PPP項目合同解析

1、PPP項目合同解析PPP項目合同解析目 錄一、PPP項目合同的概念及演變二、PPP項目合同順序三、PPP項目合同條款四、PPP項目合同風(fēng)險防控五、PPP項目合同案例解析目 錄一、PPP項目合同的概念及演變二、PPP項目合同順序三 2014年12月國家發(fā)改委、財政部先后印發(fā)了PPP項目通用合同指南，規(guī)定:“PPP項目合同是指政府主體和社會資本依據(jù)中華人民共和國合同法及其他法律法規(guī)就政府和社會資本合作項目的實施所訂立的合同文件” PPP項目合同的性質(zhì)是民事合同還是行政合同？ 從PPP項目通用合同指南來看 ，財政部、發(fā)改委更強(qiáng)調(diào)其民事合同屬性。而2015年4月出臺的國務(wù)院部委規(guī)章基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特

2、許經(jīng)營管理辦法第五十一條規(guī)定“特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟?！睆脑撐募PP項目中爭議解決方式可以看出，PPP項目合同具有行政合同的屬性。目前無權(quán)威解釋。 PPP合同演變歷史：早期沒經(jīng)驗。刺桐大橋項目無合同（只有政府批復(fù)此事的一頁紅頭文件）。早期的BOT項目多是政府不付費、完全由企業(yè)經(jīng)營，很多項目是暴利，合同條款不多。目前PPP合同已形成體系。PPP合同模板能夠被復(fù)制，但是將合同文件背后所隱含的法律和政策初衷、商業(yè)規(guī)律、項目經(jīng)驗教訓(xùn)，用簡單明晰的條款告知項目各方才體現(xiàn)合同價值。一、PPP項目合同的概念及演變 2014年12月國家發(fā)改

3、委、財政部先后印發(fā)了P 2016年8月的政府和社會資本合作項目財政管理辦法（征求意見稿）：第三十二條【建立結(jié)算扣款機(jī)制】上級財政部門應(yīng)當(dāng)督促下級財政部門嚴(yán)格履行PPP合同。沒有及時足額向社會資本支付政府付費或者提供補(bǔ)貼的，按照合同約定依法辦理。經(jīng)法院判決后仍不執(zhí)行的，由上級財政直接從相關(guān)資金中代扣，并支付至項目公司或社會資本。此條款正式發(fā)文時未采納。 國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步激發(fā)民間有效投資活力、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見（國辦發(fā)201779號文）：開展政務(wù)失信專項治理，對地方政府拒不履行政府所作的合法合規(guī)承諾，特別是嚴(yán)重?fù)p害民營企業(yè)合法權(quán)益、破壞民間投資良好環(huán)境等行為，加大查處力度。對造成

4、政府嚴(yán)重失信違約行為的主要負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人要依法依規(guī)追究責(zé)任，懲戒到人。 2016年8月的政府和社會資本合作項目財政管理辦法 PPP項目咨詢費收費標(biāo)準(zhǔn) 財政部、發(fā)改委均未出臺PPP項目咨詢費收費標(biāo)準(zhǔn)。2016年12月28日，由廣東省國際工程咨詢有限公司牽頭主編，廣州市國際工程咨詢公司等多家單位共同參與編制的PPP項目咨詢服務(wù)收費參考（試行）向會員及有關(guān)單位發(fā)布。建議對PPP項目咨詢服務(wù)分檔收費，按PPP項目投資額劃分檔次，按咨詢服務(wù)事項逐項付費，同時依據(jù)PPP項目涉及專業(yè)領(lǐng)域數(shù)量設(shè)置調(diào)整系數(shù)。部分項收費參照可研（含項目建議書）、律師標(biāo)準(zhǔn)。 PPP專家咨詢費標(biāo)準(zhǔn)：2017年9月4日財政部印發(fā)中

5、央財政科研項目專家咨詢費管理辦法的通知：高級專業(yè)技術(shù)職稱人員的專家咨詢費標(biāo)準(zhǔn)為1500-2400元人天（稅后）；其他專業(yè)人員的專家咨詢費標(biāo)準(zhǔn)為900-1500元人天（稅后）。院士、全國知名專家，可按照高級專業(yè)技術(shù)職稱人員的專家咨詢費標(biāo)準(zhǔn)上浮50%執(zhí)行。目前PPP市場專家咨詢費價格遠(yuǎn)大于財政部文件規(guī)定。 2017年12月以來，已有多份文件要求追究咨詢機(jī)構(gòu)及專家責(zé)任。 PPP項目咨詢費收費標(biāo)準(zhǔn)PPP立法修改稿將打通多項“痛點”（2018年底財政部表態(tài)） ：1、針對部門文件沖突，建立協(xié)調(diào)機(jī)制2、針對項目泛化異化，設(shè)置前提條件。修改稿專設(shè)“合作項目的決策”“合作項目的實施”兩章，對合作項目協(xié)議的履行、

6、變更和提前終止，項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，合作項目期限屆滿后資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移等作了明確規(guī)定。3.對政府、政府有關(guān)部門及其工作人員在政府和社會資本合作中的失信行為，按照社會信用體系建設(shè)的有關(guān)要求分別計入政府失信記錄實施懲戒。 征求意見稿提出“PPP項目的績效考核應(yīng)以合同為基礎(chǔ)”，PPP業(yè)界認(rèn)為是很大的進(jìn)步，對社會資本有利。 期待PPP條例盡快出臺。PPP立法修改稿將打通多項“痛點”（2018年底財政部表態(tài)）PPP項目主要的協(xié)議和合同順序列舉如下：1.確認(rèn)談判備忘錄：在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本簽訂意向書、備忘錄或 者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)

7、利義務(wù)。 簽框架協(xié)議的要點：明確現(xiàn)在的事項，承接未來的事項及變動風(fēng)險 。 2.PPP項目合同待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式 PPP 項目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同。 在 PPP 項目合同中通常也會對 PPP 項目合同生效后政府方與項目公司及其母公司之前就本項目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。 3.繼承PPP項目合同的補(bǔ)充合同（與項目合同具備同樣法律效力）4.股東協(xié)議。股東協(xié)議由項目公司的股東簽訂，用以在股東之間建立長期的、有約束力的合約關(guān)系。股東協(xié)議通常包括 以下主要條款：前提條件、項目公司的設(shè)立和融資、項目公司的經(jīng)營范圍、股東權(quán)利、履行 PPP 項目合同的

8、股 東承諾、股東的商業(yè)計劃、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及 終止后處理機(jī)制、不可抗力、適用法律和爭議解決等。如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)。二、PPP項目合同順序二、PPP項目合同順序5.融資合同：資合同可能包括項目公司與融資方簽訂的項目貸款合同、擔(dān)保人就項目貸款與融資方簽訂的擔(dān)保合同、政府與融資方和項目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個合同。其中，項目貸款合同是最主要的融資合同。 在項目貸款合同中一般會包括以下條款：陳述與保證、前提條件、償還貸款、擔(dān)保與保

9、障、抵銷、違約、 適用法律與爭議解決等。同時，出于貸款安全性的考慮，融資方往往要求項目公司以其財產(chǎn)或其他權(quán)益作為抵押或質(zhì)押，或由其母公司擔(dān)保，或由政府作出某種承諾。 6.工程承包合同：由于工程承包合同的履行情況往往直接影響 PPP 項目合同的履行，進(jìn)而影響項目的貸款償還和收益情況。 因此，為了有效轉(zhuǎn)移項目建設(shè)期間的風(fēng)險，項目公司通常會與承包商簽訂一個固定價格、固定工期的“交鑰匙” 合同，將工程費用超支、工期延誤、工程質(zhì)量不合格等風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給承包商。此外，工程承包合同中通常還會包括履約擔(dān)保和違約金條款，進(jìn)一步約束承包商妥善履行合同義務(wù)。 7.運(yùn)營服務(wù)合同：根據(jù) PPP 項目運(yùn)營內(nèi)容和項目公司管

10、理能力的不同，項目公司有時會考慮將項目運(yùn)營和維護(hù)外包給有經(jīng)驗的專業(yè)運(yùn)營商，并與其簽訂運(yùn)營服務(wù)合同。個案中，運(yùn)營維護(hù)事務(wù)的外包可能需要事先取得 政府的同意。但是，PPP項目合同中約定的項目公司的運(yùn)維義務(wù)并不因分包而豁免或解除。 8.原料供應(yīng)合同：在一些 PPP 項目中，原料的及時、充足、穩(wěn)定供應(yīng)對于項目的平穩(wěn)運(yùn)營至關(guān)重要，因此原料供應(yīng)商也是這類項目的重要參與方之一。例如在燃煤電廠項目中，為了保證煤炭的穩(wěn)定供應(yīng)，項目公司通常會與煤炭供應(yīng)商簽訂長期供應(yīng)協(xié)議。 政府和社會資本對合同的關(guān)注重點不同。政府側(cè)重從行政角度加強(qiáng)合同管理，如明確服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、價格管理等內(nèi)容。而社會資本側(cè)重項目收益和收益保障性。 5.

11、融資合同：資合同可能包括項目公司與融資方簽訂的項目貸款合 共性條款：（一）背景條款具體包括合同相關(guān)術(shù)語的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構(gòu)成等。（二）原則條款在所選在PPP結(jié)構(gòu)下，項目合同各方需就訂立合同的主體資格及履行合同的相關(guān)事項加以聲明和保證，并明確項目合同各方因違反聲明和保證應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；明確關(guān)于合同正文、合同附件、補(bǔ)充協(xié)議和變更協(xié)議等效力優(yōu)先次序，以及履約原則和違約處理原則。（三）主體條款1、包括政府主體、社會資本主體，重點明確項目合同各主體資格2、主體條款部分還應(yīng)當(dāng)明確項目公司的設(shè)立及其存續(xù)期間的法人治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營管理機(jī)制等事項，如政府參股項目

12、公司的，還應(yīng)明確政府出資人代表、投資金額、股權(quán)比例、出資方式等；政府股份享有的分配權(quán)益；政府股東代表在項目公司法人治理結(jié)構(gòu)中的特殊安排等。三、PPP項目合同條款 共性條款：三、PPP項目合同條款（四）標(biāo)的條款1、在PPP 合同的這個部分，應(yīng)主要約定政府和社會資本合作關(guān)系的重要事項，包括合作內(nèi)容、合作期限、排他性約定及合作的履約保證等，為項目合同的必備篇章。2、在合作內(nèi)容方面，著重明確合作項目的邊界范圍。如涉及投資的，應(yīng)明確投資標(biāo)的物的范圍；涉及工程建設(shè)的，應(yīng)明確項目建設(shè)內(nèi)容；涉及提供服務(wù)的，應(yīng)明確服務(wù)對象及內(nèi)容等，以及政府為合作項目提供的主要條件或支持措施。3、明確社會資本主體在合作期間獲得回

13、報的具體途徑以及合作各階段項目有形及無形資產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)。4、如有必要，可做出合作期間內(nèi)的排他性約定以及項目合同各方的履約擔(dān)保事項。（四）標(biāo)的條款（五）執(zhí)行條款該部分內(nèi)容是有效履行PPP項目合同的核心，應(yīng)當(dāng)詳盡約定執(zhí)行規(guī)劃、方案以及流程。1、項目前期工作2、工程建設(shè)3、績效檢測與支付（六）資金條款1、根據(jù)投資概算等約定項目投資規(guī)模、投資計劃（分年度）、投資控制與超支責(zé)任、融資方案和資金籌措、融資條件、投融資監(jiān)管及違約責(zé)任等事項。2、如政府為合作項目提供投資補(bǔ)助、基金注資、擔(dān)保補(bǔ)貼、貸款貼息等支持，應(yīng)明確具體方式及必要條件以及設(shè)定對投融資的特別監(jiān)管措施，各方投融資違約行為的認(rèn)

14、定和違約責(zé)任。（七）驗收條款項目驗收應(yīng)遵照國家及地方主管部門關(guān)于基本建設(shè)項目驗收管理的規(guī)定執(zhí)行，通常包括專項驗收和竣工驗收。項目合同應(yīng)約定項目驗收的計劃、標(biāo)準(zhǔn)、費用和工作機(jī)制等要求。（八）運(yùn)營條款1、運(yùn)營包括試運(yùn)營和正式運(yùn)營，重點約定合作項目運(yùn)營的外部條件、運(yùn)營服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、更新改造及追加投資、服務(wù)計量、運(yùn)營期保險、政府監(jiān)管、運(yùn)營支出及違約責(zé)任等事項，適用于包含項目運(yùn)營環(huán)節(jié)的合作項目。2、項目合同應(yīng)約定項目運(yùn)維與設(shè)施修理事項，詳細(xì)內(nèi)容可在合同附件中描述。（五）執(zhí)行條款（九）核算條款在PPP合同中，應(yīng)對項目的投資規(guī)模、投資計劃與資金到位方案等進(jìn)行系統(tǒng)、科學(xué)的核算和評估，約定合作項目收入、回報模

15、式，價格確定和調(diào)整方式，財務(wù)監(jiān)管及違約責(zé)任等事項。（十）移交條款1、政府移交資產(chǎn)：重點約定政府向社會資本主體移交資產(chǎn)的準(zhǔn)備工作、移交范圍、履約標(biāo)準(zhǔn)、移交程序及違約責(zé)任等。2、社會資本方移交項目：重點約定社會資本主體向政府移交項目的過渡期、移交范圍和標(biāo)準(zhǔn)、移交程序、質(zhì)量保證及違約責(zé)任等。（十一）違約條款1、其他章節(jié)關(guān)于違約的未約定事項，在本章中予以約定；或者對于合同中涉及違約的各種情形在合同中予以集中約定，并對相應(yīng)的違約責(zé)任進(jìn)行明確細(xì)化。2、項目合同應(yīng)明確各方在各個環(huán)節(jié)中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任，可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。（十二）糾紛解決條款1、重點約定爭議

16、解決方式，如協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟。2、項目合同應(yīng)當(dāng)約定爭議期間的合同履行，除法律規(guī)定或另有約定外，任何一方不得以發(fā)生爭議為由，停止項目運(yùn)營服務(wù)、停止項目運(yùn)營支持服務(wù)或采取其他影響公共利益的措施。（九）核算條款PPP項目合同解析PPP項目合同解析PPP項目合同解析 PPP項目風(fēng)險分配應(yīng)遵循三條原則:第一，由對風(fēng)險最有控制力的一方控制相應(yīng)的風(fēng)險; （市場風(fēng)險一般由項目公司承擔(dān)）第二，承擔(dān)的風(fēng)險程度與所得的回報相匹配; （以某輕軌項目為例）第三，承擔(dān)的風(fēng)險要有上限 （北京地鐵四號線有政府承諾接盤條款） 常見的風(fēng)險分配模式：對于政治風(fēng)險、法律變更和配套設(shè)施服務(wù)方面的風(fēng)險，應(yīng)由政府部門承擔(dān)風(fēng)險。融資風(fēng)

17、險、市場風(fēng)險等，應(yīng)由項目公司承擔(dān)。不可抗力風(fēng)險由于各方均沒有控制能力，所以應(yīng)由各利益方通過設(shè)計有關(guān)機(jī)制（如調(diào)價、可變特許期）共同分擔(dān)。案例：湖北赤壁三座污水處理廠“空轉(zhuǎn)”四、PPP項目合同風(fēng)險防控 PPP項目風(fēng)險分配應(yīng)遵循三條原則:四、PPP項目17PPP項目合同各類風(fēng)險：a、政府信用風(fēng)險及行政干預(yù)風(fēng)險。 政府信用風(fēng)險案例：福州鑫遠(yuǎn)閩江四橋。1997年，福州政府與港商協(xié)議特別約定：在合作經(jīng)營的前9年，如因政府政策變化導(dǎo)致通行費收入嚴(yán)重降低或通行費停收時，則合作公司有權(quán)要求福州市政府提前收回專營權(quán)并給予補(bǔ)償。福州市政府應(yīng)保證港商除收回本金外，按實際經(jīng)營年限獲取年凈回報率18%補(bǔ)償。現(xiàn)實：福州市政府提前修建該市二環(huán)路三期工程。2004年5月二環(huán)路通車，大批車輛改走不收費的二環(huán)路。協(xié)商無果后，港商最終將政府告上仲裁庭。 政府行政干預(yù)案例：臺灣高鐵項目。臺灣高鐵項目失敗原因很多，政府干預(yù)是一大原因：法國信號與日本列車不兼容。 19PPP項目合同各類風(fēng)險：18 b、項目本身風(fēng)險 成本超支風(fēng)險：英法海底隧道 完工風(fēng)險：臺灣高鐵 技術(shù)風(fēng)險：臺灣高鐵 唯一性風(fēng)險 ：杭州灣跨海大橋 ；刺桐大橋 特許經(jīng)營權(quán)細(xì)節(jié)風(fēng)險：鳥巢。 c、融資風(fēng)險 項目能