略論日本法律近代化的進程與啟示

1、論文編號：中國政法大學(xué)本科生畢業(yè)論文專業(yè)：法學(xué)學(xué)院：民商經(jīng)濟法學(xué)院指導(dǎo)教師 專業(yè)：法學(xué)學(xué)院：民商經(jīng)濟法學(xué)院指導(dǎo)教師 : 郭琛論文成績：姓 名： 王津年級：2011 級完成日期：2015年 4 月國政法大學(xué)本科生畢業(yè)論文國政法大學(xué)本科生畢業(yè)論文 （一） “日本近代化以前法律文化的特質(zhì)”的含義關(guān)于日本的法律文化的研究，最早是從19 世紀才開始的，出現(xiàn)了包括末岡精一的比較國法論、恒藤恭的法的本質(zhì)、穗積陳重的法律進化論等一系列從歷史、文化背景角度研究法律文化的著作。對于法律文化的定義雖然頗多，但是大體上歸納， “都側(cè)重于將法律文化理解為法律得以產(chǎn)生、發(fā)展、 變化的社會文化歷史背景和作用以及相互的關(guān)系，

2、側(cè)重于對法律意識的研究。在概念上采用弗里德曼的表述，既法律文化是有關(guān)法的態(tài)度、價值觀、意見，或?qū)Υ思右躁U釋發(fā)展?！?作為一個描述性的概念，法律文化是對一個民族的外在的法律形態(tài)和內(nèi)在的法律觀念所構(gòu)成的有機整體所進行的描述和概括的范疇，在日本著名的法社會學(xué)者川島武宜以及比較法學(xué)者大木雅夫的論述中，法律文化的外在表現(xiàn)雖然是法律制度， 但是其基本精神卻是一些根植于人們意識、觀念之中的東西，不同國家法律制度之所以不同，正是因為孕育法律、使法律發(fā)揮作用的文化環(huán)境不同，而這種文化背景在法律上的反映，就是所謂的“法律意識”。因此從這個角度， “日本近代化以前的法律文化的特質(zhì)”的含義， 其實就是說日本近代化以前

3、的法律意識的特質(zhì)。（二）對日本近代化以前的法律意識特質(zhì)的總結(jié)眾所周知，日本作為一個國土面積狹小、自然資源匱乏的國度，在古代并沒有孕育出發(fā)達的文化，日本的傳統(tǒng)法律體系的建構(gòu)，來自于公元7 世紀后半期對中國唐朝法律的繼受，也因此形成了受儒教律令制影響的傳統(tǒng)法體系觀念。這樣的法體系觀念大概來說，就是法律被認為是一種統(tǒng)治者用來鞏固其統(tǒng)治的工具，其目的是為了教化、懲罰民眾，從而維護封建的社會秩序，而不是為了讓民眾平等的利用法律維護自己的個人利益。依照學(xué)者的研究，日本近代化以前的法律文化發(fā)展史大致可以分為以下三個階段：第一階段稱之為“古代法時期”，第二階段稱之為“中世法時期”，第三階段稱之為 “近世法時期

4、”了解日本法律文化發(fā)展的階段劃分對了解日本近代化以前的法律文化特質(zhì)是很有必要的，當(dāng)然首先是因為文化的一種因因相承的關(guān)系，其次是因為，作為第三階段的近世法，也就是江戶時代的法律，其國家結(jié)構(gòu)和法律制度與前兩個階段相比都發(fā)生了較大的變化，同時， 江戶時代法律也是日本近代法歷史的直接前提。近世法時期之后，就是明治維新形成的近代法，既全面繼受西方法律的時代了。因此也可以說，討論日本近代以前的法律文化的特質(zhì)，其實主要是總結(jié)江戶時代的法律文化的特質(zhì)。 龐占宇 論日本近代法律文化的特質(zhì) HYPERLINK /CMFD-2007134335.nh.html /CMFD-2007134335.nh.html 龐占

5、宇 論日本近代法律文化的特質(zhì)關(guān)于日本近世法（江戶時代法）的特征， 日本學(xué)者植田信廣曾進行了中肯的歸納，概括來說，日本近世法（江戶時代法）有以下一些特征：普遍盛行“管理型的法律觀念”。在江戶時代，認為“法律是統(tǒng)治者為了實現(xiàn)政治、經(jīng)濟、社會的管理目的而制定的”，這是人們的普遍觀念。比如從江戶幕府的一些審判案例來看，其審判是偏重于刑事而忽略民事的，甚至對于民事案件的態(tài)度是：即使有人來打官司，幕府也沒有必須審判的義務(wù)，私人當(dāng)然也沒有請求幕府審判的權(quán)利，要是私人勉強為之，甚至?xí)豢醋魇且环N擾亂社會秩序的、犯上的行為。民眾在法律上處于被動地位。在中國古代，就曾存在不將法律公開、民眾沒有權(quán)利知道法律內(nèi)容的時

6、期，在江戶時代的日本，作為幕府基本法典的公事方御定書便是秘密存在的，既民眾只需要服從法律，而不需要知道法律?；乇茉V訟并且鼓勵用非正式的方式解決糾紛。日本近世時代對私人糾紛的解決， 涉及到一種叫做 “內(nèi)濟” 的解決原則，這個詞的本意，是指私下解決問題，在法律上，是指由第三方介入來調(diào)解糾紛，這里的第三方通常是指各層的官員或者是當(dāng)?shù)赜杏绊懥Φ娜?。從糾紛的類型上看，民事類型的糾紛，一般是應(yīng)當(dāng)通過內(nèi)濟解決甚至是強迫通過內(nèi)濟解決，對于刑事類型的糾紛，除了輕微的刑事案件可以內(nèi)濟，其他則禁止內(nèi)濟這同樣反應(yīng)了一種管理型的法律觀念。認為糾紛是一種異常事態(tài)的觀念和義理規(guī)范體系：日本國土面積狹小，在德川幕府建立中央集

7、權(quán)統(tǒng)治以后，集權(quán)體制的影響被鮮明的表現(xiàn)出來，日本的社會文化有一種平均化、均勻化的傾向，在一種濃重的集團心理的影響下，人們認為大家的行為應(yīng)該是整齊劃一的，是一致的，也因此認為既然想法相同的人彼此組成了社會，那么就不該有異類分子擾亂秩序、導(dǎo)致糾紛，因此，發(fā)生糾紛被認為是一種異常失態(tài)，是“缺乏道德之人的無理取鬧”，這樣的思維在江戶時代的日本是根植于人們心中的。對案件的審判采取不嚴謹?shù)膫€例方式。關(guān)于這個特點，可以參看大崗越前守斷案的例子。在一本叫做大崗政談的書里，講述的是大崗越前守所判決的一些案例，這是一個類似于包公的形象，同樣， 其斷案也有一種傳統(tǒng)法律意識里只追求公平與社會效果、不追求切實從事實出發(fā)

8、、不強調(diào)嚴格適用法律制度的任 意性的特點，比如這樣一個案件：在江戶時代，幕府規(guī)定殺鴨子要處以嚴刑，一個商人的傭人因為不小心殺死了護城河里的一只鴨子，按法律應(yīng)當(dāng)受到懲罰，但是大崗拿起鴨子說： “這個鴨子好像還有一口氣呢。 ” 所以這樣鴨子并沒有死，那個粗心的傭人也并沒有違法，因此救了傭人一命。在這種情況下，因為考慮到當(dāng)事人是疏忽違反法律，用這樣善意的“假話”判案，確實是做出了合乎情理的判而且不是嚴格尊重事實和適用法決， 但是這種判案方式是因個例而隨機應(yīng)變的， 律的。而且不是嚴格尊重事實和適用法同時，日本人具有發(fā)達的“義理”思想， “義理”思想可以說是日本獨有的一種思想，要了解日本人就不能不了解“

9、義理”思想?！傲x理” 思想是日本人獨特的倫理價值體系的一部分，然而義理并不等同于 義務(wù)，比如“日本人也有濃重的“恩”的觀念，恩是一種必須償還的義務(wù)，例如對父母、對國家、對祖先等，, ，然而義理則是一種社交領(lǐng)域大家所持有日本傳統(tǒng)法律文化及其歷史背景中外法學(xué)1996 年第 4 期的默契” ， 既一個人主張自己的權(quán)利要很委婉，而不能很直接，首先某個人是否可以主張某種權(quán)利，是受制于社會的一般觀念，其次即使按照社會的一般觀念某個人可以去主張某種權(quán)利，那也要用委婉曲折的方式表達，如果表達的太露骨直白， 就會被認為是苛刻而無賴的行為。這種義理思想，十分深刻的影響了日本人對待糾紛的態(tài)度。以上既是對作為日本近代

10、法歷史的直接前提的江戶時代日本人傳統(tǒng)法律意識的總結(jié)，這些根深蒂固的傳統(tǒng)法律意識，并沒有立刻隨著法律制度的革新而從人們的頭腦中消隱，在日本法律近代化的初期，都還深深存在于人們的腦海中并影響著人們的行為方式，進而影響了日本近代法律現(xiàn)實效用的發(fā)揮。二、日本法律近代化的發(fā)端與展開日本是一個善于學(xué)習(xí)的民族，在日本的歷史上，曾有過多次改革經(jīng)歷，其中的幾次重大改革，都成為了促進日本社會發(fā)展的重要轉(zhuǎn)折點，比如發(fā)生在公元645 年的大化改新，將日本推進成為完備的封建中央集權(quán)制國家，并建立了封建的天皇制。發(fā)生在1868 年的明治維新則建立了資產(chǎn)階級政權(quán)，促使日本實現(xiàn)了近代化，再之后的1945 年二戰(zhàn)后的改革，則促

11、使日本進一步發(fā)展成為現(xiàn)代化的國家。 （ 一般認為，日本的近代就是指明治維新到二戰(zhàn)后日本投降的1945 年 ）隨著西方資本主義發(fā)展并在19 世紀進入擴張時期，日本同當(dāng)時的中國一樣，面臨著被侵略的內(nèi)憂外患的局面，在同樣肩負著民族獨立、人民解放、國家富強的任務(wù)的時候，一場變革在日本展開，這就是明治維新的肇始。1853 年的日本，被迫打開了國門，面對西方列強的侵略，日本幾乎毫無還手之力， 一系列不平等條約的簽訂，嚴重的侵害了日本的主權(quán)，在這樣的局面之下， 日本當(dāng)時掌權(quán)的德川幕府試圖進行改革，這些改革涉及到了對日本政治制度、軍制的改革，也涉及到了對西方技術(shù)的學(xué)習(xí)，但是幕府的改革都過于表面化，并沒有讓新興

12、的資產(chǎn)階級和民眾滿意，于是，一批下級武士聯(lián)合興起了倒幕運動，并最終將年僅15 歲的睦仁天皇推上歷史的舞臺，開始了明治維新。明治維新并不是短暫和一蹴而就的，在其改革的階段里也存在不徹底性和局限性， 但就其性質(zhì)而言，這是一場資產(chǎn)階級性質(zhì)的改革，并最終促使日本社會轉(zhuǎn)型為近代資產(chǎn)階級社會。在明治維新的過程中，很重要的一個方面就是對西方法律的移植，法律屬于一個國家的上層建筑內(nèi)容，古今中外，凡涉及改革或者革命，無不會制定相應(yīng)的法律制度，來反映對應(yīng)的經(jīng)濟基礎(chǔ)。明治維新的成功，很大程度上也要歸因于日本法律近代化的成功。從法律近代化的角度而言，日本明治維新對西方法律的學(xué)習(xí)，主要是學(xué)習(xí)歐洲的法律制度，尤其是大量學(xué)

13、習(xí)法國和德國的法律制度，從1877 年開始，明治政府開始頒布刑法、治罪法、民法、商法、民事訴訟法、憲法，借此有計劃的推動社會變革?？v觀明治維新時期日本的法律編纂，主要有以下內(nèi)容： 陸發(fā)奎： “義理”秩序原理 HYPERLINK /p-4015459229828.html /p-4015459229828.html明治憲法日本在考察歐美各國憲政制度的基礎(chǔ)上，考慮到本國自身傳統(tǒng)的法律文化，尤其是天皇這一存在對日本民眾的號召力，制定了明治憲法，并體現(xiàn)了對德國君主立憲制政治體制思想的學(xué)習(xí)。雖然明治憲法中強調(diào)天皇的崇高地位、在首章確定天皇專制制度、對人民用“臣民”這樣的字眼稱呼，可能顯得不太符合近代民主

14、平等的法律精神，但是這對于當(dāng)時的日本來說卻是符合國情的，正如起草憲法的伊藤博文所言： “在西歐各國，憲法政治出現(xiàn)已經(jīng)余千年，不僅人民熟悉制度，且有宗教為其機軸，人心皆歸于此。然而，在日本宗教力量微弱，無一可以作為國家機軸者?！?對天皇的崇敬，正是這樣一個充當(dāng)“機軸”的作用。作為一個封建社會向近代社會轉(zhuǎn)型的第一部資產(chǎn)階級性質(zhì)的憲法，同時也 “作為日本歷史上的第一部憲法，明治憲法是明治維新時期日本改革者學(xué)習(xí)西方法制的產(chǎn)物， 對于進一步打破封建制度、創(chuàng)建日本近代法律體系、以及推進日本政治的近代化有重要作用?！?民法典日本最開始以法國民法典為依照制定了一部民法典，但是這部民法典過于強調(diào)個人主義，與以儒

15、家文化為傳統(tǒng)的日本文化顯得格格不入，所以雖然完成了起草， 但最終被擱置，并沒有實行。日本轉(zhuǎn)而以德國法為藍本起草了體系較為完備的民法典，稱為新民法典，新民法典與被擱置的民法典的起草是截然不同的，新民法典在制定中注意維護封建家長制，甚至可以說，它是在盡量保持日本原有的民法制度的基礎(chǔ)上對日本民法的改進，“修改之后的明治民法既充分體現(xiàn)了財產(chǎn)法的資本主義特性，又維護了傳統(tǒng)家長式的封建性，并且由于強調(diào)習(xí)慣，使得不少傳統(tǒng)的法律習(xí)慣得以保留，帶有強烈的妥協(xié)性和適應(yīng)性，, ， 但明治民法還是一部帶有先進性和重要啟蒙意義的法典，對于推進日本的資本主義進度功不可沒。 ” 商法典對于商法典的編纂，最初也是以大量翻譯移

16、植歐洲法律為主，但是這樣制定的商法典并不適合日本本土的國情，其內(nèi)容的表述也比較晦澀，所以對于其是否該立即被實施，在日本商界引起了巨大的反響，日本議會對商法典進行了多次的修改，最終以公司法、票據(jù)法、破產(chǎn)法為主要內(nèi)容的商法典被確立下來，這部商法典是以德國法為參照的，又因為結(jié)合本土國情進行了相應(yīng)的調(diào)整，其有力的促進了日本商業(yè)的發(fā)展。刑法典日本明治時期對刑法典的制定，同樣經(jīng)歷了兩度波折，最初以法國刑法為藍本制定了1880 年刑法典，但是這部刑法典并不適應(yīng)日本的國情，也沒有起到應(yīng)有的打擊犯罪、維護社會治安的作用，日本司法省只得對其進行修改，繼頒布了1907 年刑法典，這部刑法典將當(dāng)時流行的刑法的新舊理論

17、都進行了反應(yīng)，同時改善了 1880 年刑法中罪名劃分繁瑣、用語不夠規(guī)范等缺陷，這部刑法典是符合當(dāng)時國際上刑法發(fā)展的潮流的，但同時， 由于要維護皇室的地位，又使得這部刑法帶有一定的保守性。信夫清三郎：日本政治史（第三卷），上海譯文出版社1988 年版，第200 頁何勤華、方樂華、李秀清等：日本法律發(fā)達史，上海人民出版社1999 年版，第53 頁周瑾： 論日本明治維新時期的法律移植 HYPERLINK /p-8022916772370.html /p-8022916772370.html民事訴訟法與刑事訴訟法日本在明治維新之前，并沒有真正意義上的民事訴訟法，在明治維新的過程中，以法國和德國為藍本，

18、才建立起了民事訴訟制度的框架，其“職權(quán)主義色彩濃重，辯論集中并有促進訴訟的特點?！?至于刑事訴訟法，則主要是在1880 年頒布的治罪法的基礎(chǔ)上所進行的改動，其框架和內(nèi)容主要是參照德國法，并且與日本的國情也大致相符合。綜上所述，在移植過程中，日本早期主要是學(xué)習(xí)法國法律居多，后來轉(zhuǎn)向與其民族意識更為相近的德國，為了盡快在本國內(nèi)建立起一套近代化的法律制度，日本聘請了大量的外國專家來輔助國內(nèi)政府制定相應(yīng)的法律，從內(nèi)容上說，到了20 世紀，日本已經(jīng)建立起了包括明治憲法、民法、刑法、商法、民刑訴訟法、法院組織法在內(nèi)的以“六法”為中心的近代法律體系，既資產(chǎn)階級法律體系，為日本社會的發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)；從進

19、程上來說，日本的法律近代化，經(jīng)歷了一個早期全盤學(xué)習(xí)西方技術(shù)，到后期逐漸注重移植來的法律與本土文化相融合的過程。三、日本法律近代化的技術(shù)性成就及原因日本通過明治維新，建立起了以“六法”為中心的近代法律體系，從而促進了社會發(fā)展，客觀的說，日本在移植法律的過程中選擇了正確的移植對象，并且也注重將移植來的法律與本土法律相融合，這樣， 才避免了讓日本法律的近代化出現(xiàn) “僅僅是美好的制度而不能用來解決實際的問題”這樣的尷尬局面。這一近代化法律體系的確立，是促成日本明治維新成功、轉(zhuǎn)型為近代化社會的重要原因，這次法律的近代化，也為其今后的發(fā)展打下了良好的基礎(chǔ)。思考日本法律近代化取得這樣成就的原因，可能會有以下

20、一些：歸功于日本人的民族特性：在中國批判和改造國民性的語境當(dāng)中，民族性一詞漸漸給人以貶義的印象，主要用來指那些根深蒂固的守舊思想等與近代思想格格不入的東西，常常被意指“國民劣根性”，但是從中性的角度看這個詞，有學(xué)者給出了這樣的定義： “它是多數(shù)國民所具有的穩(wěn)定的、 反復(fù)出現(xiàn)的心里特質(zhì)，是一種深藏于心靈深處的潛意識，從本質(zhì)上說，它是那個民族國家中的社會心理，是通過國民的行為傾向表現(xiàn)出來的、由一種心理特質(zhì)所組成的普遍的人格類型，是人的文化心理結(jié)構(gòu)?！?日本人的民族特性，是決定日本明治維新能夠成功的一個重要原因，也既是日本法律近代化能夠成功的一個重要原因。甚至說， 一個國家法律移植之所以能取得成功，

21、與其在移植過程中考慮這個民族的民族性是分離不開的。從民族特性來說，日本是一個注重實用的民族，尤其對外來文化。在對外來文化的吸取過程中，貫穿了日本人的強烈的務(wù)實精神。他們善于向比自己優(yōu)秀的人學(xué)習(xí)， 同時也會將學(xué)來的內(nèi)容根據(jù)本國的國情加以改造和利用，正是因為如此，雖然 19 世紀的日本和中國都是封建中央集權(quán)的國家，但是當(dāng)日本決定進行近代化的改革后，他們能通過明治維新達到近代化的目的。何勤華、方樂華、李秀清等：日本法律發(fā)達史，上海人民出版社1999 年版，第392 頁袁洪亮 “國民性”概念的辨析與界定 株洲師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報2002 年第 1 期 第 69-83 頁經(jīng)濟因素：雖然在近代化以前，日本

22、的社會形態(tài)是中央集權(quán)的封建社會，但是在到了明治維新前夕，日本資本主義的發(fā)展已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)某潭?，在一些?jīng)濟比較發(fā)達的地區(qū)，商人已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本家，商品經(jīng)濟形態(tài)快速擴展，商人階層特別是金融經(jīng)營者的力量逐漸增強，受舊制度制約的商人們已經(jīng)開始呼吁改革政治體制。明治前期日本具有一定的近代化政治思想的萌芽明治前期的日本，正是江戶時代的末期，當(dāng)時的幕府統(tǒng)治已經(jīng)體現(xiàn)出一系列的弊病， 如武士和大名們對商人的依賴、高利貸資本的發(fā)展等，盡管在特定的社會環(huán)境下，近代政治思想的萌芽無法明顯的展示出來，但是如翻譯介紹西方思想、建議幕府改革等行為的出現(xiàn)，說明當(dāng)時的日本社會已具有一定的近代化政治思想，比如加藤弘之對政治的論

23、述、西周提出三權(quán)分立的構(gòu)想、坂本龍馬在船中八策 中對近代政治體制做出構(gòu)想、啟蒙思想家津田真道闡述近代議會民主制度等等。在具體操作中，大量聘請外國專家，幫助實現(xiàn)近代化的目的。日本在明治維新過程中，參請外國專家參與到國內(nèi)改革的方方面面，在法律近代化的過程中，也聘請了大量法國、德國的法律顧問，來對其國內(nèi)的法律改革予以指導(dǎo)，這些外國專家所提出的建議，很多都得到政府的采納，這也有力的促進了日本法律近代化的工作。四、日本法律近代化時期所存在的問題及原因日本人厭訟心理的體現(xiàn)法律制度也許可以在短時間內(nèi)通過學(xué)習(xí)外國的制度規(guī)范快速建立起來，但是根植于社會的法律意識卻往往并不能隨著法律制度的改變而迅速的發(fā)生變化，甚

24、至在很多移植法律的情景中，這兩者都是脫節(jié)的法律意識的變化通常要緩慢的多。日本法律文化研究的先驅(qū)川島武宜就曾經(jīng)說過，雖然日本通過明治維新實現(xiàn)了近代化，但是那時候日本人的法律意識卻是“前近代性的”，近代法制與現(xiàn)實生活中人們的法律觀念存在較大差距，這也因此影響了所移植來的近代法律制度發(fā)揮相應(yīng)的作用。也就是說，雖然一方面，從制度建構(gòu)上來看，日本已經(jīng)建立了近代化的法律體系，但是實際上，在解決社會現(xiàn)實的糾紛的時候，受“前近代性的” 法律意識所支配的社會規(guī)范還是發(fā)揮著巨大的作用，也就是所謂的 “活法” 。無論是從了解日本的法律文化的角度，還是從更好的理解日本法律近代化的角度，又或者是從順利的解決現(xiàn)實糾紛的角

25、度，都不能不對這些“活法”投以目光，以期對日本法律有深刻、準(zhǔn)確的了解。隨著江戶時代的結(jié)束與明治時代的到來，人們雖然生活在一個轉(zhuǎn)型為近代化社會的環(huán)境中，生活在一個近代化的法律體系之下，但當(dāng)時的日本人在發(fā)生糾紛的時候， 其法律意識仍還是深受江戶時代的傳統(tǒng)法律意識的影響，厭訟就是一個典型的心理特征，對此，比較有名的案例是1977 年的鄰人訴訟事件。鄰人訴訟事件簡單歸納來說，就是在日本三重縣鈴鹿市一個新建的居民區(qū)內(nèi)， 有一個離岸1.5 米處水深即達2.5 米、 周圍卻沒有設(shè)置防護欄的蓄水池。原告 A夫婦與被告B夫婦是鄰居，A和B的小孩a君、 b君都上同一所幼兒園又經(jīng)常在一起玩，所以兩家關(guān)系一直非常親密

26、。事發(fā)當(dāng)日，a 君 （ 3 歲 4 個月，身高1.05 米 ） 在 B 家前面的空地上和b 君 （4 歲 ） 玩耍。不久，要外出購物的A夫人來到 B 家準(zhǔn)備帶走a 君， a 君不愿意隨其母離開，在B 夫婦的勸說下，A夫人留下了 a 君與 b 君玩耍。 A夫人走后不久，b 君便一人跑回家，告訴其父母說a君掉進了蓄水池，B 夫婦聞訊立刻和鄰居一起入水搜尋，后來，a 君的尸體在離岸6 米，水深3、 4 米處被發(fā)現(xiàn)，a 君系溺水而亡。A 夫婦于是向B夫婦提起訴訟，其主張：B夫婦當(dāng)時承諾照看a君； A夫婦與 B 夫婦之間存在民法上的“準(zhǔn)委任契約”關(guān)系， B 夫婦應(yīng)盡善良管理者處理委任事務(wù)應(yīng)有的注意義務(wù)；

27、B 夫婦明知蓄水池水深且又沒有防護欄；事故之所以發(fā)生，就是因為B 夫婦違背了此項注意義務(wù)，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。即使不存在上述“準(zhǔn)委任契約”關(guān)系，根據(jù)誠信和情理原則， B 夫婦負有防止事故發(fā)生的注意義務(wù)，也還是應(yīng)該承擔(dān)民法上的侵權(quán)責(zé)任。地方法院對該案做出判決，法院沒有采納A夫婦主張的B夫婦違反契約的理由， 但是法院認定，B夫婦成立侵權(quán)，支付損害賠償530萬日元， 這其中包含了： TOC o 1-5 h z A 夫婦繼承的a 本身的損害賠償（ 逸失利益與精神損害撫慰金） 請求權(quán)，與A夫婦固有的精神損害撫慰金，以及律師費用。但是，法院同時認定A 夫婦負有對a 君的教育不夠充分的責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)a君

28、的“逸失利益”中70%的責(zé)任。所以事實上，A夫婦僅僅是勝訴了一小部分，總體上甚至可以說是“敗訴”。這起侵權(quán)行為損害賠償請求訴訟在日本社會引起了軒然大波，日本各大報紙不但詳細報道了案情、原被告主張以及判決，同時還將原被告對判決的評述進行介紹 。當(dāng)時的日本媒體對法院的判決是持一種訝異的態(tài)度，比如有報道標(biāo)題為鄰居好意換來嚴厲判決等。 一些報道透漏了當(dāng)事人的一些個人信息，結(jié)果起訴鄰居的A夫婦接到了來自日本各地電話和信件，指責(zé)其恩將仇報，最終， 因經(jīng)受不住社會譴責(zé)的壓力，A夫婦提出了撤訴。由于在地方法院判決后B 夫婦已提起上訴，所以該案件在法律上并沒有結(jié)案。 根據(jù)日本的法律如果沒有B 夫婦的同意A夫婦無

29、權(quán)撤訴，當(dāng)媒體對這起案件不斷進行跟蹤報告之后，洪水般的譴責(zé)電話和信件又涌向B夫婦處，最終迫使B夫婦撤回了上訴。訴訟在上訴階段自行消失，這是日本司法史上前所未有的事件。從法學(xué)的角度講，地方法院的判決沒有提供任何新的法理視角，僅僅是按照常規(guī)的法律適用邏輯對案件做了審判，這一案件之所以能引起日本的廣泛關(guān)注，是因為在日本，將鄰里間糾紛訴諸法院的情況非常罕見。大家都認為鄰里糾紛不應(yīng)當(dāng)訴諸于法律，而是應(yīng)當(dāng)通過和解的方式解決，而且很多人認為，B 夫婦本來是善意照看小孩的行為，卻被A夫婦用法律加以苛責(zé)，這是很過分的。從這個案例，日本人的厭訟心理可見一斑。有關(guān)訴訟率的司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)也可以反應(yīng)這一問題， “以 19

30、82年為例， 日本民事一審普通案件數(shù)量是264690 件， 家事案件278135件，如果再加上民事調(diào)停申請 76975件， 家事調(diào)停申請87955件 ， 共計 707755件。 而美國同期，以 1981年為例，加州一審法庭審理案件數(shù)為1238405。美國人的平均訴訟率是日本的11 倍，即使與其他西方國家相比，日本的訴訟率也要低得多。” （二）日本人形成厭訟心理的可能原因分析日本法學(xué)理論界也曾一度流行這樣的觀點，認為日本人普遍不太喜歡通過訴訟解決民事糾紛，日本的法理學(xué)界曾激烈的探討其國民“落后的法律意識”，認為日本人普遍不具有權(quán)利意識，不善于將法律作為維護自己利益的手段。在這里需要說明的是，若因

31、此認為日本人缺乏權(quán)利觀念，這樣的看法是過于簡單粗暴的，當(dāng)自己的利益受到損失或者是與他人產(chǎn)生了糾紛，不訴諸于法律，并不必然意味著權(quán)利觀念的缺失，因為法律是用來維護權(quán)利的，但是卻并等價于權(quán)利只能通過法律來維護。同樣， 當(dāng)時的日本人雖確實存在厭訟的心理，但是厭訟的原因卻可能有很多，有時候是因為觀念導(dǎo)致，有時候卻可能是制度不完善的后果。比如從日本的立法政策來看，希望民眾發(fā)揚 “相互謙讓與和諧的精神”, 同時日本設(shè)置有許多官方調(diào)解機構(gòu)，諸多糾紛都通過這些調(diào)劑機構(gòu)加以解決，最終進入訴訟程序解決的案件，就只是極少數(shù)案例。又因為日本政府對法曹人數(shù)進行嚴格控制, 日本每年司法考試錄取比例非常低，執(zhí)業(yè)律師的數(shù)量也

32、較美國要少得多， “由于法曹人數(shù)不足，訴訟程序變得非常耗費金錢與時間, 日本民眾戲稱訴訟為“三費”（ 費力、費錢、費時） ，這樣一來， 縱使是勝訴，實際上還是有很多損失。” 這些制度上的障礙同樣也是 “厭訟”現(xiàn)象出現(xiàn)的重要原因。當(dāng)然，日本人“厭訟”也有觀念上的原因，因為日本人非常注重人際關(guān)系，非常忌諱訴訟對一個和諧的共同體關(guān)系的破壞。對于日本人來說，在有其他可替代的手段解決糾紛的時候，法律這種生硬的手段一般被放在最后使用?？梢哉f， 因為以上種種的原因，造就了日本人厭訟的心理，但這只是維護自己權(quán)利的方式的不同，而并不是沒有權(quán)利意識的體現(xiàn)?？偟膩碚f， “法律意識、權(quán)利意識的差異不只是因歷史性的社會

33、發(fā)展階段的差異而產(chǎn)生的，更主要是因社會結(jié)構(gòu)類型或者文化類型的差別而產(chǎn)生的?！?11日本人的厭訟心理，并不意味著日本法律近代化的失敗或是嚴重缺陷，但是客觀的說，這是日本完成法律近代化過程中必須要解決的一個問題，因為它影響了近代化的法律制度在現(xiàn)實社會中發(fā)揮作用。五、對我國法律制度建構(gòu)的啟示和借鑒意義總的來說，日本通過明治維新所實現(xiàn)的法律近代化是成功的，同時期的中國何東、莊燕菲：鄰人訴訟事件與日本人法意識研究流變何東、莊燕菲：鄰人訴訟事件與日本人法意識研究流變11（日）植田信廣：日本傳統(tǒng)法律文化及其歷史背景 TOC o 1-5 h z 浙江社會科學(xué)2011年第2何東、莊燕菲：鄰人訴訟事件與日本人法意

34、識研究流變何東、莊燕菲：鄰人訴訟事件與日本人法意識研究流變11（日）植田信廣：日本傳統(tǒng)法律文化及其歷史背景浙江社會科學(xué)2011年第2期1996 年第4 期清政府也曾大量移植西方法律，但最終卻并沒有挽救國家的危亡，同樣的選擇卻最終得到截然不同的結(jié)果，這不能不引起人的深思。我國直到現(xiàn)在都是一個法律繼受的大國，在幾十年的法律繼受過程中，我國曾學(xué)習(xí)蘇聯(lián)、德國、 日本等國家的法律制度，但是在法律移植中面臨著許多弊病，很多法律制度在被移植來之后也沒有很好的與本土文化融合、起到切實的作用，而是經(jīng)歷了不斷用司法解釋彌補法律漏洞的過程，因此， 反觀日本法律移植的成功，不能不引其為借鑒。移植法律規(guī)則的意義并不僅僅

35、在于照搬西方現(xiàn)有的法律制度，每一個法律制度之所以能發(fā)揮現(xiàn)實的作用，必須要有文化的土壤作為支撐，否則， 法律移植就成為了一種立法者的游戲，成為了一種表面華麗的東西，這樣的法律移植幾乎是沒有什么現(xiàn)實意義的，因為從根本上說，法律移植的目的，就是為了能用更好的法律制度和規(guī)則去解決現(xiàn)實的問題，這不僅僅是法律移植的目的，也是法律這個事物存在的價值，如果一項法律制度幾乎不能發(fā)揮現(xiàn)實的效用，那么它就會被慢慢遺忘，成為“沒有用的法”。 導(dǎo)致法律無法發(fā)揮效用的原因可能有很多，但是法律制度與本土文化的“水土不服”，卻幾乎是任何法律移植過程中都必須加以注意的問題，這要求法律移植者不單單要求其表象，更要取其精華，而且應(yīng)

36、該是讓欲被移植的法律制度在本國文化中以合適的方式體現(xiàn)出來，如此這般，才能避免法律移植成為形式上的東西。同時， 一味的想方設(shè)法讓被移植的法律制度去遷就國民文化也是不對的，因為有些國民文化本身也是存在弊病的甚至很可能是落后的，這時候法律制度移植來的作用就是通過一個強制性的手段去慢慢的改變一個國家文化中落后的地方，也正是在這兩個過程中在用合適的方式表達被移植的法律制度的過程中和用先進的法律制度改造國民的法律意識的過程中，與本國社會情況相符合的法律框架被慢慢建立起來，所移植的法律也實現(xiàn)了與本國社會相融合的效果, 最終更好的解決社會矛盾并促進社會進步。結(jié)論日本法律的近代化，毋庸置疑是成功的，它為日本在戰(zhàn)后實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化并成為一個發(fā)達的資本主義社會提供了堅實的基礎(chǔ)，日本通過法律近代化取得了一系列的法律技術(shù)上的成就，是必須肯定的，但是同時，直到明治維新之后的很長一段時間里，日本國民的法律意識中仍有深受江戶