論戲謔行為民事法律后果上

1、論戲謔行為及其民事法律后果（上）兼論戲謔行為與懸賞廣告的區(qū)別立新中國人民大學(xué)法學(xué)院教授,朱巍中國人民大學(xué)法學(xué)院關(guān)鍵詞:法律行為/戲謔行為/懸賞廣告容提要:中國現(xiàn)有的民事法律缺少關(guān)于戲謔行為的立法,?民法通那么?和?合同法?也只是以重大誤解、顯失公平來概括意思表示的不真實。這種立法模式既不同于德國單獨規(guī)制戲謔行為,又不同于日本將戲謔行為劃歸真意保存,在司法實踐中很容易與懸賞廣告相混淆。針對上述難題,本文從分析戲謔行為入手,然后分析其與懸賞廣告之間的區(qū)別,進而提出司法實踐的建議。一、涉及戲謔行為的典型案例的案件簡介2006年4月1日,被譽為“世界王的被告刑良坤在中央電視臺?鄉(xiāng)約?節(jié)目中表示,如果有

2、人能完成五層吊球器制作,即可獲得刑良坤藝術(shù)中心三層房產(chǎn)及樓所有財產(chǎn)。原告震決定破解這個“世界之謎,經(jīng)過一年的研究,完成了五層吊球器。被告以“層吊球旋轉(zhuǎn)不靈活、“沒見到作品為理由,不予認可。之后,原告繼續(xù)努力完成一件各方面均出色的作品,并且拍攝了作品照片和DV短片,于是向被揭發(fā)出律師函,并寄去照片和光盤,但始終沒有得到答復(fù)。原告于2007年6月8日向法院提交訴狀,請求法院判決確認自己和被告懸賞廣告成立并且生效。被告及律師稱,該訪談節(jié)目不是廣告活動,而且對原告的作品提出制作的構(gòu)造和初衷不相符,外觀雖然一致,但“兩者不是一回事。法院審理認為,被告在央視訪談節(jié)目中,對社會公開的懸賞表示,容具體、確定,

3、是真實的意思表示并且未違反法律制止性規(guī)定,從而構(gòu)成要約。原告收看該節(jié)目后,按照要求完成作品,以其行為進展承諾,因此,雙方意思表示真實、合法、有效,并且符合要約要件,懸賞廣告合同依法成立。因此,判決被告履行懸賞的容,將該藝術(shù)中心房產(chǎn)及樓財產(chǎn)交給原告所有。審判長認為,該案是要約承諾的一種形式,是按照契約自治和老實信用原那么,只要不違反法律強制性規(guī)定和公序良俗,合同即為有效。對此,我們曾經(jīng)在?檢察日報?發(fā)表過評論,認為本案不構(gòu)成懸賞廣告,其性質(zhì)應(yīng)當是戲言。1對此,有人支持,有人反對。2反對的意見主要是在公共場合公開宣言應(yīng)當認定為懸賞廣告,戲言并非為法律概念,對被告的行為做一個非法律概念的定性,似乎不

4、利于看清民事行為的法律真實。本案涉及到被告的行為終究是懸賞廣告還是戲謔行為,戲謔行為的概念和性質(zhì)終究應(yīng)當如何界定,以及戲謔行為的構(gòu)成和法律后果終究如何等一系列問題,需要進展深入研究。尤其是我國?民法通那么?沒有規(guī)定戲謔行為,司法實踐對戲謔行為缺少必要的審判經(jīng)歷,以上反對將邢良坤的行為界定為戲言的意見那么更進一步說明,我國理論界和實務(wù)界對戲謔行為的研究的欠缺。因此,在理論上對這些問題的探討就顯得更為必要和緊迫。二、戲謔行為的概念和特征應(yīng)當如何表述(一)戲謔行為的概念法律之所以賦予意思表示以法律效果,主要是因為表示乃是將意思做無誤的表達。3如果意思表示有瑕疵,那么將必然會影響到法律行為的有效性。按

5、照德國法來看,這種發(fā)生在意思和表示連接上的瑕疵,對意思表示來說可以是致命的。這是因為法律對意思表示效力的評價是以意思與表示一致為前提的。按照?德國民法典?將意思表示瑕疵類型化分析,應(yīng)當區(qū)分出真意保存、戲謔行為、虛偽表示和表示錯誤四種表示和意思不一致的情形。戲謔行為(perjocumscherzerklaerung),就是戲言,是指表意人基于游戲目的而做出表示,并預(yù)期他人可以認識其表示欠缺誠意。4這種概念界定是正確的。典型的戲謔行為有娛樂性言談、吹噓、或出于禮貌的不嚴肅承諾。德國法稱之為“非誠意表示,換言之,即當表意人預(yù)期他人可以認識其表示欠缺誠意時,其意思表示無效。5史尚寬先生稱其為“謂預(yù)期他

6、人不為其所誤解而佯為之意思表示,6并指出,“按其時表意人之容態(tài)及周圍情事,表意人明無受法律的約束之意思,與其他意思表示瑕疵（尤其是真意保存）相區(qū)別,他又將戲謔行為分為“惡謔與“善謔,前者是謂表示人期待他人以其表示為真意時,而為之表示;后者謂表意人預(yù)期他人認識其表示之非真意時,而為之表示。顯而易見,“惡謔屬于真意保存之圍,發(fā)生真意保存之效果,即法律評價有效。7我們的分析是針對一般意義上戲謔行為“善謔。德國法將戲謔行為和真意保存加以區(qū)分,并列至于法典的第118條和第116條。8我國民法沿襲了這種意思表示瑕疵類型化的傳統(tǒng),但卻沒有對“戲謔行為、“真意保存等做出相應(yīng)的規(guī),而僅在?民法通那么?第59條籠

7、統(tǒng)使用“重大誤解概念去統(tǒng)領(lǐng)意思表示在各個階段所出現(xiàn)的瑕疵,導(dǎo)致在實踐中產(chǎn)生了很多混亂和矛盾。（二）戲謔行為特征戲謔行為系表意人成心為之,即意思與表示不一致是戲謔行為人成心造成的此特征與其他偶然造成之意思表示瑕疵,比方錯誤等相區(qū)別。此種成心表達在意思表示上具體表現(xiàn)為:動機和表示的一致性;真實意思和表示的不一致性。分別來說:其一,動機是戲謔行為人欲對受領(lǐng)人表示非真實之意思的企圖,也就是說對受領(lǐng)人表示戲謔行為是行為人成心的,符合本身動機之初衷。其二,戲謔行為人表達意思與心真實意思不符也是成心的,并期望受領(lǐng)人可以認識到此系非誠意表示。戲謔行為系意思與表示發(fā)生的不一致不一致,指的是在真實意思與表達意思的

8、不一致。如果表意人所要表達的意思符合心真實意思,那么就不是一個有瑕疵的意思表示,法律就不需要介入,因為私法核是意思自治。只有發(fā)生表示與意思別離,才會產(chǎn)生法律評價的問題。此種不一致是發(fā)生在意思引導(dǎo)表示之時,對于意思表示來說“是致命的,是法律給予其評價的前提。戲謔行為系善意如果沒有像德國法那樣嚴格區(qū)分戲謔行為和真意保存,那么戲謔行為是否為善意好似就沒那么關(guān)鍵。但是,正是由于戲謔行為的善意性考慮,德國民法將其與相對惡意的真意保存相別離。善意,指的是行為人動機上的善意,進一步說,就是表達在意思表示構(gòu)成要素上目的意思的善意,所以,法律采取“意思主義解釋法律行為的有效性,去保護戲謔行為人的利益?，F(xiàn)在有人批

9、評?德國民法典?第118條對戲謔行為的評價,認為這樣會削弱對相對人信賴利益的保護,所以,德國法理和實務(wù)開場加強了對相對人信賴利益的保護。但是?德國民法典?第118條的立法根底,即保護善良表意人的立場卻永遠不會改變。戲謔行為系外觀可以被相對人識破的行為此特點使戲謔行為區(qū)別于欺詐行為。外觀可被識破的程度也大大高于并區(qū)別于真意保存。法律豁免戲謔行為的法律后果,一個很重要的原因就是表示行為的可識破性。如果這種可識破性可以用“度來衡量的話,那么,應(yīng)該建立在一個理性人客觀的衡量之上。超過了理性人所識別的圍之外,那么就是超過了這個“度,將被法律所排斥。戲謔行為的“度完全是由表示行為表達出來的,并受表示的場合

10、、習(xí)慣和誠信原那么的約束。戲謔行為系無效行為無效指的是法律對其的評價,是從法效的角度講的。如果從行為的動機上講,戲謔行為至少滿足了行為人一定的需要,比方客氣、修辭、虛榮心滿足、禮貌等等。雖然日本等國對戲謔行為規(guī)定與德國不同,沒有直接排除戲謔行為的法律效果,9但是他們對真意保存強制有效的同時,都在后面的但書中對意思受領(lǐng)人明知的情況下,給予表意人豁免。例如?日本民法典?第93條后半款但書規(guī)定:“相對人或可知表意人真意時,該意思表示無效。從這個角度說,這些國家和德國對戲謔行為效果的評價差異并不大,因為但書對真意保存例外的規(guī)定,其實就是對戲謔行為的成認。三、戲謔行為的構(gòu)成我們認為,戲謔行為的構(gòu)成須具備

11、以下要件:（一）行為人的目的意思能夠為受領(lǐng)人識破行為人的目的意思能夠為受領(lǐng)人識破,即行為人的行為具有善意。目的意思是法律行為具體容的根底,是效果意思的必經(jīng)之路。目的意思來源于動機,單獨存在并不能產(chǎn)生法效。只有具備效果意思,才能發(fā)生法律關(guān)系之設(shè)立、變更和消滅,發(fā)生表意人所期待的法律后果。單純目的意思對于法律行為的法效來說是沒有意義的。戲謔行為的目的意思,主要做性質(zhì)上分析,即是否為“善意。戲謔行為區(qū)別于其他行為最主要的特點,就是其目的意思只有一個被受領(lǐng)人識破。雖然戲謔行為人做出戲謔行為的動機多種多樣（捉弄、玩笑或者出于禮貌）,動機所影響的表達也千差萬別,但是行為人表達之目的意思卻只有“被受領(lǐng)人識破

12、,或者說是不被受領(lǐng)人誤解真意。雖然戲謔行為是非誠意表示,但是這里“非誠意是表意人希望相對人所認識到其心建立在善良之上的缺乏法效之意愿。簡言之,戲謔行為人預(yù)見相對人并不認為他有締結(jié)法效的意圖。戲謔行為與真意保存的區(qū)別,就在于缺乏欺騙意圖（Taeuschungsabsicht）至,多只是想作弄（捉弄）相對人。10在英語中善意的謊話被稱為whitelie蒼白的謊話，這種謊話在中是被上帝所原諒的。蒼白的謊話沒有說服力并可以被隨時識破,所以與其說戲謔行為人欺騙受領(lǐng)人,倒不如說是開了一種玩笑,這是因為與其說是謊話,倒不如說是一種語言上的修辭手法類似于夸。正是由于戲謔行為人目的意思的善意使得戲謔行為成為脫離

13、真意保存的天梯,表意人從而得到法律上的豁免歸于無效。戲謔行為人目的意思的善意可以從動機善意上進展考察。動機是推動一個人進展活動的部動力,它指引、鼓勵著個體的活動。在心理學(xué)中,動機是人活動產(chǎn)生目的之前的存在:“當動機轉(zhuǎn)化成目的之后,人才能使自己活動得到滿足。11動機產(chǎn)生目的意思,目的意思的善意性必然要求動機的善意性,反過來說,只有善意動機才能產(chǎn)生善意目的。雖然法律不把動機作為意思表示因素,這主要是出于法律是實踐性的,而動機完全是心理成分,很難進展客觀考慮。正如拉倫茲所言,每個人都必須原那么上承當其期待不能成為現(xiàn)實的風(fēng)險,承當其對于有關(guān)重要情形想法不符合現(xiàn)實的風(fēng)險。12法官在判斷一個行為是否為戲謔

14、行為時,會結(jié)合外表的目的意思以及其他相關(guān)因素（比方動機）來考慮。例如，A、B兩人，A為著名高爾夫球運發(fā)動，B為普通人。兩人都夸口如果有人能在一定桿數(shù)完成高爾夫比賽就可以得到他的全部財產(chǎn),結(jié)果真有人完成了比賽。法官在審理此案過程中,認為A作為著名運發(fā)動夸口的動機有炒作之可能,故其動機的善良程度受到了疑心,也就是目的意思的善良程度遭到質(zhì)疑,結(jié)果就使相對人對A產(chǎn)生的信賴度要大于B,從而對于一個善意相對人來說,A恐怕要賠償他更多基于信賴而產(chǎn)生的損失。值得一提的是,目的意思產(chǎn)生的表示意識是目的意思的自然延伸,在要素構(gòu)成中被目的意思所涵蓋。沒有表示意識也有可能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果,在特定場合有可能產(chǎn)生法效。

15、如 1991年德國最高法院的一項判例指出“如果表意人一旦具備了民事交往應(yīng)有的注意慎重就應(yīng)該或者能夠認識到,他的表達根據(jù)誠信原那么和交易習(xí)慣可以被理解成為意思表示,而受領(lǐng)人亦實際如此理解時,即使欠缺表示意識,該意思表示依然能夠成立。雖然表意人沒有特定目的意思,但是如果他的行為在特定場合下已經(jīng)造成了一個可以信賴的事實,那么表意人需對受領(lǐng)人形成的信賴利益損害予以賠償。有人認為,缺乏表示目的之表意人承當?shù)氖菬o過錯責(zé)任。13這是錯誤的。因為正是由于表意人沒有盡到“應(yīng)該注意的慎重,才使受領(lǐng)人基于此產(chǎn)生了信賴。換句話說,正是誠信原那么和交易習(xí)慣迫使表意人對自己的過失負責(zé),從而使受領(lǐng)人對這些外形上成立但實質(zhì)缺

16、乏目的意思的法律行為產(chǎn)生了信賴。如果表意人沒有過失,比方戲謔行為人盡到了合理的慎重,那么該意思表示將不會產(chǎn)生法效,也就不會產(chǎn)生相對的信賴利益。信賴是以對方責(zé)任作為根底的,從這個意義講,是一種過錯責(zé)任。（二）行為人的行為不具有效果意思行為人的行為不具有效果意思,也就是其行為不受表示行為效果約束。效果意思是行為人追求法律效果產(chǎn)生的意思,即行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果的意思。14缺少效果意思的意思表示應(yīng)該是無效的,至少是有瑕疵的。?德國民法典?第133條規(guī)定,在解釋意思表示時,應(yīng)該探求當事人的真實意思,而不拘泥于意思表示的詞語。這里所說的“真實意思就是效果意思。但是,在社會本位下,為了維護交易平

17、安和效率,法律會在特定環(huán)境下給予善意相對人信賴利益保護。雖然這樣做有時會違背私法主體所追求的真實心意愿,但是法律本身卻不是目的,評價的天平會傾向于“法律自以為合理的制度形式。15所以,?德國民法典?第157條又規(guī)定,解釋合同,應(yīng)遵循老實信用原那么,并考慮交易習(xí)慣。從中我們可以這樣理解,法律程序和規(guī)是社會工具而不是私法個體工具。從這個意義上講,在效果意思有瑕疵的情形下,就會與法律評價產(chǎn)生了矛盾。解決這個矛盾有三個方面:首先,法律肯定通過真實效果意思表達而形成的法律行為,而正是通過這種真實的效果意思表示才使自己受到了約束,因此“意思表示作為某種有法律效力的行為,與一項法律或者判決并沒有不同;16其

18、次,在效果意思模糊時,因為我們不能斷言表意人就一定沒有效果意思,所以遵循“與其無效不如使其有效的法諺肯定其效力,這也符合交易平安的習(xí)慣,比方?德國民法典?第180條關(guān)于單方法律行為代理的規(guī)定,同時,賦予選擇權(quán)進展平衡和補充;最后,在戲謔行為中,由于表意人沒有效果意思,而且根據(jù)理性人常識也不會產(chǎn)生法律所要保護的信賴利益,所以缺乏效果意思的行為會被歸于無效。17可見,效果意思是戲謔行為區(qū)分于意思表示錯誤之分水嶺。在羅馬法中,意思表示錯誤被稱為“意思瑕疵18,類似于物有瑕疵,物有瑕疵不能否認物之存在,意思表示錯誤亦不可否認意思之成立。19表示錯誤是可以修正的,故法律給予表示人以撤銷權(quán),這是因為,表示

19、人在意思表示的時候有成立法律行為的意思存在。根據(jù)法諺“與其無效,不如使其有效,對表示錯誤給予修正,法律賦予表意人以撤銷權(quán)。然而在戲謔行為中,表意人根本沒有形成法效之意愿,假設(shè)法律非要成就其為法律行為,那就會產(chǎn)生法官為當事人創(chuàng)立合同的局面，這樣做是對私法自治的褻瀆。比方，A與B要締結(jié)關(guān)于收購大米的合同，由于口誤，A將100噸大米說成100萬噸，那么由于表示錯誤,法律給予A撤銷權(quán),因為他有效果意思,符合A本身締結(jié)合同的意愿。但是如果A并不是要訂立合同,而是開玩笑地對B表示，如果你要100萬噸大米，就賣給你，由于A根本就沒有效果意思在里面,這就是一個典型的戲謔行為,法律就給予無效的評價。值得說明的是

20、,判斷是否有效果意思,需要結(jié)合當時的語境和場合,而且當事人身份乃至日常語言習(xí)慣都會成為重要的評價因素。行為人的表示行為并不反映其真意表示行為是指行為人將在意思以一定方式表現(xiàn)于外部,并足以為外界所客觀理解的行為要素。20這種表現(xiàn)方式可以是作為或不作為,舉手投足或者特定場合下的沉默都可以成為表示行為。但是這種行為須有意思左右,而不是反射行動,所以如果身體的動作,非依自身的意思決定,自非意思表示。21表示行為作為對外唯一的宣誓行為,在意思表示構(gòu)成中可謂是一枝獨秀。不管是“表示主義22所堅持的把這種對外表示當作構(gòu)成意思表示的唯一要素;還是“意思主義23所強調(diào)的表示意識;或者晚近時候的“折衷主義24所提

21、倡的“致力于公平的均衡,無不把表示行為作為意思表示的核心構(gòu)成要素。對于戲謔行為來說,缺少目的意思的表示行為不是戲謔行為。因為,不管戲謔行為人用何種方式進展表達,其根本目的就是使受領(lǐng)人產(chǎn)生不相信為“真意的效果?？梢?雖然戲謔行為沒有承載任何效果意思,但是其目的意思還是比擬明顯的即預(yù)期自己的行為可以使受領(lǐng)人認識到此非真意。所以沒有表示意識的行為不能構(gòu)成戲謔行為。正如薩維尼所言,因為意思是心的,所以我們才需要借助一個信號使第三人能看到,顯示意思所使用的信號就是表示。就其本質(zhì)而言,“表示主義和“意思主義的分歧就是如何去評價表示行為。同樣,各國對戲謔行為不同立法的根本區(qū)別也在于此。有些學(xué)者認為所有的意思

22、表示都是一種社會行為,是一種效力宣誓,否認在意思作為要件衡量要素。25我們認為是值得商榷的。如果按照此中邏輯,那么在戲謔行為中,為對方所認知的情況下,如果法律依然強制其有效,那么這不僅否認了表意人的真實意思,而且也會否認私法的本質(zhì)精神。正如霍姆斯所說“法律是經(jīng)歷而不是邏輯。對于戲謔行為來說,表示行為并不是反映真意的表示,這是因為戲謔行為的表意人是缺乏真意的,這種缺乏并不是掩蓋真意,而是沒有產(chǎn)生法效真意。所以戲謔行為中表示行為承當著不被受領(lǐng)人誤解的功能,此為其最大特點。相反,在真意保存中,表示行為所要對外表達的是被掩藏的“真意,大多數(shù)情形下表意人做出真意保存表示是為了欺騙相對人,并使之相信其表示

23、的就是真意,所以,行為人對相對人的欺騙是積極追求的。然而從心意思上看,戲謔行為人做出缺乏真意的表示是善意的,并且期待相對人隨時會識破,所以行為人對相對人被欺騙是排斥的。故戲謔行為人的表示行為不管采取什么形式都必須完全防止相對人誤認為真。如果戲謔行為被受領(lǐng)人誤以為真,戲謔行為人必須及時予以說明,否那么法律就會傾向于對善意相對人的保護即發(fā)生和真意保存一樣的效果。26行為人的表示行為不超過自己應(yīng)負的慎重義務(wù)構(gòu)成戲謔行為,行為人的表示行為必須不得超過自己應(yīng)負的慎重義務(wù)。這是因為,法律否認戲謔行為的法律效果,雖然保護了表意人的利益,但很可能會侵犯到相對人的信賴利益,所以,對戲謔行為應(yīng)給予更為嚴格的標準。

24、戲謔行為人慎重義務(wù)的具體容是:.場合的注意當行為人身處按照誠信原那么和交易習(xí)慣需要盡到足夠慎重義務(wù)的場合時,戲謔行為就不會得到法律的成認,而會被按照“表示主義被強制有效。前述德國1991年的那項判例指出,表意人應(yīng)具有民事交往的注意慎重義務(wù),他的表達根據(jù)誠信原那么和交易習(xí)慣可以被理解成意思表示,而在受領(lǐng)人也實際如此理解時,意思表示成立。正如龐德所言,法律實現(xiàn)自行為、關(guān)系與環(huán)境而生的合理期望。27比方,在一個拍賣會,A試圖與朋友開玩笑,隨便高喊出超高的價格,結(jié)果法律責(zé)令其行為有效,雖然A事后可以主行使撤銷權(quán),但是仍需對受領(lǐng)人賠償信賴利益。這是因為,“個人因私法自治而享有自由,同時個人也負有責(zé)任,作

25、為享有這種自由的平衡。28私法給予戲謔行為以無效來保護意思表示之自由,同時也給予戲謔行為人相應(yīng)慎重義務(wù)去平衡這種自由。基于拍賣會這樣一個特定的場所,根據(jù)誠信原那么和交易習(xí)慣,理性人都應(yīng)具備相應(yīng)的慎重義務(wù)。如果違反了這種應(yīng)有慎重,那么行為人就不能使其行為表達完成使相對人知曉為戲謔行為的功能。善意受領(lǐng)人在戲謔行為人未盡慎重義務(wù)的情況下,對所謂戲謔行為缺乏認識,而受領(lǐng)人根據(jù)交易習(xí)慣和行為人外觀表達,以理性人的思維去相信這樣一個事實,那么他的信賴利益就是值得保護的。.適度的注意戲謔行為人出于善意的夸、禮貌或者欺騙,表達時所渴望和期待的是受領(lǐng)人會隨時識破真意,私法將以一個理性人認知水平去衡量戲謔行為人的

26、表示行為。這種理性人的衡量水平就是私法上的“度。如果戲謔行為超出了作為一個正常理性人的理解圍,那么受領(lǐng)人對這種行為所產(chǎn)生的后果就會與行為人預(yù)期的判斷產(chǎn)生偏差,此時的法效就會變的微妙起來:要么,轉(zhuǎn)化成真意保存;要么,轉(zhuǎn)化成欺詐。正如梅迪庫斯所言,誰知道并且愿意其意思表示應(yīng)被他人作無保存解釋,誰就必須成認其意思表示對自己產(chǎn)生效力。29適度的注意表現(xiàn)在具體表示行為上,有以下幾種:(1)反復(fù)行為的慎重義務(wù)。俗語道,三人成虎。如果戲謔行為反復(fù)地針對同一標的實施于一樣受領(lǐng)人,那么相對人對此產(chǎn)生之信賴和戲謔行為人的可責(zé)性會逐漸升高,最后法律評價也會發(fā)生轉(zhuǎn)化。(2)及時之注意。戲謔行為人一旦發(fā)現(xiàn)受領(lǐng)人有相信其

27、行為時,應(yīng)及時加以解釋,否那么,行為人善良本意將遭到疑心。行為人及時說明的義務(wù),應(yīng)屬于誠信的疇。3)習(xí)慣之注意。戲謔行為行使手段,必須與正常手段加以區(qū)別比方,在經(jīng)過剪輯娛樂節(jié)目中的夸口可以被認為是戲謔行為,但在現(xiàn)場直播新聞類節(jié)目中的夸口,就有可能增加受領(lǐng)人相信程度,可能會導(dǎo)致本意的迷失。又如,語言表達比書信更能使受領(lǐng)人相信這是一個戲謔行為。注釋:1立新.口頭形式不宜視作懸賞廣告N.檢察日報.2007-08-09.2參見?檢察日報?2007年9月5日“法治評論版發(fā)表的三篇短文,作者分別是羅美、周玉文和亞江。3黃立.民法總那么M.臺北:元照,2005.p2754德迪特爾?梅迪庫斯.德國民法總論M.邵建東譯.:法律,2000.p447.5黃立.民法總那么M.臺北:元照,2005.p2786史尚寬.