某律師事務(wù)所政府和社會資本合作（PPP）模式解讀演示

1、某律師事務(wù)所政府和社會資本合作PPP模式概述一、背景及概念介紹二、法律法規(guī)及政策框架三、法律風險及管控目錄Contents2021-9-14四、 相關(guān)業(yè)務(wù)拓展一、背景及概念介紹2021-9-142021-9-14一背景介紹2021年今標準化開展階段2004 年至 2021 年“黑貓白貓的階段1995 年至 2004 年“摸著石頭過河的階段中共十八大、特許經(jīng)營立法PPP 模式倡導(dǎo)者做好頂層設(shè)計2004 年建設(shè)部 “126 號令實踐與理論共識初步成型1995 年廣西來賓 B 電廠2002 年北京市第十水廠一背景介紹“摸著石頭過河的階段這一階段，PPP 模式被世行及亞行作為一種新興的工程融資方式引入

2、中國，與中國政府當時對外商投資的急迫需求不謀而合。從 1995 年開始，在國家計委的主導(dǎo)之下，廣西來賓 B 電廠、成都自來水六廠及長沙電廠等幾個BOT 試點工程相繼開展。2002 年，北京市政府主導(dǎo)實施了北京市第十水廠BOT 工程。2021-9-14“黑貓白貓的階段2004 年，建設(shè)部公布并實施了?市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理方法?下稱“126 號令，將特許經(jīng)營的概念正式引入市政公用事業(yè)。各級地方政府也紛紛以 126 號令為模板，先后出臺了大量地方性法規(guī)、政府規(guī)章及政策性文件，用于引導(dǎo)和標準各自行政轄區(qū)范圍以內(nèi)的特許經(jīng)營工程開發(fā)。因其顯著的實用主義特征，我們稱之為“黑貓白貓的階段。一背景介紹標準化

3、階段中共十八大確定落實“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市根底設(shè)施投資和運營的改革舉措。 2021 年 5 月，財政部政府和社會資本合作PPP工作領(lǐng)導(dǎo)小組正式設(shè)立。國家發(fā)改委也在2021年 5 月份推出了 80個鼓勵社會資本參與建設(shè)營運的示范工程，范圍涉及傳統(tǒng)根底設(shè)施、信息根底設(shè)施、清潔能源、油氣、煤化工、石化產(chǎn)業(yè)，且工程模式不局限于特許經(jīng)營。其中最為引人注目的，莫過于特許經(jīng)營管理方法的正式出臺。PPP 模式的制度化建設(shè)終于正式提上議事日程。2021 年也因此被不少業(yè)內(nèi)人士視為 PPP 模式在中國的“開展元年。我們將2021年及其以后的假設(shè)干年稱作中國式 PPP 的標準化開展階段，不僅是基

4、于現(xiàn)狀的一個預(yù)測與展望，更是對 PPP 模式的最新倡導(dǎo)者做好頂層設(shè)計，補上重要一課的期待。2021-9-142021-9-14二概念介紹PPP是什么為什么要實施PPP如何實施PPP2021-9-14二概念介紹PPP“Public-Private-Partnership模式，中文直譯為公私合營或公私合作，泛指政府部門與社會資本之間的一種合作經(jīng)營模式。其應(yīng)用領(lǐng)域為公共產(chǎn)品或效勞的制造與供給，是對傳統(tǒng)意義上應(yīng)由政府負責并主導(dǎo)的社會效勞體系的補充或替代。在合理有效的PPP 模式下，政府部門與社會資本之間基于一系列協(xié)議安排，有望構(gòu)建一種平等合作的伙伴關(guān)系，以風險分擔、利益共享為原那么，在一個相對較長并且

5、穩(wěn)定的合作期限內(nèi)，發(fā)揮公私雙方各自的資源優(yōu)勢，以更加經(jīng)濟、富有效率的方式完成特定公共產(chǎn)品或效勞的制造與供給。起源PPP二十世紀九十年代發(fā)源于英國，在英聯(lián)邦國家和地區(qū)得到廣泛運用，除最常見的道路、橋梁、水務(wù)、供熱、機場、港口等根底設(shè)施領(lǐng)域外，在醫(yī)療、公共平安監(jiān)獄、國防、教育、養(yǎng)老、體育場館等領(lǐng)域也得到廣泛運用。二概念介紹公共產(chǎn)品或效勞建立伙伴關(guān)系PPP協(xié)議結(jié)語Conclusion公共效勞政府部門2021-9-14利益訴求社會資本2021-9-14二概念介紹權(quán)威釋義財金【2021】76號：“政府部門和社會資本在根底設(shè)施及公共效勞領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系，通常模式是由社會資本承擔設(shè)計、建設(shè)、運營、

6、維護根底設(shè)施的大局部工作，并通過“使用者付費及必要的“政府付費獲得合理投資回報；政府部門負責根底設(shè)施及公共效勞價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。發(fā)改投資【2021】2724號：“政府為增強公共產(chǎn)品和效勞供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購置效勞、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關(guān)系。結(jié)語Conclusion2021-9-14三相關(guān)概念PPP模式-反映更為廣義的公私合作關(guān)系，除了適用于新建根底設(shè)施和社會事業(yè)工程外，還包括既有公共效勞類國有企事業(yè)單位的混合所有制改革和私有化。更加強調(diào)發(fā)揮政府與市場的合力。BOT模式-BOT模式屬于典型的PPP，也是最便于操作的P

7、PP模式。-絕大多數(shù)任務(wù)由社會資本自行承擔，政府那么主要實施監(jiān)管和提供必要的政策。BT模式-BT模式屬于帶資承包性質(zhì)，不屬于PPP范疇。-社會投資者不承擔生產(chǎn)或提供公共效勞的工作，投資建設(shè)與運營脫節(jié)。二、法律法規(guī)及政策框架2021-9-144. 部門規(guī)章標準性文件5. 司法解釋6. 黨的政策2021-9-14一概述1. 法律2. 行政法規(guī)3. 國務(wù)院公文25個2部2部7個1個1個二重點解讀2021-9-14法律預(yù)算法1 強化預(yù)算約束，加強對預(yù)算管理和監(jiān)督，建立健全全面標準、公開透明的預(yù)算制度；2 確立全口徑預(yù)算體系，健全透明預(yù)算制度；3 加強人大審查監(jiān)督經(jīng)人大批準的預(yù)算，非經(jīng)法定程序，不得調(diào)整

8、，且應(yīng)向社會公開。行政訴訟法1 從爭議解決的角度為PPP/特許經(jīng)營協(xié)議奠定法律制度根底。2 第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的以下訴訟：十一認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的。2021-9-14二重點解讀行政法規(guī)政府采購法實施條例PPP工程應(yīng)由政府采購的應(yīng)依據(jù)采購法和本條例進行采購。第七條：政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、效勞，采用招標方式采購的，適用?招標投標法?及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。招標投標法實施條例第九條：作為業(yè)主單位的政府部門可以直接招標工程投資人且無需設(shè)定施工

9、資質(zhì)條件，如相關(guān)大型建筑施工企業(yè)中標，那么可依據(jù)規(guī)定直接與所設(shè)立工程公司簽訂工程施工合同；如相關(guān)財務(wù)投資人中標，那么可通過再次招標方式確定工程施工單位。二重點解讀國發(fā)202120號.加快出臺政府向社會組織購置效勞的指導(dǎo)意見，推動公共效勞提供主體和提供方式多元化。推動民間資本有效進入金融、能源、鐵路、電信、鐵路領(lǐng)域。2021-9-14國發(fā)202135號要通過完善扶持政策，吸引更多民間資本，培育和扶持養(yǎng)老效勞機構(gòu)和企業(yè)開展。國發(fā)202136號政府應(yīng)集中財力建設(shè)非經(jīng)營性根底設(shè)施工程，要通過特許經(jīng)營、投資補助、政府購置效勞等多種形式，吸引包括社會資金，參與投資、建設(shè)和運營。國發(fā)202133號向地方政府

10、和社會資本放開城際鐵路、市域郊鐵路、資源開發(fā)性鐵路和支線鐵路的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)，鼓勵社會資本投資建設(shè)鐵路。國發(fā)202143號推廣使用政府與社會資本合作模式。鼓勵社會資本通過特許經(jīng)營等方式，參與城市根底設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運營。2021-9-14二重點解讀國發(fā)202145號.政府購置效勞所需資金列入財政預(yù)算，從部門預(yù)算經(jīng)費或者經(jīng)批準的專項資金等既有預(yù)算中統(tǒng)籌安排，支持各部門按有關(guān)規(guī)定開展政府購置效勞工作。國發(fā)202160號鼓勵社會資本投資城鎮(zhèn)供水、供熱、燃氣、污水垃圾處理、建筑垃圾資源化利用和處理、城市綜合管廊、公園配套效勞、公共交通等市政根底設(shè)施工程。財金202176號首次在標準性

11、文件中提出PPP模式。推廣運用PPP的重要意義；做好PPP工程示范；履行財政管理職能；加強組織建設(shè)。財金2021113號標準工程識別、準備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程。對PPP模式工程實際操作產(chǎn)生積極正面推動作用。財社2021105號推進政府購置養(yǎng)老效勞與逐步使社會力量成為開展養(yǎng)老效勞業(yè)的主體相結(jié)合。財預(yù)2021351號對適宜開展政府與社會資本合作(PPP)模式的工程，要大力推廣 PPP模式；通過 PPP模式轉(zhuǎn)化為企業(yè)債務(wù)的，不納入政府債務(wù)。二重點解讀發(fā)改投資20212724號就PPP的操作、合同作出指導(dǎo)。對PPP實施中的主要原那么、工程范圍及模式以及工作機制等發(fā)表指導(dǎo)意見。2021-9-

12、14財稅202155號企業(yè)投資經(jīng)營符合?公共根底設(shè)施工程企業(yè)所得稅優(yōu)惠目錄?規(guī)定條件和標準的公共根底設(shè)施工程，可享受企業(yè)所得稅“三免三減半優(yōu)惠。財金2021112號確定天津新能源汽車公共充電設(shè)施網(wǎng)絡(luò)等30個PPP示范工程，其中，新建項目8個，地方融資平臺公司存量工程22個。發(fā)改根底2021981號推出根底設(shè)施等領(lǐng)域鼓勵社會資本參與的80個工程涵蓋鐵路、公路、港口等交通根底設(shè)施。六部委第25號令對能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動進行具體規(guī)定。二重點解讀財綜202196號政府購置效勞定義。規(guī)定了購置主體和承接主體、購置內(nèi)容和目錄、購置方式和程序、預(yù)算和

13、財務(wù)管理、績效和監(jiān)督管理等內(nèi)容。2021-9-14財金2021156號通知提出 PPP合同管理的核心管理和加強 PPP合同管理的要求。對PPP工程合同共性條款和機制作原那么性介紹。國辦發(fā)202142號鼓勵融資平臺公司存量公共效勞工程轉(zhuǎn)型為政府和社會資本合作工程TOT，合理選擇BOT、BOO等運作方式。二重點解讀司法解釋 ?關(guān)于適用假設(shè)干問題的解釋?2021年4月20日第1648次會議通過公民、法人或者其他組織就以下行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理：一政府特許經(jīng)營協(xié)議。2021-9-14黨的文件 ?中共中央關(guān)于全面深化改革假設(shè)干重大問題的決定?(2021年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八

14、屆中央委員會第三次全體會議通過)明確了廢除對非公有制經(jīng)濟各種形式的不合理規(guī)定，消除各種隱性壁壘，制定非公有制企業(yè)進入特許經(jīng)營領(lǐng)域具體方法。三、法律風險管控一選擇PPP工程社會投資人2021-9-14財政部體系和發(fā)改委體系的規(guī)定有所不同： 財政部體系將PPP工程選擇社會投資人定性為政府采購效勞財金【2021】76號，并規(guī)定“PPP工程采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購財庫【2021】214號； 發(fā)改委體系并未完全將PPP工程社會資本投資人選擇局限在政府采購這個概念之下，規(guī)定“實施方案審查通過后，配合行業(yè)管理部門、工程實施機構(gòu)，按照?招標投標法?、?政府采購法?等

15、法律法規(guī)，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判等多種方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的社會資本作為合作伙伴 發(fā)改投資20212724號。一選擇PPP工程社會投資人2021-9-142021-9-14二PPP工程用地問題?土地管理法?第五十四條，建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當以出讓等有償使用方式取得；但是，城市根底設(shè)施用地和公益事業(yè)用地經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得?？梢钥闯觯袃敵鲎尫绞绞侵饕褂梅绞?，劃撥方式必須要符合相應(yīng)的情形，并應(yīng)報經(jīng)縣級以上人民政府批準。 在?劃撥用地目錄?2001年中，對于“城市根底設(shè)施用地和公益事業(yè)用地等明確是可以以劃

16、撥方式取得，據(jù)此可以理解PPP項目中的大局部用地，可以采取劃撥地；但對于社會根底設(shè)施工程用地如教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施等，那么強調(diào)其公益性和非營利性，否那么根據(jù)規(guī)定將屬于“應(yīng)當以有償方式提供土地使用權(quán)的情形。二PPP工程用地問題2021-9-14工程法人關(guān)于土地使用的權(quán)利，就實際操作經(jīng)驗概括下來，主要有以下三種： 劃撥土地使用權(quán)通常為平抑政府購置效勞費用或向公眾收費水平或者市政管線、站、場等涉及多方主體的用地，一般采取劃撥用地的方式。但劃撥用地融資，目前爭論不一。 出讓土地使用權(quán)工程法人通過出讓方式獲取土地使用權(quán)，根本是采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式，由政府在PPP協(xié)議中保證工程用地獲取，土地出讓金上交財政

17、，由財政統(tǒng)一調(diào)配，是否能用于該工程的補貼那么不一定；在土地出讓價格方面采取暫定價的方式，如果未來土地實際獲取本錢低于或高于該等本錢，相應(yīng)調(diào)高或調(diào)低相應(yīng)的產(chǎn)品或效勞的價格。 通過租賃方式享有對土地使用的權(quán)利以租賃方式獲取用地的，通常屬于前期手續(xù)未辦理任何變更的情形含立項、土地使用權(quán)等仍在政府行業(yè)主管部門名下，該等情形下，需要明確租金標準、租賃期限租賃通常期限不超過20年，如果短于PPP工程經(jīng)營期的，需要明確續(xù)約方式、長期穩(wěn)定供給等，但該等情形下，工程法人無相應(yīng)的土地使用權(quán)，對于構(gòu)筑物亦不能根據(jù)房地一體主義標注所有權(quán)，建筑物亦無法辦理權(quán)證。二PPP工程用地問題2021-9-14 在現(xiàn)行的法律規(guī)定下

18、，通常的操作路徑是按照協(xié)議出讓土地的方式操作，以保證工程公司能順利獲取土地，但即使是協(xié)議出讓，如果產(chǎn)生兩個以上的意向用地人的話，那么根據(jù)?協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定?亦不能保證工程公司一定能獲得工程用地，且招拍掛制度會使得相應(yīng)的土地使用權(quán)的獲取本錢增加，相應(yīng)會抬高政府購置效勞的本錢，或者第三方付費的本錢，這便需要做例外的約定，以保證PPP工程投資人或其設(shè)立的工程公司按照雙方事先約定的金額獲取相應(yīng)的土地使用權(quán)。 當前的實踐中，如工程公司沒有獲得工程所占有的土地的土地使用權(quán)，會進而影響工程公司對工程資產(chǎn)的所有權(quán)，一方面影響工程公司的融資方式和能力，另一方面，PPP工程投資額都比較大，如此巨大的投資

19、，最后的資產(chǎn)卻不是自己的，一定程度上也挫傷投資人的積極性。三PPP工程風險分擔2021-9-14三PPP工程風險分擔2021-9-14 財金202176號文對風險分擔進行了明確規(guī)定：“按照風險由最適宜的一方來承擔的原那么，合理分配工程風險，工程設(shè)計、建設(shè)、財務(wù)、運營維護等商業(yè)風險原那么上由社會資本承擔，政策、法律和最低需求風險等由政府承擔。 一般的風險分擔模式，應(yīng)如表2進行。PPP模式中，應(yīng)考慮政府和投資人風險的最正確應(yīng)對、最正確分擔，將PPP工程的整體風險降為最低： 對政府而言，應(yīng)用PPP模式不是把所有風險都轉(zhuǎn)移給投資人，而是要考慮效率，因為對其沒有管控能力的風險，投資人會索要更高的價格；

20、對投資人而言，不能把承擔更多風險作為獲得更多回報的時機，要考慮自身承受力。四政府方持股比例限制?PPP工程合同指南試行?財金【2021】156號規(guī)定： 工程公司可以由社會資本可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。 政府在工程公司中的持股比例應(yīng)當?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。2021-9-14四政府方持股比例限制2021-9-14該指南中50%的政府出資比例限制規(guī)定是否必然強制適用于PPP工程？我們認為并非如此，理由如下： 該指南明確規(guī)定“結(jié)合國內(nèi)外PPP實踐，編制本指南，以幫助PPP項目各參與方全面系統(tǒng)地認識PPP工程合同，指導(dǎo)合同

21、的訂立和履行。，換言之，該指南編制之目的為指導(dǎo)合同的訂立和履行而并非強制要求必須遵守該指南訂立和履行PPP工程合同； 業(yè)內(nèi)一般認為PPP模式非常多元豐富，不能簡單套用指南的模式或結(jié)構(gòu)、合同，該指南不是強制性的，也不應(yīng)該是強制性的； 各地方規(guī)定在是否明確政府出資比例限制這一點上并不相同。因此，在確定PPP工程政府出資比例時，應(yīng)注意檢索地方有關(guān)PPP規(guī)定中是否有政府投資比例的限制。假設(shè)存在此等限制，那么建議向該等地方PPP規(guī)定的發(fā)文單位確認此政府投資比例限制的適用性。五立法沖突2021-9-14 根據(jù)?中央有關(guān)部門貫徹落實黨的十八屆三中全會決定重要舉措分工方案?，財政部是落實“允許社會資本通過特許

22、經(jīng)營等方式參與城市根底設(shè)施投資和運營改革舉措的第一責任人。據(jù)此，財政部提出PPP模式，并開展了一系列工作，如設(shè)立政府和社會資本合作ppp工作領(lǐng)導(dǎo)小組，編制PPP操作指南、合同指南等。 作為?根底設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理方法?的責任單位，發(fā)改委提出特許權(quán)的概念，也是有淵源的。最早提出“特許權(quán)概念的法律標準性文件的，是原國家計委與原電力部、交通部在1995年8月21日發(fā)布的?關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)工程審批管理有關(guān)問題的通知?。因此，從PPP工程的實踐看，授予特許權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)早期已在很大程度上，成為PPP的代名詞。五立法沖突2021-9-14PPP工程操作過程中，在確定是以發(fā)改委標準性文件還是以

23、財政部標準性文件為依據(jù)這一問題時，建議從以下幾個角度進行考量： 如果是中央或地方財政部門推出的PPP工程，那么一般以財政部標準性文件為依據(jù)較為適宜； 如果是中央或地方發(fā)改委推出的PPP工程，那么一般以發(fā)改委標準性文件為依據(jù)較為適宜； 如果結(jié)合PPP工程實際情況決定采用競爭性磋商方式的，因競爭性磋商采購方式是財政部首次明確的一種的采購方式，此情形下，以財政部標準性文件為依據(jù)較為適宜； 因PPP工程操作一般會涉及地方發(fā)改委和財政部門的審批/備案，且實踐中PPP工程采購方一般都會與地方發(fā)改委和財政部門存在內(nèi)部溝通的渠道，故應(yīng)注意就此問題與地方發(fā)改委和財政部門進行事先溝通，并通過會議紀要等形式將溝通內(nèi)

24、容進行記錄，以防止PPP工程在后續(xù)兩部門審批/備案過程中遇到障礙。當然，也應(yīng)盡可能尋找兩套體系交叉的地方以盡可能同時遵守兩套體系，以便于工程的推進。六小結(jié)2021-9-14前述PPP工程法律問題僅系從假設(shè)干個平面中選取的幾個點，因PPP工程涉及主體眾多，且在諸多方面法律法規(guī)的掣肘和限制，非一次講座所能囊括。故僅從PPP工程操作實踐過程中，可能遇到的幾個相關(guān)問題進行粗淺分析，供大家探討。四、相關(guān)業(yè)務(wù)拓展一多方專業(yè)機構(gòu)介入PPP工程2021-9-14 投資咨詢機構(gòu)將參與到社會資本對PPP 工程的考察中來根據(jù)財政部印發(fā)的?關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南試行的通知?，PPP 工程要經(jīng)過定性和定量兩方面開展的物有所值評價工作和財政承受能力論證。 專業(yè)律師事務(wù)所將介入PPP工程PPP 工程中，涉及到龐大的合同體系并須設(shè)定相應(yīng)的邊界條件，合同體系主要包括工程合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營效勞合同、原料供給合同、產(chǎn)品采購合同和保險合同等。工程合同是其中最核心的法律文件。工程邊界條件是工程合同的核心內(nèi)容，主要包括權(quán)利義務(wù)、交易