論鑒定意見的質(zhì)證制度

1、論鑒定意見的質(zhì)證制度論鑒定意見的質(zhì)證制度【摘要】鑒定意見是民事訴訟司法實踐中常用的證據(jù)種類。對于鑒定意見的質(zhì)證，既關(guān)系到法官能不能查明事實，也關(guān)系到當事人雙方實體權(quán)利義務(wù)的歸屬。文章旨在從現(xiàn)行質(zhì)證制度的運行出發(fā)，參考兩大法系的做法，探討改良我國的鑒定意見質(zhì)證制度，以期完善證據(jù)制度?！娟P(guān)鍵詞】鑒定意見;質(zhì)證;專家輔助人鑒定意見是指具備資格的鑒定人對民事案件中出現(xiàn)的專門性問題，通過鑒別和判斷后做出的書面意見。新民事訴訟法在第63條將證據(jù)種類之一的“鑒定結(jié)論”改為了“鑒定意見”，有助于破除法院與當事人片面迷信鑒定結(jié)果的準確性的思維定勢，防止鑒定人決定裁判結(jié)果的錯誤導向，使法官可以自由的進行裁量，體現(xiàn)

2、了立法表述的科學性;在第78條首次明確了鑒定人有出庭作證的法律義務(wù)，對應(yīng)了證據(jù)必須經(jīng)過質(zhì)證才能為法官采信的基本規(guī)則，至少在立法上層面上糾正了鑒定人出庭難的問題，同時賦予了當事人獨立的鑒定程序的啟動權(quán)，淡化了法官壟斷鑒定啟動權(quán)的職權(quán)主義色彩，使鑒定程序的啟動權(quán)分配更加合理。一、問題的提出我國沒有統(tǒng)一的法典化的證據(jù)法，對于證據(jù)制度的相關(guān)規(guī)定分散于性質(zhì)不同、效力不一的各類法律文件。對應(yīng)我國相對松散的證據(jù)制度，在民事訴訟領(lǐng)域，涉及到鑒定意見的規(guī)定也見諸中華人民共和國民事訴訟法、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定、司法鑒定程序通則等。縱觀這些規(guī)定，不僅內(nèi)容分散而且位階混亂

3、，最重要的是規(guī)定過于原則化，制度銜接差，操作性不強，實難構(gòu)成完整的體系。實務(wù)操作中，對于鑒定意見的質(zhì)證，在廣大基層法院的審判過程中，通常做法是由法官宣讀書面鑒定意見，如無異議，即行采納。偶有當事人提出對鑒定意見的異議，也不過是引起重新鑒定程序，通過再次鑒定后的書面意見往往就被作為最終定論，當事人及其律師由于不具備專業(yè)知識，很難提出法律意義上的有力抗辯。而對于鑒定意見的質(zhì)證，最大的問題在于鑒定人出庭比例偏低。雖然民訴法規(guī)定了證據(jù)必須經(jīng)過質(zhì)證才能被法官采信，但是根據(jù)相關(guān)資料查詢，即使在刑事訴訟領(lǐng)域，“只有不到5%的鑒定人出庭作證接受了法庭詢問”，民事訴訟領(lǐng)域這一數(shù)據(jù)則可能更低。討論其原因，一是考慮

4、到先前立法上沒有規(guī)定鑒定人出庭的法律義務(wù)和責任，且制度上缺乏對鑒定人出庭的物質(zhì)保障;同時我國素來以上“衙門”為不光彩的事的傳統(tǒng)思想根深蒂固，且鑒定人往往抱有一旦個人出庭，引起被鑒定一方的敵視，甚至在行業(yè)內(nèi)樹敵的顧慮，這在醫(yī)療事故鑒定人中尤為常見。第二，基層法院的一線法官由于工作負擔大，從訴訟經(jīng)濟的角度考慮，不愿意在鑒定意見的問題上投入太多時間精力，同時因為缺乏對鑒定意見上的專業(yè)性問題的認識，可能無法看懂鑒定意見的理由，更不用說結(jié)論了，而基于法院與鑒定機構(gòu)長期的友好關(guān)系，法官對鑒定意見抱有偏信的思想。鑒定意見作為科學技術(shù)在證據(jù)學領(lǐng)域發(fā)展的結(jié)果，使命在于幫助法官發(fā)現(xiàn)真實，本質(zhì)上是書面呈現(xiàn)的言辭證據(jù)

5、，應(yīng)當遵循一般使用言辭證據(jù)的規(guī)則。鑒定意見由于其具有的高度專業(yè)性，往往籠罩著科學無誤的光環(huán)，同時由于司法鑒定的準司法性質(zhì)，給人以鑒定意見的證明力較高的錯覺，一旦錯誤的鑒定意見被采信，將很有可能導致一個錯判。任何鑒定意見，都必須在庭審過程中，由雙方當事人圍繞它的證據(jù)能力有無和證明力大小向鑒定人展開質(zhì)詢，得到解釋說明，促使法官形成心證。完善鑒定意見的制度，使之成為把手裁判公正大門的守門人具有現(xiàn)實意義。二、中立與對抗：兩大法系下的鑒定意見之參考（一）中立：大陸法系中的鑒定意見在大陸法系中，鑒定人的角色一般被定位為“幫助法院進行認識的人”，是“法官的科學輔助人”?；谶@種角色定位，在民事訴訟中，鑒定人

6、具有較強的中立性和官方性。比如在德國，鑒定人是接受法官委托，來幫助法院認識活動的人;在法國，鑒定人被視為是法院的組成人員，代表司法機關(guān)進行調(diào)查;在意大利，鑒定人員作為“技術(shù)顧問”，是法官的得力助手。由于強調(diào)訴訟中的安全價值，對于鑒定意見的質(zhì)證，采取”以法官為主，以當事人為輔”的模式，由法官主導整個質(zhì)證過程，當事人只起補充的作用，這種職權(quán)主義下的鑒定實質(zhì)上仍是司法權(quán)運作的結(jié)果。（二）對抗：英美法系中的鑒定意見不同于大陸法系的鑒定人制度，英美法系基于當事人主義的訴訟模式，建立了專家證人制度，由當事人聘請專家證人對專門問題進行科學鑒定，做出的鑒定意見屬于證人證言中的專家證言。鑒定人作為“當事人的證人

7、”，所做出的鑒定意見就明顯具有偏向性。對于同一專門性問題，當事人雙方可能提出兩份相互對抗的專家證言。因為這種對抗性，對于鑒定意見的質(zhì)證，英美法系國家采用直接詢問和交叉詢問結(jié)合的方式，為了保障這種方式，建立了專家證言庭前開示和有異議時專家證人出庭作證義務(wù)等質(zhì)證規(guī)則。（三）兩大法系的融合與發(fā)展訴訟模式奠定了質(zhì)證制度的基礎(chǔ)。在大陸法系與英美法系相互借鑒發(fā)展的大趨勢下，在鑒定制度方面，大陸法系國家吸收了當事人主義因素改造鑒定人制度，旨在降低職權(quán)主義的專斷，增加當事人的參與，提高當事人對質(zhì)證結(jié)果的影響。比如意大利在1988年創(chuàng)設(shè)了“技術(shù)顧問”制度，作為大陸法系國家學習英美法系的一次成功的嘗試;而觀英美法

8、系采用的專家證人制度，專家證據(jù)的濫用與實踐中的制度異化正逐步掏空專家證人制度這棟大廈的根基。鑒定人由于受當事人聘請，收其高額報酬，自然而然會傾向當事人，要求其客觀公正也很勉為其難。由于過分放任當事人運用鑒定意見作為攻防手段，導致鑒定意見的科學性下降，中立性不足，因而改革方向在于增加法院的控制。例如英國在1999年英國民事訴訟法確立了“單一共同專家證人制度”來緩解對抗制的弊端。三、探索完善鑒定意見的質(zhì)證機制作為擁有前蘇聯(lián)民訴法骨架的我國民事訴訟體系，司法鑒定制度同樣具有強烈的職權(quán)主義色彩，在職權(quán)主義的土壤中孕育出來的鑒定意見不可避免帶有官方意見的色彩。就鑒定意見的質(zhì)證機制而言，盲目學習國外做法是

9、不可取的，尤其是英美法系國家與我國在傳統(tǒng)法律文化、法系特點、制度基礎(chǔ)等方面的巨大差異，這可能造成移植法律制度的水土不服。基于我國的法制發(fā)展沿革，和職權(quán)主義內(nèi)核的訴訟制度，可以適當借鑒專家證人制度的運行機理，改良已有的鑒定人制度。我國現(xiàn)有的質(zhì)證機制，由于職權(quán)主義的慣性，實質(zhì)上是法官的獨角戲，當事人雖有參與權(quán)，但是明顯質(zhì)證能力不足。故新民事訴訟法在79條增加了專家輔助人出庭，雖然立法本質(zhì)目的在于幫助法官查明事實，但是客觀上強化了當事人行使質(zhì)證權(quán)的能力。通過申請專門知識的人出庭，有助于幫助當事人分辨鑒定意見中存在的問題，提出相應(yīng)的異議。根據(jù)我國民訴法的規(guī)定，專家輔助人既服務(wù)于法官又服務(wù)于當事人，但是

10、專家輔助人的費用卻由當事人承擔，這既要求專家輔助人有較高的自律性又打擊了當事人申請專家輔助人的積極性，其合理性有待實踐檢驗?；诂F(xiàn)有制度基礎(chǔ)，從以下幾方面進行討論：（一）質(zhì)證的主體我國民事訴訟制度延續(xù)了超職權(quán)主義的習慣，雖然吸收了當事人主義的因素，卻難改職權(quán)主義的本性。對于證據(jù)的質(zhì)證，一直延續(xù)了以法官為主導的做法。如果貿(mào)然將質(zhì)證完全放給當事人，則可能引起訴訟效率的下降，以及違反誠實信用原則的行為。質(zhì)證的主體應(yīng)當延續(xù)“以法官為主，以當事人和訴訟代理人為輔”的原則。鑒定意見作為言辭證據(jù)，應(yīng)當受到直接言辭原則和傳聞證據(jù)排除規(guī)則的約束，故鑒定人應(yīng)當作為被質(zhì)證的對象直接接受詢問，做出回答。即“鑒定結(jié)論和

11、鑒定人的結(jié)合在一起才構(gòu)成一個完整的證據(jù)種類”。（二）質(zhì)證的內(nèi)容對于鑒定意見的質(zhì)證內(nèi)容，應(yīng)當圍繞程序和實體兩方面內(nèi)容展開。在程序方面，主要圍繞鑒定人的資格，選任過程，品格，專業(yè)資質(zhì)，出具鑒定意見的程序性過程等。而在實體方面，則圍繞鑒定意見的實質(zhì)內(nèi)容展開，包括鑒定人使用的技術(shù)，判斷的理由。對于鑒定人的解釋回答也應(yīng)當作為質(zhì)證的內(nèi)容。同時，法律應(yīng)當賦予鑒定人拒絕回答與鑒定無關(guān)的問題的權(quán)利。（三）質(zhì)證的方式和程序質(zhì)證程序的構(gòu)建應(yīng)當堅持“便于法官查清事實，方便當事人行使訴訟權(quán)利”的原則，在此原則下，需要一系列具體規(guī)則構(gòu)成完整的體系。1.鑒定意見庭前開示制度及爭點整理。為了提高庭審中對于鑒定意見質(zhì)證的效率，

12、使當事人可以充分有效的行使質(zhì)證權(quán)，應(yīng)當保證在開庭前合理期限內(nèi)將鑒定意見送達當事人，使其知悉鑒定意見的內(nèi)容，并有充分時間為質(zhì)證做準備。在開庭前組織證據(jù)交換的過程中，由鑒定人在場旁聽，由主持法官組織當事人圍繞鑒定意見的證據(jù)能力和證明力發(fā)表意見，整理爭點。從而使鑒定人在出庭接受質(zhì)證前也能有所準備，防止突襲。2.法官為主，當事人補充的問詢制度。在質(zhì)證過程中，首先由鑒定人親自宣讀鑒定意見，然后由法官對于主要事項發(fā)問，由鑒定人做出解釋說明。在法官詢問完畢之后，可以由當事人及其訴訟代理人補充發(fā)問，但是法官在必要時可以阻止、限制當事人及其訴訟代理人的發(fā)問。以法官為主的詢問制度主要是便于法官根據(jù)審理需要提出相應(yīng)

13、問題，利于審理活動的開展。當事人補充發(fā)問有利于發(fā)現(xiàn)法官定勢思維以外的疑點，充分保障當事人的質(zhì)證權(quán)，也是對法官主發(fā)問的監(jiān)督。3.鑒定意見爭議解決制度。對于鑒定意見的質(zhì)證中出現(xiàn)的非實質(zhì)性爭議問題，可以經(jīng)由鑒定人的解釋說明，由法官心證解決。經(jīng)過質(zhì)證無法使法官形成心證的實質(zhì)性問題，法官可以決定重新鑒定，雙方當事人均可以申請重新鑒定。但是為了防止久鑒不決的情況，應(yīng)當規(guī)定重新鑒定的次數(shù)。同時，由于法官可能對專門性問題無法做出判斷的情況下，對于專業(yè)性較強的案件，可以由專家陪審員一起組成合議庭，法庭質(zhì)證可以采取“鑒定人-專家輔助人-專家陪審員”“三位一體”的機制，通過鑒定人的證立和專家輔助人的證偽活動，由具備

14、專業(yè)知識的專家陪審員判斷鑒定意見的可靠程度。如果仍不能形成心證的，則根據(jù)證明責任的承擔認定事實。四、結(jié)語新民事訴訟法雖然初步規(guī)定了鑒定人的出庭作證義務(wù)和專家輔助人出庭制度，但是應(yīng)當看到，在質(zhì)證制度方面并沒有突破性的發(fā)展，相關(guān)的輔助制度也是缺失的。兩大法系國家在司法改革中積累的經(jīng)驗和暴露的問題，應(yīng)當作為我國改革的參考，取其精華，設(shè)計出具有我國特色的質(zhì)證制度。參考文獻霍先丹，郭華著.中國司法鑒定制度改革與發(fā)展范式研究M.法律出版社，2021.常林著.司法鑒定專家輔助人制度研究M.中國政法大學出版社，2021.3張衛(wèi)平主編.外國民事證據(jù)制度研究M.清華大學出版社，2021.4齊樹潔，董揚.鑒定人出庭質(zhì)證規(guī)則的比較分析J.中國司法鑒定，2021（4）.5沈鍵.比較與借鑒：鑒定人制度研究J.比較法研究，2021（2）.6朱逸飛.論民事司法鑒定的啟動制度J.法學論壇，2021（3）.7諶宏偉.論民事訴訟中司法鑒定程序的啟動J.中國司法鑒定，2021（4）.8肖天依.論我國司法鑒定人制度之完善J.經(jīng)濟與法，2021（4）.9李芳.民事司法鑒定制度比較研究J.法制與社會，2021（1）.10王軍.民事