如何判定是否侵犯專利權(quán)

1、“減少技術(shù)特征”是指被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法沒有使用專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征，通常是減少一個或幾個技術(shù)特征。如圖所示，B方案與A方案相比，減少了若干必要技術(shù)特征。目前專利侵權(quán)糾紛審判實踐對這種情況一般認定為侵權(quán)不成立。BA這主要是因為被控侵權(quán)產(chǎn)品不具有原告專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征，因此未能完全覆蓋權(quán)利要求的保護范圍。專利法保護的應(yīng)是一個整體的技術(shù)方案，我國專利糾紛審判實踐未采用大陸法系國家專利保護實踐中存在的“部分侵權(quán)”概念，而是奉行“要么構(gòu)成侵權(quán)，要么侵權(quán)不成立”的做法。因此，雖然被告產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品在功能、用途和結(jié)構(gòu)上大致相同，但只要缺少一個必要技術(shù)特征，仍會認定侵權(quán)不成立，這就是“部

2、分侵權(quán)不認定為侵權(quán)” 參見 參見孫南申:專利侵權(quán)判定之法律分析，載法律適用2003年第10期，第45頁。需要注意的是，“減少技術(shù)特征不構(gòu)成侵權(quán)”應(yīng)當理解為被減少的技術(shù)特征是必要技術(shù)特征。如減少的是必要技術(shù)特征應(yīng)不構(gòu)成侵權(quán)，但如減少的是非必要技術(shù)特征則可認定侵權(quán)成立。一項技術(shù)特征是否構(gòu)成必要技術(shù)特征實際上取決于該技術(shù)要素是否為實現(xiàn)該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷哪康乃夭豢缮俚募夹g(shù)要素；而“非必要技術(shù)特征”是指對于實現(xiàn)發(fā)明的目的是多余的技術(shù)因素。這在國際上亦被稱為“多余指定”，其含義是說，將它作為技術(shù)特征放在權(quán)利要求中加以保護是多余的。因此，在申請專利時，權(quán)利要求中所含技術(shù)特征并非多多益善，而應(yīng)精益求精，否則

3、專利權(quán)可能反而不能得到有效保護。權(quán)利要求中所含技術(shù)特征越多，就越容易被他人減少不必要技術(shù)特征后仿制，結(jié)果往往是因其只使用了其中部分技術(shù)特征，而被認定不構(gòu)成侵權(quán) 參見趙興宏：多余指定原則及其適用 參見趙興宏：多余指定原則及其適用，載東北大學學報2004年11月第6期，第445頁。 在關(guān)于電蚊拍專利中，如果某種電蚊拍產(chǎn)品不具有基礎(chǔ)專利的必要技術(shù)特征，比如不具備有形的網(wǎng)狀電路而能達到滅蚊的目的，那么就可以認為這種專利不會構(gòu)成對基礎(chǔ)專利的侵權(quán)。4、改變技術(shù)特征后是否構(gòu)成侵權(quán)，需要具體分析專利侵權(quán)糾紛中的“改變技術(shù)特征”，是指替換部分技術(shù)特征，即被告以某個部件、成份或某個技術(shù)要素來替換專利技術(shù)方案中的某

4、個特征，或者改變一下專利產(chǎn)品中的結(jié)構(gòu)或位置。這類替換或改變部分技術(shù)特征的行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)，同樣必須區(qū)別不同情況作具體分析。有可能構(gòu)成侵權(quán)，也可能侵權(quán)不成立。關(guān)鍵是看這種替換的效果是等同、變劣還是變優(yōu)？（1）等同替換構(gòu)成侵權(quán)A B所謂等同替換，是指以與專利技術(shù)特征基本相同的手段來實現(xiàn)和專利技術(shù)基本相同的功能或者達到基本相同的效果的行為，并且是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員不需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能聯(lián)想到的替代，或者說不需要經(jīng)過特別考慮就可以發(fā)現(xiàn)的等同物。這種等同替換，在專利審判實踐中一般都被認定為侵權(quán)，只要所替換的技術(shù)特征無創(chuàng)造性，就一律被視為等同性專利侵權(quán)。如圖所示，A技術(shù)方案在必要技術(shù)特征上與B技術(shù)方案

5、并無實質(zhì)不同，這與全面覆蓋原則所揭示的侵權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別，在上述電蚊拍的實例中，如果將電蚊拍的電源從電池供電方式變更為充電方式，就是一種不需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能聯(lián)想到的替代，他人未經(jīng)基礎(chǔ)專利權(quán)人允許生產(chǎn)這種產(chǎn)品，就會構(gòu)成專利侵權(quán)。A B（2）技術(shù)變劣構(gòu)成侵權(quán)所謂“技術(shù)變劣”是指以一個簡單的技術(shù)特征來替換一個必要的技術(shù)特征，而將其它必要技術(shù)特征加以利用實施，其結(jié)果是在技術(shù)效果上大體能實現(xiàn)專利技術(shù)的發(fā)明目的，但又在一定程度上將專利技術(shù)方案變劣，從而降低其技術(shù)效果。例如改變一個技術(shù)結(jié)構(gòu)，但改變后的結(jié)構(gòu)復雜且成本昂貴，因此其結(jié)果是不完善地實施了一件專利技術(shù)方案 參見孫南申:專利侵權(quán)判定之法律分析，載法律適

6、用2003年第10期，第46頁。 參見孫南申:專利侵權(quán)判定之法律分析，載法律適用2003年第10期，第46頁。對于這種將技術(shù)變劣的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，在法學理論與司法實踐中尚有爭議。一種觀點認為不構(gòu)成侵權(quán)，因為將技術(shù)變劣后，與原告專利技術(shù)相比，畢竟不包括或者不含有一個必要的技術(shù)特征，如認定侵權(quán)則偏離了專利法第五十六條第一款規(guī)定的“專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求書為準”的原則。但從專利立法目的和法律適用解釋的角度看，這種情況應(yīng)當視作侵權(quán)。其一，將原技術(shù)方案變劣的行為反而使該項技術(shù)退步，而技術(shù)變劣者在主要利用現(xiàn)有專利技術(shù)情況下并無任何創(chuàng)造性改進。專利保護的目的在于促進科學技術(shù)進步和創(chuàng)新，所以將技術(shù)變劣

7、的行為不受法律保護。其二，根據(jù)“等同技術(shù)構(gòu)成侵權(quán)”的原則，被告是以一個相同的技術(shù)或方式替代一個專利技術(shù)特征，這種等同性技術(shù)尚且構(gòu)成侵權(quán)，“技術(shù)變劣”是以簡單或低級技術(shù)來代替復雜或高級技術(shù)，就更應(yīng)當被認定為構(gòu)成侵權(quán)，換言之，輕微的（相同的）行為構(gòu)成侵權(quán)，嚴重的（變劣的）行為更構(gòu)成侵權(quán)，因此，應(yīng)當將等同原則擴大適用到技術(shù)變劣的情況 參見孫南申:專利侵權(quán)判定之法律分析，載法律適用2003年第10期，第46頁。 參見孫南申:專利侵權(quán)判定之法律分析，載法律適用2003年第10期，第46頁。（3）技術(shù)改進不視為侵權(quán)此處所說“技術(shù)改進”是指技術(shù)替換后的改進，而不是增加技術(shù)后的改進。這是指在使用原專利技術(shù)主要技術(shù)特征的同時，又改變了其中一個技術(shù)特征，ABAB相關(guān)法律規(guī)定：專利法第五十九條 發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準。最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定第十七條 專利法第五十九條第一款所稱的“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”，是指專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當以權(quán)利要求