及及主業(yè)進行行限制；（66）改革上上市公司停停牌制度。目 錄TOC o 1-3 h z HYPERLINK l _Toc94956886 一、引言 PAGEREF _Toc94956886 h 1 HYPERLINK l _Toc94956887 （一）國外外相關文獻獻 PAGEREF _Toc94956887 h 1 HYPERLINK l _Toc94956888 1.公司治治理的定義義 PAGEREF _To

15、c94956888 h 1 HYPERLINK l _Toc94956889 2.公司治治理的理論論研究 PAGEREF _Toc94956889 h 1 HYPERLINK l _Toc94956890 3.家族上上市公司的的公司治理理及法律政政策研究 PAGEREF _Toc94956890 h 2 HYPERLINK l _Toc94956891 （二）國內(nèi)內(nèi)相關文獻獻 PAGEREF _Toc94956891 h 3 HYPERLINK l _Toc94956892 1.公司治治理的理論論研究 PAGEREF _Toc94956892 h 3 HYPERLINK l _Toc94956

16、893 2.上市公公司治理結結構及法律律政策研究究 PAGEREF _Toc94956893 h 4 HYPERLINK l _Toc94956894 （三）本文文研究方向向及目的 PAGEREF _Toc94956894 h 5 HYPERLINK l _Toc94956895 二、我國民民營上市公公司的治理理模式特征征 PAGEREF _Toc94956895 h 6 HYPERLINK l _Toc94956896 （一）民營營上市公司司的界定和和分類 PAGEREF _Toc94956896 h 6 HYPERLINK l _Toc94956897 1.民營上上市公司的的界定 PAGE

17、REF _Toc94956897 h 6 HYPERLINK l _Toc94956898 2.民營上上市公司大大量涌現(xiàn)的的原因 PAGEREF _Toc94956898 h 7 HYPERLINK l _Toc94956899 3.民營上上市公司的的分類 PAGEREF _Toc94956899 h 7 HYPERLINK l _Toc94956900 （二）民營營上市公司司與國有上上市公司的的治理模式式共性 PAGEREF _Toc94956900 h 8 HYPERLINK l _Toc94956901 1.公司治治理內(nèi)涵的的界定 PAGEREF _Toc94956901 h 8 HYP

18、ERLINK l _Toc94956902 2.我國上上市公司治治理結構框框架 PAGEREF _Toc94956902 h 9 HYPERLINK l _Toc94956903 3.民營上上市公司和和國有上市市公司的內(nèi)內(nèi)部治理共共性 PAGEREF _Toc94956903 h 12 HYPERLINK l _Toc94956904 4.民營上上市公司和和國有上市市公司的外外部治理共共性 PAGEREF _Toc94956904 h 15 HYPERLINK l _Toc94956905 （三）民營營上市公司司與國有上上市公司相相比的治理理模式特性性 PAGEREF _Toc94956905

19、 h 19 HYPERLINK l _Toc94956906 1.民營上上市公司缺缺乏國有上上市公司所所具有的行行政約束機機制 PAGEREF _Toc94956906 h 19 HYPERLINK l _Toc94956907 2.民營上上市公司的的實際控制制人、執(zhí)行行董事及其其它高管往往往采用親親緣化人事事安排 PAGEREF _Toc94956907 h 20 HYPERLINK l _Toc94956908 3.實際控控制人在上上市公司中中通常具有有絕對的權權威 PAGEREF _Toc94956908 h 22 HYPERLINK l _Toc94956909 4.兩類民民營上市公公

20、司呈現(xiàn)不不同的控制制模式 PAGEREF _Toc94956909 h 24 HYPERLINK l _Toc94956910 三、民營上上市公司治治理模式法法律政策的的國際比較較 PAGEREF _Toc94956910 h 27 HYPERLINK l _Toc94956911 （一）上市市公司治理理模式概論論 PAGEREF _Toc94956911 h 27 HYPERLINK l _Toc94956912 1.三種主主要治理模模式 PAGEREF _Toc94956912 h 27 HYPERLINK l _Toc94956913 2.治理模模式與法律律沿革 PAGEREF _Toc

21、94956913 h 33 HYPERLINK l _Toc94956914 3.治理模模式與中小小投資者保保護 PAGEREF _Toc94956914 h 34 HYPERLINK l _Toc94956915 （二）典型型國家民營營（家族）上上市公司的的治理模式式比較 PAGEREF _Toc94956915 h 34 HYPERLINK l _Toc94956916 1.東亞國國家家族治治理模式的的共性 PAGEREF _Toc94956916 h 35 HYPERLINK l _Toc94956917 2.東亞國國家家族治治理模式的的特性 PAGEREF _Toc94956917 h

22、 37 HYPERLINK l _Toc94956918 （三）典型型民營（家家族）上市市公司治理理法律政策策比較 PAGEREF _Toc94956918 h 38 HYPERLINK l _Toc94956919 1.控股股股東的部分分行為限制制 PAGEREF _Toc94956919 h 39 HYPERLINK l _Toc94956920 2.中小股股東權益的的保護 PAGEREF _Toc94956920 h 39 HYPERLINK l _Toc94956921 3.東亞國國家的公司司治理狀況況評價 PAGEREF _Toc94956921 h 40 HYPERLINK l _

23、Toc94956922 4.比較結結論 PAGEREF _Toc94956922 h 41 HYPERLINK l _Toc94956923 （四）韓國國家族企業(yè)業(yè)公司治理理及法律政政策變革的的啟示 PAGEREF _Toc94956923 h 41 HYPERLINK l _Toc94956924 1.韓國家家族企業(yè)公公司治理的的變革 PAGEREF _Toc94956924 h 41 HYPERLINK l _Toc94956925 2.韓國家家族公司治治理相關法法律變革 PAGEREF _Toc94956925 h 43 HYPERLINK l _Toc94956926 四、我國民民營上

24、市公公司治理模模式的法律律政策研究究 PAGEREF _Toc94956926 h 45 HYPERLINK l _Toc94956927 （一）我國國相關立法法對民營企企業(yè)的政策策取向 PAGEREF _Toc94956927 h 45 HYPERLINK l _Toc94956928 1.憲法法對民營營企業(yè)的法法律地位確確認的演變變過程 PAGEREF _Toc94956928 h 45 HYPERLINK l _Toc94956929 2.其它與與民營主體體相關的法法律政策 PAGEREF _Toc94956929 h 46 HYPERLINK l _Toc94956930 3.我國沒沒

25、有民營企企業(yè)控制上上市公司的的專門法律律 PAGEREF _Toc94956930 h 47 HYPERLINK l _Toc94956931 （二）我國國規(guī)范民營營上市公司司治理結構構的法律政政策 PAGEREF _Toc94956931 h 48 HYPERLINK l _Toc94956932 1.普適的的上市公司司治理法律律框架 PAGEREF _Toc94956932 h 48 HYPERLINK l _Toc94956933 2.民營上上市公司不不同法律主主體承擔的的侵權法律律責任 PAGEREF _Toc94956933 h 51 HYPERLINK l _Toc94956934

26、 （三）我國國公司治理理法律及實實踐與國外外相比不足足的部分 PAGEREF _Toc94956934 h 54 HYPERLINK l _Toc94956935 1.內(nèi)部治治理難以遏遏制控股股股東操縱決決策層和經(jīng)經(jīng)營層 PAGEREF _Toc94956935 h 54 HYPERLINK l _Toc94956936 2.少數(shù)股股東權益保保護的途徑徑流于形式式 PAGEREF _Toc94956936 h 55 HYPERLINK l _Toc94956937 3.控股股股東股權濫濫用的規(guī)范范和補救途途徑單一 PAGEREF _Toc94956937 h 58 HYPERLINK l _T

27、oc94956938 （四）現(xiàn)有有法律法規(guī)規(guī)在監(jiān)管民民營上市公公司方面存存在的問題題 PAGEREF _Toc94956938 h 60 HYPERLINK l _Toc94956939 1.對過分分親緣化的的內(nèi)部治理理機制的監(jiān)監(jiān)管處于空空白 PAGEREF _Toc94956939 h 60 HYPERLINK l _Toc94956940 2.對實際際控制人的的控制情況況披露不足足 PAGEREF _Toc94956940 h 61 HYPERLINK l _Toc94956941 3.重上市市公司的行行政處罰、輕相關責責任人的刑刑事處罰和和民事處罰罰 PAGEREF _Toc949569

28、41 h 62 HYPERLINK l _Toc94956942 4.行政以以及司法機機構的執(zhí)行行權力受限限 PAGEREF _Toc94956942 h 64 HYPERLINK l _Toc94956943 5.停牌制制度未起到到應有的威威懾作用 PAGEREF _Toc94956943 h 65 HYPERLINK l _Toc94956944 五、相關立立法建議 PAGEREF _Toc94956944 h 66 HYPERLINK l _Toc94956945 （一）對民民營上市公公司治理模模式共性的的立法建議議 PAGEREF _Toc94956945 h 66 HYPERLINK

29、 l _Toc94956946 1.限制控控股股東權權利濫用 PAGEREF _Toc94956946 h 66 HYPERLINK l _Toc94956947 2.強化中中小股東權權利的保障障 PAGEREF _Toc94956947 h 68 HYPERLINK l _Toc94956948 3.完善公公司內(nèi)部治治理結構 PAGEREF _Toc94956948 h 70 HYPERLINK l _Toc94956949 4.健全上上市公司交交易及破產(chǎn)產(chǎn)退出制度度 PAGEREF _Toc94956949 h 71 HYPERLINK l _Toc94956950 5.強化上上市公司的的

30、外部監(jiān)控控力量 PAGEREF _Toc94956950 h 72 HYPERLINK l _Toc94956951 6.增強控控股公司各各子公司的的之間的獨獨立性，鼓鼓勵整體上上市 PAGEREF _Toc94956951 h 73 HYPERLINK l _Toc94956952 （二）對民民營上市公公司治理模模式特性的的立法建議議 PAGEREF _Toc94956952 h 73 HYPERLINK l _Toc94956953 1.提高買買殼上市的的門檻，鼓鼓勵民營企企業(yè)直接上上市 PAGEREF _Toc94956953 h 73 HYPERLINK l _Toc94956954

31、2.加強實實際控制人人的強制信信息披露 PAGEREF _Toc94956954 h 74 HYPERLINK l _Toc94956955 3.追究自自然人的相相關刑事責責任和民事事責任 PAGEREF _Toc94956955 h 74 HYPERLINK l _Toc94956956 4.避免內(nèi)內(nèi)部治理過過分親緣化化 PAGEREF _Toc94956956 h 75 HYPERLINK l _Toc94956957 5.對同一一控制人控控制上市公公司的家數(shù)數(shù)以及主業(yè)業(yè)進行限制制 PAGEREF _Toc94956957 h 75 HYPERLINK l _Toc94956958 6.改

32、革上上市公司停停牌制度 PAGEREF _Toc94956958 h 76一、引言公司治理（CCorpooratee Govvernaance）源源于西方發(fā)發(fā)達國家，尤尤其是源于于美國公司司制的發(fā)展展進程。公公司治理及及其法律政政策問題研研究受到國國內(nèi)外理論論界及實際際工作者的的廣泛重視視在于兩個個原因：一一方面，公公司作為商商品和服務務的提供主主體，在各各國經(jīng)濟與與社會生活活中的地位位正日益增增強，因而而要求公司司進一步思思考與規(guī)范范自己的行行為；另一一方面，“公司治理理”這一概概念與“公公司管理”、“公司司經(jīng)營”等等概念相比比，在監(jiān)督督機制、權權力制衡、利益相關關者關系等等方面的考考慮上，

33、更更具全面性性，更帶有有經(jīng)濟民主主的色彩，因因而更符合合現(xiàn)代經(jīng)濟濟社會發(fā)展展的趨勢。（一）國外外相關文獻獻1.公司治治理的定義義國外理論界界對公司治治理的概念念做了大量量富有成效效的探索，但但仍存在不不同看法：狹義的概概念界定只只局限在董董事會的體體制安排上上；而廣義義的則包括括股權結構構、資本結結構、銀行行體制、企企業(yè)購并、公司控制制權市場、產(chǎn)品市場場競爭度、利益相關關者的利益益兼顧等，例例如，在22002年年加拿大政政府向國會會有關國企企的報告中中所提到的的有關公司司治理的內(nèi)內(nèi)容就十分分寬泛，包包括治理方方法、董事事會的評價價及更換、董事教育育、董事薪薪酬、利益益沖突、董董事會與經(jīng)經(jīng)營班子

34、的的關系、對對首席執(zhí)行行官（CEEO）經(jīng)營營業(yè)績的考考評、與利利益相關者者的溝通、公共政策策的目標、風險確認認與管理，以以及CEOO的繼任計計劃等。目目前，國際際上比較統(tǒng)統(tǒng)一的認識識是把公司司治理可以以分為兩個個部分：一一個是治理理結構（ggoverrnancce sttructture），另另一個是治治理機制（ggoverrnancce meechannism）。其中，治治理結構包包括股權結結構、董事事會、監(jiān)事事會、高級級管理層等等；治理機機制包括用用人機制、監(jiān)督機制制和激勵機機制等。這這兩者共同同決定了公公司治理效效率的高低低，在最近近OECDD制定的公司治理理原則中中，就已不不再單純強強

35、調(diào)公司治治理結構的的概念和內(nèi)內(nèi)容，其中中已廣泛涉涉及到許多多具體的治治理機制，該該原則主要要包括以下下五個方面面：（1）股股東的權力力；（2）對對股東的平平等待遇；（3）利利害相關者者的作用；（4）信信息披露和和透明度；（5）董董事會責任任。2.公司治治理的理論論研究2002年年英國出版版的歐洲洲的公司控控制一書書中介紹了了由“歐洲洲公司治理理協(xié)會”組組織的對奧奧、意、比比、法、德德、荷、西西、瑞典、英、美等等10國公公司治理的的比較研究究。其中主主要理論觀觀點如下：（1）Beerle等等人的理論論。19332年，根根據(jù)對美國國公司的分分析，Beerle等等人得出以以下結論：一方面兩兩權分離，

36、經(jīng)經(jīng)濟上帶來來了高效率率；另一方方面也帶來來了經(jīng)營者者可能并且且經(jīng)常違背背股東利益益的問題，也也就是所謂謂“經(jīng)營者者強，所有有者弱”的的問題。此此后幾十年年，西方有有關公司治治理的研究究，大多是是以這一研研究為基礎礎的。 （2）Frrankss等人的理理論。19995年，他他們提出了了兩權分離離的兩種類類型。一種種是外部型型，以美國國公司為典典型。另一一種是內(nèi)部部型，以歐歐洲大陸公公司為典型型。歐洲大大陸企業(yè)的的特點是，公公司很少上上市，即使使上市，股股權也高度度集中。比比如，在法法、德兩國國，最大的的170家家上市公司司中，800%的公司司擁有一個個股份超過過25%的的大股東。大股東主主要為

37、兩類類：一個是是家族，一一個是其它它公司。這這與美、英英的公司形形成了鮮明明的差別。（3）Laa Porrta的理理論。19999年，通通過對277個國家、每個國家家選20個個最大企業(yè)業(yè)的研究，他他發(fā)現(xiàn)兩權權分離的內(nèi)內(nèi)部型，不不僅在歐洲洲大陸，而而且在全球球也是主要要形式。相相反，外部部型只存在在于美、英英等少數(shù)國國家。出現(xiàn)現(xiàn)這種情況況，最重要要的原因是是絕大多數(shù)數(shù)國家都缺缺乏有效保保護小股東東的法律。 （4）“歐歐洲公司治治理協(xié)會”的理論。90年代代后期，他他們對歐洲洲大陸企業(yè)業(yè)作了比較較研究，并并提出以下下結論：一一是歐洲大大陸企業(yè)投投票權的集集中度，顯顯著高于英英、美國家家。歐洲大大陸企

38、業(yè)控控制權，往往往只集中中在一個絕絕對控股的的股東手上上，第二、第三大股股東所持的的股份都很很小。相反反，在英、美的公司司，一般不不存在一個個絕對控股股的股東，而而且第二、第三大股股東所持的的股份與第第一大股東東也相差不不大。二是是最大股東東在歐洲大大陸企業(yè)大大多是家族族，在英美美大多是經(jīng)經(jīng)營班子。三是在歐歐洲大陸，一一般情況下下存在一個個絕對控股股的家族股股東，但只只要不是自自己而是委委托他人經(jīng)經(jīng)營，股東東的控制仍仍較弱，“經(jīng)營者強強、所有者者弱”問題題，也仍然然存在。OECD最最近發(fā)布的的一份報告告顯示，過過去認為公公司治理機機制的關鍵鍵在于如何何建立一套套有效的監(jiān)監(jiān)督、制衡衡及激勵機機制

39、，使公公司的管理理層為實現(xiàn)現(xiàn)股東利益益最大化工工作，同時時防止管理理層作為內(nèi)內(nèi)部人，侵侵害股東利利益情況的的發(fā)生。經(jīng)經(jīng)合組織認認為，除管管理層與股股東之間的的制衡外，還還有大股東東與小股東東利益沖突突的問題，大大股東可能能利用自己己的控股地地位，以及及與管理層層的密切關關系，與管管理層聯(lián)合合起來侵害害小股東的的權益。所所以，公司司治理機制制也逐漸從從單獨強調(diào)調(diào)管理者與與所有者的的關系，轉轉到如何有有效保護小小股東利益益方面。3.家族上上市公司的的公司治理理及法律政政策研究針對特定的的家族上市市公司的公公司治理及及法律政策策研究，國國外學者也也有相關的的深入研究究。實際上上，不論國國企還是私私企

40、（民營營企業(yè)），上上市還是非非上市公司司，在公司司治理方面面都體現(xiàn)出出一定的共共性，如一一股獨大問問題等，同同時家族上上市公司的的公司治理理又存在它它自己的特特性。La Poorta等等人（19998）對對全球277個發(fā)達經(jīng)經(jīng)濟體及國國家的大型型企業(yè)的所所有權結構構進行綜合合分析后認認為，家族族企業(yè)的組組織結構模模式在全球球廣泛存在在，相對于于公眾持有有公司、國國家控制公公司以及公公眾持有企企業(yè)所控制制的公司具具有更加復復雜的公司司治理結構構。Neuubaueer等人（11998）對對家族企業(yè)業(yè)治理結構構的研究結結果亦證明明了此觀點點。Luciaan等人（11999）和和OECDD的研究表表明

41、，家族族企業(yè)可以以通過復式式投票權、交叉持股股、金字塔塔結構、多多重控股和和家族人員員擔任經(jīng)理理位置等種種種方式實實現(xiàn)僅持有有少量股份份而控制公公司的目的的（conntrolllingg minnoritty sttructture），其其最終的結結果就是控控制權和現(xiàn)現(xiàn)金流權的的分離（sseparratioon off conntroll andd cassh fllow rrightts）。其其中，金字字塔結構是是最為普遍遍采用的控控制方式，尤尤其是在對對投資者保保護程度較較弱的國家家。民營（家族族）企業(yè)內(nèi)內(nèi)部存在雙雙重代理關關系，而代代理成本是是降低企業(yè)業(yè)價值的一一個重要因因素。Laa P

42、orrta等人人（19998）發(fā)現(xiàn)現(xiàn)家族企業(yè)業(yè)的主要代代理問題在在經(jīng)理人和和股東之間間并不是非非常突出，而而集中體現(xiàn)現(xiàn)在控制股股東（coontroollinng shharehholdeer）和少少數(shù)股東（mminorrity sharrehollder）之之間。控制制權與現(xiàn)金金流權的分分離是降低低企業(yè)價值值的重要因因素，控制制性家族剝剝削少數(shù)股股東，并由由此產(chǎn)生代代理沖突。La PPortaa等人（11998）、Claeessenns等人（22000）以以及Lemmmon等等人（20001）的的研究發(fā)現(xiàn)現(xiàn)，隨著控控制性家族族控制權與與現(xiàn)金流權權的分離程程度越來越越高，控制制性家族就就可以用較

43、較少的現(xiàn)金金流來實現(xiàn)現(xiàn)對上市公公司的實質質性控制，其其對少數(shù)股股東的剝削削程度也越越高，因此此帶來的代代理沖突也也越來越嚴嚴重。Beertraand等（22002）認認為控制權權和所有權權的分離使使民營（家家族）企業(yè)業(yè)傾向于從從分離程度度較高的公公司轉移資資金或資產(chǎn)產(chǎn)（tunnneliing），尤尤其是金字字塔結構會會給控制股股東剝削金金字塔底層層公司的股股東造成很很大的便利利。（二）國內(nèi)內(nèi)相關文獻獻我國關于上上市公司治治理結構及及法律政策策的相關研研究及結論論很多，但但是其對象象主要是針針對國有上上市公司。1.公司治治理的理論論研究吳敬璉教授授在現(xiàn)代代公司與企企業(yè)改革中認為：“所謂公公司治理

44、結結構，是指指由所有者者、董事會會和高級執(zhí)執(zhí)行人員即即高級經(jīng)理理三者組成成的一種組組織結構。在這種結結構中，上上述三者之之間形成一一定的制衡衡關系。通通過這一結結構，所有有者將自己己的資產(chǎn)交交由公司董董事會托管管；公司董董事會是公公司的決策策機構，擁擁有對高級級經(jīng)理人員員的聘用、獎懲和解解雇權；高高級經(jīng)理人人員受雇于于董事會，組組成在董事事會領導下下的執(zhí)行機機構，在董董事會的授授權范圍內(nèi)內(nèi)經(jīng)營企業(yè)業(yè)?！崩罹S安在公司治理理理論與實實務前沿一書中認認為，我國國有關公司司治理研究究與實踐的的一個誤區(qū)區(qū)，就是把把“公司法法人治理結結構”等同同于“公司司治理”，使使人們只注注重治理結結構、而不不注重治理

45、理機制問題題，造成了了國企改制制的“翻牌牌化”，新新三會的“空洞化”。何家成在公司治理理：結構、機制與效效率一書書中提到四四項有用的的提高公司司治理效率率的措施：第一，所所有權與管管理權應當當明確分開開。第二，要要實行股權權多元化，國國家也可以以成為少數(shù)數(shù)股份持有有者。第三三，要簡化化企業(yè)的管管理結構，對對專業(yè)經(jīng)理理人的經(jīng)營營業(yè)績激勵勵，應建立立在徹底檢檢查他們經(jīng)經(jīng)營業(yè)績的的基礎上。第四，中中國需要繼繼續(xù)推動經(jīng)經(jīng)濟職能與與社會職能能分離的計計劃。2.上市公公司治理結結構及法律律政策研究究段盛華在上市公司司控制結構構披露的市市場反應與與政策意義義一文中中認為現(xiàn)行行的上市公公司控制結結構信息披披露

46、管理框框架存在兩兩大缺陷：第一，強強調(diào)變動過過程中上市市公司最終終控制人（包包括實際控控制人與相相對控制人人）的披露露，而沒有有強調(diào)靜態(tài)態(tài)過程中最最終控制人人的披露。也就是說說，只要求求5%或者者5%以上上公司股份份變動的情情況下，披披露控制該該股份的實實際控制人人，而沒有有要求所有有持有5%或者5%以上公司司股份的股股東披露該該股份的實實際控制人人，即沒有有要求上市市公司披露露除實際控控制人之外外的其它最最終控制人人與上市公公司之間的的控制關系系；第二，強強調(diào)控制結結構中的持持股方式，忽忽視董事會會的形成與與董事提名名及來源?，F(xiàn)行的披披露準則基基本上只要要求披露董董事會成員員的姓名、性別、年

47、年齡、任期期起止日期期、年初和和年末持股股數(shù)量、年年度內(nèi)股份份增減變動動量及增減減變動的原原因，而沒沒有要求披披露公司董董事的來源源（即相應應董事是由由誰提名參參加選舉進進入董事會會的）。并并提出進一一步完善公公司控制結結構披露監(jiān)監(jiān)管制度，使使之涵蓋控控制結構的的持股方式式與董事形形成機制（尤尤其是董事事的來源）、公司的實實際控制人人與其它相相對控制人人等方面的的信息，同同時，在上上市公司的的監(jiān)管業(yè)務務中，也可可以針對控控制結構的的各個層面面建立起相相應的監(jiān)管管數(shù)據(jù)庫與與監(jiān)控系統(tǒng)統(tǒng)，提高化化解突發(fā)事事件風險的的能力，提提高對上市市公司重大大事件與重重大交易的的監(jiān)管能力力，尤其是是提高對資資本上

48、市公公司“資本本系”的監(jiān)監(jiān)管能力等等政策建議議?？紫柙谥兄袊鲜泄局卫硌醒芯恳晃奈闹刑岬侥磕壳拔覈局卫砩仙洗嬖谌齻€個方面的問問題：（11）內(nèi)部治治理結構問問題，包括括公司權力力機構的設設置不合理理，缺乏對對公司“內(nèi)內(nèi)部人”的的有效制衡衡與監(jiān)督機機制；股權權結構不合合理，非流流通股、控控股股東持持股比例過過大，事實實上也難以以對其進行行有效制衡衡；董事會會結構失衡衡，“內(nèi)部部人”和大大股東的代代表控制了了董事會，董董事會難以以承擔受托托責任。（22）公司外外部治理市市場問題，包包括活躍的的公司控制制權市場存存在著嚴重重的扭曲，對對改進上市市公司治理理的作用很很??；缺乏乏注重信譽譽、具有

49、良良好執(zhí)業(yè)道道德和素質質的中介機機構；經(jīng)理理人才市場場還不發(fā)達達，尤其是是通過市場場競爭機制制選拔公司司經(jīng)理層的的方式還未未得到普遍遍接受。（33）有關公公司治理的的法律法規(guī)規(guī)不完善，如如至今還沒沒有制定一一個有關公公司治理的的原則和標標準，這使使得公司治治理的改進進缺乏明確確的方向和和目標；現(xiàn)現(xiàn)有的法規(guī)規(guī)不完善，有有些條款缺缺乏可操作作性，在實實踐中難免免流于形式式；盡管近近年來政府府和監(jiān)管部部門已經(jīng)制制定了很多多法規(guī)，但但有法不依依、執(zhí)法不不嚴、情大大于法、權權大于法的的情況還相相當嚴重。并針對上上述問題提提出了一些些保護中小小投資者的的法律建議議：（1）確確立股東集集體訴訟制制度；（22

50、）建立股股東派生訴訴訟制度；（3）建建立董事及及高級管理理人員民事事賠償制度度；（4）加加大證券執(zhí)執(zhí)法力度等等。 針對如如何解決關關聯(lián)交易存存在的問題題，黃本堯堯在上市市公司關聯(lián)聯(lián)交易監(jiān)管管問題研究究一文中中提出了如如下觀點：（1）進進一步完善善證券交易易所上市規(guī)規(guī)則，包括括合理界定定上市公司司關聯(lián)方的的范圍、合合理確定關關聯(lián)交易重重要性的判判斷標準、加強關聯(lián)聯(lián)交易定價價政策相關關信息的披披露等；（22）建立有有效法律體體系，規(guī)范范控股股東東行為；（33）進一步步加強對公公司上市環(huán)環(huán)節(jié)中關聯(lián)聯(lián)交易的監(jiān)監(jiān)管；（44）建立和和完善上市市公司關聯(lián)聯(lián)交易內(nèi)部部約束機制制；（5）加加強對中介介機構的執(zhí)執(zhí)

51、業(yè)監(jiān)管等等。另外，段段亞林在非公平關關聯(lián)交易下下的公司利利益轉移問問題研究一文中也也提出了加加強中小股股東對大股股東的非公公平關聯(lián)交交易行為的的監(jiān)督，在在我國推行行并完善累累積投票制制度、表決決權代理行行使制度、表決權的的書面行使使、嚴格執(zhí)執(zhí)行股東表表決回避制制度等表決決制度及建建立小股東東知情權制制度（小股股東賬簿查查閱權等）、小股東提提議召開臨臨時股東大大會的召集集請求權制制度、小股股東提案權權制度等觀觀點。（三）本文文研究方向向及目的雖然上述研研究也涉及及到國有與與民營上市市公司的公公司治理結結構及法律律政策的共共性，但是是真正針對對特定的民民營上市公公司為對象象的公司治治理結構及及法律

52、政策策的相關問問題的研究究在我國目目前缺乏系系統(tǒng)性和全全面性，近近乎處于空空白狀態(tài)。而在實踐中中，由于公公司治理問問題引發(fā)的的上市公司司高管參與與經(jīng)濟與刑刑事犯罪的的案件也層層出不窮。20055年伊始，在在不到1個個月的時間間里，就有有9家上市市公司的110名高管管落馬，分分別是利嘉嘉股份總經(jīng)經(jīng)理陳翔，深深圳機場公公司總經(jīng)理理崔紹先，*ST京西西董事長劉劉利華，開開開實業(yè)原原總經(jīng)理、三毛派神神原董事長長張晨，東東方創(chuàng)業(yè)副副總經(jīng)理陶陶洪，浙江江東方前任任董事長劉劉寧生、前前任副董事事長吳建華華，東北高高速董事長長張曉光，山山東巨力原原董事長王王清華和原原財務處副副處長。這這其中也不不乏民營上上市

53、公司。從這些案案件來看，我我們不僅僅僅要在犯罪罪行為發(fā)生生后追究高高管的刑事事和民事責責任，還應應該嚴格制制定上市公公司的公司司治理及相相關法律法法規(guī)，防患患于未然。因此本文嘗嘗試通過對對國內(nèi)外相相關文獻的的查閱，并并結合我國國的公司治治理現(xiàn)狀，對對我國民營營上市公司司的公司治治理結構及及法律政策策進行深入入研究，并并提出一些些切實可行行的建議，希希望本文對對于我國民民營上市公公司治理結結構及法律律政策的建建設有所幫幫助。二、我國民民營上市公公司的治理理模式特征征（一）民營營上市公司司的界定和和分類1.民營上上市公司的的界定黨的十五屆屆四中全會會指出非公公有制經(jīng)濟濟是整個國國民經(jīng)濟的的重要組成

54、成部分，并并且指出政政府將實施施“有進有有退，有所所為、有所所不為”的的戰(zhàn)略部署署，隨著國國有經(jīng)濟的的戰(zhàn)略性退退出，民營營經(jīng)濟獲得得了寬松的的發(fā)展環(huán)境境，民營企企業(yè)在最近近幾年內(nèi)得得到了長足足的發(fā)展，其其中一些實實現(xiàn)了在上上海和深圳圳證券交易易所上市，民民營上市公公司的數(shù)量量正在逐漸漸壯大。LLa Poorta等等人（19998）對對全球277個發(fā)達經(jīng)經(jīng)濟體或國國家的大型型企業(yè)的所所有權結構構進行綜合合分析后認認為，家族族類民營上上市公司的的組織結構構模式在全全球廣泛存存在，相對對于其它控控制類型，家家族控制類類上市公司司具有更加加復雜的治治理結構。在本研究究中，我們們將民營上上市公司的的兩個

55、必備備要件界定定為：（11）存在終終極所有人人，并且該該終極所有有人（實際際控制人）為為自然人或或者民營性性質法人；（2）股股權關系必必須為控股股（最大股股東，或能能實際控制制或施加重重大影響）。在亞洲國家家，有時存存在家族企企業(yè)與民營營企業(yè)交叉叉重迭的現(xiàn)現(xiàn)象，但這這兩者之間間既有聯(lián)系系又有區(qū)別別：（1）家族族企業(yè)是指指企業(yè)的控控制權掌握握在有血緣緣關系或姻姻緣關系的的人手中。判斷家族族企業(yè)的兩兩個要件：一是家族族血緣關系系或姻緣關關系；二是是企業(yè)的控控制權歸屬屬 王彬、楊曉云，論家族公司，證券市場導報，2001年8月；（2）民營營企業(yè)包括括家族企業(yè)業(yè)，但并非非所有的民民營企業(yè)都都是家族企企業(yè)

56、，比如如員工持股股會或工會會控制的公公司以及管管理層實施施MBO后后控制的公公司等是民民營企業(yè)而而不是家族族企業(yè)；（3）家族族企業(yè)是民民營企業(yè)的的主要組成成部分，在在我國大多多數(shù)民營企企業(yè)是以家家族企業(yè)的的形式存在在。狹義的民營營上市公司司是指家族族上市公司司或者類家家族上市公公司（企業(yè)業(yè)的控制權權掌握在以以資本或者者技術為紐紐帶的自然然人手中），廣廣義的民營營類上市公公司還應該該包括由員員工持股會會（工會）或或者管理層層實施MBBO的上市市公司等。2.民營上上市公司大大量涌現(xiàn)的的原因改革開放以以來，非公公有制經(jīng)濟濟迅速崛起起，已經(jīng)成成為推動我我國國民經(jīng)經(jīng)濟發(fā)展、解決就業(yè)業(yè)、促進經(jīng)經(jīng)濟增長的的

57、重要力量量。從非公公有制經(jīng)濟濟的數(shù)量上上看，非公公有制經(jīng)濟濟企業(yè)在11993年年有2377919戶戶，19994年增長長至4322240戶戶，19997年以后后每年的增增長幅度都都在10%以上，22002年年達到244300000戶，注注冊資金2247566億元，年年創(chuàng)產(chǎn)值1153388億元，實實現(xiàn)銷售總總額143369億元元，全國登登記的個體體工商戶22377萬萬戶，注冊冊資金37782億元元，年創(chuàng)產(chǎn)產(chǎn)值79667億元，實實現(xiàn)銷售總總額208834億元元。從非公公有制經(jīng)濟濟對GDPP增長的貢貢獻來看，在在“八五”后3年，非非國有經(jīng)濟濟對GDPP增長的貢貢獻早已平平均高達882%，雖雖然“九五

58、五”期間回回落了，但但仍占500%左右，22001年年，中國非非公有制經(jīng)經(jīng)濟的各項項指標占GGDP比例例為62.3%，在在全社會固固定資產(chǎn)投投資中占552.699%，在全全社會的稅稅收中占664.422%，占進進出口總額額的55.04%，占占城鎮(zhèn)就業(yè)業(yè)人員的668.099%數(shù)據(jù)來源于國家工商行政管理局網(wǎng)站。民營營經(jīng)濟在國國民經(jīng)濟中中日漸提升升的重要地地位決定其其參與經(jīng)濟濟活動的組組織形式也也將趨于多多樣化，而而上市公司司這種比較較高級的現(xiàn)現(xiàn)代企業(yè)組組織形式就就勢必受越越來越受到到民營企業(yè)業(yè)的青睞，宏宏觀以及中中觀環(huán)境的的變化促使使這種趨勢勢開始加速速。首先，自22001年年股票發(fā)行行核準制實實

59、施以來，對對于民營企企業(yè)上市的的一些歧視視性規(guī)定得得到修改，民民營企業(yè)在在股票市場場直接融資資的限制被被解除，民民企上市渠渠道大大拓拓寬，直接接上市的數(shù)數(shù)量明顯增增加。其次，民營營經(jīng)濟的發(fā)發(fā)展已經(jīng)造造就了一大大批有實力力的民營企企業(yè)，如新新希望集團團、萬向集集團等，這這些民營企企業(yè)經(jīng)營業(yè)業(yè)績優(yōu)良，公公司法人治治理結構比比較完善，具具有較好的的成長性，這這些質地優(yōu)優(yōu)秀的企業(yè)業(yè)理應成為為股票市場場的一支生生力軍。股股市作為一一國經(jīng)濟的的晴雨表，應應該允許各各類企業(yè)參參與。另外，這與與國有資產(chǎn)產(chǎn)戰(zhàn)略性重重組、從競競爭性行業(yè)業(yè)退出的大大背景有關關，某些上上市公司國國有股大股股東根據(jù)國國家政策，將將國有

60、上市市公司的股股權轉讓給給一些實力力雄厚的民民營企業(yè)，民民營企業(yè)通通過購買國國有股權的的方法實現(xiàn)現(xiàn)間接上市市。3.民營上上市公司的的分類從上市方式式來看，民民營上市公公司中一類類是發(fā)起上上市時控股股主體便一一直是自然然人或民營營企業(yè)（集集團），例例如廣匯股股份、復星星實業(yè)以及及萬向錢潮潮等，可以以稱之為“直接上市市型”。隨隨著民營企企業(yè)境內(nèi)上上市的相關關政策的放放寬，“直直接上市型型”變得相相當普遍，截截至20004年122月31日日，深圳中中小企業(yè)板板上市的338家公司司除達安基基因（00020300）外均為為民營性質質；另一類類是發(fā)起上上市時控股股主體為國國家，但后后來股權轉轉讓給民營營企