買賣合同默示

買賣合同默示編制僅供參考審核批準(zhǔn)生效日期地址：電話：傳真:郵編:買賣合同默示篇一：淺析合同默示條款

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淺析合同默示條款

作者：余承淵

來源：《科學(xué)與財富》XX年第04期

摘要：合同默示條款理論的實質(zhì)是合同解釋的產(chǎn)物，它彌補了合同中相關(guān)內(nèi)容的遺漏及相關(guān)條文的的歧義。它起源于英美法系，從實證角度看，我國合同法也確立了合同默示條款制度。本文針對合同默示條款理論作了進(jìn)一步闡述，以期于合同糾紛發(fā)生時，能夠準(zhǔn)確地適用相關(guān)默示條款。

關(guān)鍵詞：默示條款合同解釋合同目的

由于合同各方在訂約時存在遺漏或合同文句存有歧義，因此必須對合同進(jìn)行解釋，其“根本目的在于，使不明確、不具體的合同內(nèi)容歸于明確、具體，使當(dāng)事人間的糾紛得以合理解決?！焙侠磉\用合同解釋規(guī)則準(zhǔn)確地補充添加的合同默示條款，是尊重合同各方意思自治，鼓勵、促進(jìn)合同各方交易的保證。

一、默示條款與合同解釋的關(guān)系

默示條款是指合同發(fā)生糾紛時，合同主體并未在合同中明確約定相關(guān)內(nèi)容條款或合同文句產(chǎn)生歧義，而由有權(quán)居中裁判的機構(gòu)依據(jù)法律相關(guān)規(guī)定，綜合考量合同主體的交易意圖、交易習(xí)慣而推定補充添加相關(guān)合同內(nèi)容，用以補充、完善該合同的條款。默示條款在形式上是與明示條款相對應(yīng)的一種合同條款。默示條款必須產(chǎn)生于合同發(fā)生糾紛時。合同未發(fā)生糾紛，說明合同各方對合同的解釋理解是一致的，因而也就不存法官或仲裁機構(gòu)解釋添加默示條款的可能。

合同內(nèi)容除了合同條款之外，還包括許多與訂約有關(guān)的其他行為和書面材料。如雙方的初步談判、信件、電子郵件、傳真等等。因此合同在訂立同時存在遺漏是廣泛存在的?！俺穗p方曾明示之條款外，契約之內(nèi)容亦可能自其已有之內(nèi)容，衍生出其他條款，或經(jīng)習(xí)慣或經(jīng)法律或經(jīng)法院之推論而成。”因此，當(dāng)合同交易各方發(fā)生糾紛時，居中裁判的法院或仲裁機構(gòu)須隨時對合同進(jìn)行解釋，而且解釋的目的不僅僅要探明合同條文或者所用文句的正確含義，同時還要全面考慮與交易有關(guān)的環(huán)境因素、包括書面文據(jù)、口頭陳述、雙方表現(xiàn)其意思的行為，以及雙方締約前的談判活動和交易過程、履行過程或者慣例。通過合同解釋而確定添加的合同交易各方的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，即為默示條款內(nèi)容。由此可見，合同默示條款實質(zhì)上是有權(quán)機關(guān)對合同解釋的結(jié)果。

二、默示條款的類型

（一）、法定默示條款

篇二：合同默示條款

合同默示條款三論

引言

在英國法中，作為合同內(nèi)容的合同條款從形式上可以分為兩類，即明示條款（expressterms）和默示條款（impliedterms）。合同中的明示條款是合同的當(dāng)事人合意的明確表現(xiàn)和權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，當(dāng)事人締結(jié)合同之后，其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、范圍一般通過對該合同的明示條款審查即可知悉。但是實踐證明，在很多的情形下，對合同締約雙方權(quán)利義務(wù)的考察不能局限于既存的明示條款，這往往會縮小或擴大有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的范圍，與當(dāng)事人基于合意或根據(jù)法律應(yīng)該具有的權(quán)利義務(wù)形成一定的不符。在這種情況下，法官在面對因合同而生的糾紛時，一般對合同進(jìn)行綜合衡量，并在必要時會通過向合同添加默示條款的方式，對當(dāng)事人的意思表示的不足、不當(dāng)之處進(jìn)行彌補、完善與修正，使?fàn)幾h得到解決。合同的默示條款制度是英國合同法中的重要制度之一，其創(chuàng)立對英美法系合同法的發(fā)展具有重要影響，但由于種種原因，英美法在我國當(dāng)代的法學(xué)研究推介尚處于初始階段，有關(guān)于默示條款的認(rèn)識與理解尚存許多偏頗之處，本文力圖在詳細(xì)考證和前人論證的基礎(chǔ)上集中闡釋和分析該項制度下的三個問題：默示條款的基本理論、法理分析及其實證考察。

一、英國法中合同默示條款的基本理論建構(gòu)

（一）關(guān)于默示條款的含義與分類

1、默示條款的含義

默示條款（impliedterms），也譯為隱含條款，是指英美法中在形式上與明示條款相對的一種合同條款。由于法律文化和思維習(xí)慣的原因，英國的判例與合同法著作中鮮見有人對默示條款進(jìn)行完整的定義。我國臺灣的楊楨教授對其的定義為：“除了雙方曾明示之條款外，契約之內(nèi)容亦可能自其已有之內(nèi)容，衍生出其他條款，或經(jīng)習(xí)慣或經(jīng)法律或經(jīng)法院之推論而成，此即所謂默示條款?！币灿袊鴥?nèi)學(xué)者將其定義為“合同本身雖未規(guī)定，但在糾紛發(fā)生時由法院確認(rèn)的、合同中應(yīng)當(dāng)包括的條款?！备鶕?jù)《布萊克法律詞典》的解釋，所謂默示條款是指：“合同雙方?jīng)]有在合同中明確約定，但是由法院推斷當(dāng)事人默示的意圖添加進(jìn)合同的條款?！?/p>

（Aprovisionnotexpresslyagreedtobythepartiesbutinsteadreadintothecontractbyacourtasbeingimplicit.）?！对沼⒚婪ㄔ~典》對此的解釋是：“雖未在合同中明示，但為使當(dāng)事人的締約意圖免于落空，而必須得以適用，從而可以推定的合同條款?！睆纳鲜隹芍?，有關(guān)默示條款概念的理解并不統(tǒng)一，相互間從內(nèi)涵到外延都存在著一定差異。我們認(rèn)為，僅就英國法而言，默示條款是指合同明示條款之外的，法院基于某種目的，根據(jù)當(dāng)事人的意圖、習(xí)慣、成文法或判例法而添加到合同中去的條款。

2、默示條款的分類

在英國法下，對默示條款主要存在著以下三種典型的分類方式：

其一，丹寧勛爵（LordDenning）將默示條款分為兩大類，即基于事實的默示條款和基于法律的默示條款。這一分類在英國司法中可見于Luxor(eastbourne)Ltdv.Cooper一案；在理論界其亦為部分英國學(xué)者所采用，如埃珀雷比教授認(rèn)為，“被默示包含到合同中去的條款的基礎(chǔ)是性質(zhì)上根本不同的兩種。即基于事實或基于法律，后者往往是基于先前存在的判例或成文法而將這些條款并入到特定類型的合同中去?！?/p>

其二，麥肯騅克（Ewan.McKendrick）教授將默示條款做出如下分類：即⑴普通法下的默示條款(termsimpliedatcommonlaw)。在普通法下，默示條款又分為兩種，即事實上的默示條

款（termsimpliedinfact）和基于法定義務(wù)的默示條款(termsimpliedinlaw)；⑵習(xí)慣上的默示條款(termsimpliedbycustom)；⑶成文法上的默示條款(termsimpliedbystatute）。其三，特雷特爾爵士（SirGuenter.Treitel）也將默示條款分為三類：⑴事實上的默示條款（termsimpliedinfact）、⑵法定的默示條款(termsimpliedinlaw)，此項下又細(xì)分為兩種，即成文法上的默示條款(termsimpliedbystatute）與作為法定義務(wù)的默示條款（impliedtermsaslegalduties）⑶習(xí)慣上的默示條款(termsimpliedbycustom)。

應(yīng)當(dāng)說，上述分類方法皆有其各自的合理性。其中第一種分類區(qū)分了合同默示條款的效力來源即當(dāng)事人意定與法律的規(guī)定，其可以體現(xiàn)事實上的默示條款與法律上的默示條款是默示條款中最基本最主要的兩類，但不足之處在于未能明確界定習(xí)慣上的默示條款的歸屬；第二種分類是最為細(xì)化和理論化的一種方式，但在漢語語境中也最易造成概念混淆；第三種分類方式從形式上比較清晰，其特點在于將基于先前判例確立的法定義務(wù)的默示條款和基于成文法的默示條款歸入了一類，稱之為法定的默示條款，而將其他“事實上的默示”的默示條款歸入另一類。但“法定”一詞（也有學(xué)者稱之為“法律上”）難以突出判例法（caselaw）與成文法（statute）兩者之間法律淵源上的區(qū)別，會造成理解上的歧義，雖然這在英語語境和英美法思維下根本不成問題。在上述三種分類中，我們更傾向于第三種，但為了在盡可能避免歧義和誤解的前提下進(jìn)行清晰的分析，我們將默示條款分為事實上的默示條款、判例法上默示條款、成文法上的默示條款及習(xí)慣上的默示條款四類分別論述

（二）英國法下的默示條款各論

1、事實上的默示條款（termsimpliedinfact）

事實上的默示條款是指法院基于合同的明示條款和案情推定出來的，當(dāng)事人之間的雖未明確表示出來但卻應(yīng)該存在的合同條款。一般認(rèn)為確立事實上的默示條款的主要標(biāo)準(zhǔn)有兩條：“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)（“businessefficacy”test）和“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)（“officiousbystander”test）。

（1）“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)

論及事實上的默示條款，必須提到Moorcock一案。在該案中，被告是泰晤士河畔一個碼頭的主人，他和原告Moorcock輪的船東簽訂合同，將其碼頭租與該船東用于卸貨，雙方都知道船舶在低潮期間肯定要坐底（grounding）作業(yè)的，結(jié)果在低潮該船坐底時，由于河床不平，船底落在了河床里的石脊上造成了損害。船東以此為由向碼頭的主人提出索賠。上訴法院判決在該合同中應(yīng)當(dāng)包含有一個默示條款，即被告應(yīng)合理謹(jǐn)慎的確定碼頭泊位的河床是安全的，不會對船舶造成損害。如果被告這樣做了，就會發(fā)現(xiàn)泊位的安全性并不適于船舶坐底作業(yè)，但被告并未這樣做，因此違反了包含于合同之中的默示條款，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在該案的合同中一開始并未有關(guān)于碼頭的老板對碼頭的安全負(fù)責(zé)的明確約定，如不通過默示條款將這種義務(wù)加于被告身上那就等于原告“在購買一個危險的商業(yè)機會”，合同也就變得缺乏商業(yè)效用。在本案中，博文勛爵（LordBowen）在解釋“商業(yè)效用”的含義時說到，“我相信在所有案件中，都存在一種默示擔(dān)保。法院將依照推定的當(dāng)事人的意思而確定默示條款，其目的是使交易具有當(dāng)事人雙方在任何情況下，都希望達(dá)到的效用?！贝税敢虼_立了事實上的默示條款的“商業(yè)效用”原則，而對有關(guān)默示條款的理論影響很大，后人常常將創(chuàng)自該判例的默示條款構(gòu)成規(guī)則稱之為“Moorcock”規(guī)則。

（2）“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)（“officiousbystander”test）

在Moorcock案后的第四十年即1939年，麥金農(nóng)勛爵(LordMacKinnon)在Shirlawv.SouthernFoundriesLtd一案的判決中將一個“新的人物——‘好管閑事的旁觀者’”帶進(jìn)了法庭。他生動地描述道：“默示條款必須是明顯的、無需說明的，因此，如果在雙方進(jìn)行談判時有第三者在場，并為他們提供建議說應(yīng)包括哪些條款，那他們就會不耐煩地制止他說“那還用說

嗎”

，這一判例又正式確立了事實上的默示條款適用的另一標(biāo)準(zhǔn)——“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)。至此，有關(guān)事實上的默示條款的適用標(biāo)準(zhǔn)向前躍進(jìn)了一大步，初步完整的確立起來。

（3）“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)與“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系

有關(guān)于上述兩項關(guān)于確立事實上默示條款的兩條標(biāo)準(zhǔn)間的關(guān)系，在理論和實務(wù)中都存在著兩種并不統(tǒng)一的觀點。其一如《ChittyonContract》（28th,ed1998）一書中的觀點：兩個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是選擇適用的；即只要符合兩項標(biāo)準(zhǔn)之一，即可在合同中添加默示條款。在實踐中，這種觀點已在一系列案件得已體現(xiàn)，近期的如MarcanShipping(London)Ltdv.PolishSteamshipCo一案；另一種觀點認(rèn)為這兩項標(biāo)準(zhǔn)的適用并非是選擇性的而是相互間具有補充性，應(yīng)同時適用。持此觀點的代表人物之一是新加坡的著名英美法專家AndrewPhang教授，他認(rèn)為“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)是一個實務(wù)上的做法，通過對這一原則的實踐，“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)中所蘊含的價值取向得到了體現(xiàn)。在實踐這種觀點也被相關(guān)判例所采納。近期的如RichcoInternationalLtdv.AlfredCToepferInternationalGmbH一案。從九十年代以來的判例來看，為合同添加事實上的默示條款應(yīng)同時滿足上述兩項標(biāo)準(zhǔn)似已成為潮流。

（4）事實上默示條款的“必要性”要求

需要強調(diào)的是，“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)默示著對賦予合同商業(yè)效用上“必要性”（necessity）要求，即若不在合同中添加默示條款就無法實現(xiàn)合同的商業(yè)效用，所要添加的默示條款在合同中是必不可少的。正如皮爾森法官所言：“一項條款不會僅僅因為其是合理的或公平的就應(yīng)被添加到合同當(dāng)中去。只有在法院認(rèn)為當(dāng)事人有意將該條款作為其合同的一個組成部分時，才能將其作為合同的默示條款。如果有人建議在合同中訂立該條款時，法庭認(rèn)為當(dāng)事人雙方作為理性的人（reasonablemen）應(yīng)予以采納還是不夠的，該條款應(yīng)當(dāng)是不言自明的（itgoeswithoutsaying）條款，是有必要將“商業(yè)效用”納入合同之中的條款。它盡管是默示的，但卻是當(dāng)事人他們自己訂立的合同中必不可少的部分?！?/p>

（5）有關(guān)事實上的默示條款的“五項標(biāo)準(zhǔn)”

有關(guān)事實上默式條款的適用標(biāo)準(zhǔn)曾被西蒙勛爵詳細(xì)地歸結(jié)為五項：A.條款必須是合理的及公平的；B.條款是給予合同商業(yè)效用所必需的，假如合同沒有這項條款仍然有效則不可添加；

C.條款是顯然的、無需說明的；D.條款是可以清晰表達(dá)的；E.條款不能與合同的任何明示條款有相悖之處。上述五條標(biāo)準(zhǔn)從形式上看非常完備，但從近年英國合同法的有關(guān)判例來看，其并未被廣泛采納。其癥結(jié)主要在于上述第一條“合理性”與“公平性”作為事實上默示條款的適用標(biāo)準(zhǔn)，而該問題在當(dāng)前英國合同法中尚有爭議。

另外，根據(jù)歷史上的判例事實上的默示條款要被添加進(jìn)合同還必須符合下列條件：首先，只能適用于雙方合同，單方合同不能適用；其次，當(dāng)事人如對合同進(jìn)行了精心的起草、審查，合同條款包含了所有細(xì)節(jié)的合同不應(yīng)引入默示條款。但這兩項顯然是作為默示條款適用的前提而存在的，其在英國法中并不被接受為確定是否向合同添加默示條款的標(biāo)準(zhǔn)。

事實上的默示條款是默示條款中最重要的一種，絕大部分的默示條款還是依事實引入合約的。因為事實上的默示條款適用的基礎(chǔ)是當(dāng)事人之間的真實意圖或者推定的意圖，其在司法實踐中可被廣泛適用于各種具體的合同；同時又因事實上的默示條款是一次性默示條款（one-off），即其效力僅及于涉案合同，而無普遍適用之功效，在司法實踐中具有很大的靈活性，所以其適用標(biāo)準(zhǔn)也是各類默示條款中最為嚴(yán)格的，在很多相關(guān)判例中我們看到法官在向合同中添加事實上的默示條款時多用到“不情愿”（reluctant）、應(yīng)“謹(jǐn)慎”（sparing）等諸如此類詞語。其更像是法院對當(dāng)事人意思表示不足的一種補充，而非修正與干涉。英國法官的主流在這個領(lǐng)域內(nèi)仍然恪守“法官不為當(dāng)事人訂約”的傳統(tǒng)，力求在最大限度地尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上追求合同的商業(yè)效用的實現(xiàn)。

2、判例法上的默示條款（termsimpliedincaselaw）

判例法上的默示條款，也即作為法定義務(wù)的默示條款。作為概念，前者突出了這一類默示條款的法律淵源是判例法，后者則體現(xiàn)了其是法院通過判例的形式附加到特定類型合同中去的法定義務(wù)的本質(zhì)。這一法律理論的出現(xiàn)至少可以追溯到1815年的Cardinerv.Grey一案。在此案中，被告先出示貨樣，然后與原告訂立買賣合同，在交貨時，買方發(fā)現(xiàn)貨物質(zhì)量不如貨樣，于是向法院提起訴訟要求賠償，但并未成功。因為法院判令他必須出示一份書面保證，說明所交貨物應(yīng)與貨樣相符，但事實上雙方協(xié)議中僅注明“十二包，每磅十先令六便士”。通常，按照此前的法律該案應(yīng)到此為止。但原告又提出這項買賣中有一種默示的保證，即該貨物應(yīng)該是完好的，應(yīng)具有可出售的質(zhì)量，法院基于此而判決原告勝訴。對此，埃倫巴勒勛爵說“用不著任何特殊的保證，這是每一份這類合同中都有的一條默示條款......不能設(shè)想買主要買放在糞堆上的貨物。”正如丹寧勛爵所言：“這個案件的重要之處在于這種保證是由法律硬加上的或推斷出來的。所以硬加上這種保證是因為它公平合理，而不是因為雙方曾明確的或默示的同意過”。自此案以后，有關(guān)添加默示條款的司法實踐發(fā)展迅速。英國法院每次遇到這種案件，就在其中加進(jìn)一項默示條款，以使其與案件的具體情況相適合。這一默示條款詳細(xì)地說明合同中的每項條件應(yīng)包括的細(xì)節(jié)，而這些細(xì)節(jié)雙方可能從未同意過。隨著法院添加的默示條款的數(shù)量和種類的不斷增加，某些領(lǐng)域如貨物買賣方面的默示條款漸趨完善，遂被當(dāng)時的王座法院（King’sBench）收集在1868年的Jonesv.Just一案，成為下文所述的成文法上默示條款大量涌現(xiàn)的先聲。因此，當(dāng)前所謂的判例法上的默示條款通常被適用于某一特定類型的所有合同，而且多適用于勞動合同、房屋租賃合同、醫(yī)生與病人之間的合同等。其約束對象并非如事實上的默示條款針對個案主體，而是普遍適用于某一類主體之間的關(guān)系，如雇主與雇員、出租人與承租人之間。

從英國法院在雇傭合同中添加默示條款的諸多判例來看，顯然此種添加并非基于“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)，而是代之以某種相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)旨在體現(xiàn)法院對合同雙方法律關(guān)系本質(zhì)的認(rèn)識及把某種類型的合同（區(qū)別于某一具體合同）作為添加默示條款的對象是否適宜和合理。誠如布瑞芝勛爵（LordBridge）在Scallyv.SouthernHealthandSocialServicesBoard一案中所言：“為賦予某一具體合同以必要的商業(yè)效用而適用默示條款，與法院基于更廣泛的考慮而將這些默示條款視為某些特定合同關(guān)系的必要的附加義務(wù)加以適用，這兩者之間有著顯著的區(qū)別”。

3、成文法上的默示條款(termsimpliedbystatute）

⑴成文法上的默示條款的產(chǎn)生與發(fā)展

成文法上的默示條款是由判例法上的默示條款發(fā)展而來的。準(zhǔn)確地說是相當(dāng)比例的判例法上的默示條款在經(jīng)過長期的反復(fù)適用后被成文化。早期判例法上默示條款被王座法院收集在Jonesv.Just一案的判決中，這些默示條款首先被寫進(jìn)了《1893年貨物銷售法》(SaleofGoodsAct1893)，其經(jīng)過修正進(jìn)而成為《1973年貨物供應(yīng)（默示條款）法》(theSupplyofGoods(impliedterms)Act1973)，該法案大大發(fā)展了有關(guān)貨物買賣和租買的默示條款，另外新的默示條款連同《1893年貨物銷售法》第15條的規(guī)定一起適用于全部的租購合同，不再受租購法中對調(diào)整范圍規(guī)定的限制。之后，英國在貨物買賣與服務(wù)提供領(lǐng)域又陸續(xù)制定了幾部成文法，主要的有《1977年不公平合同條款法》（UnfairContractTermsAct1977）、《1979年貨物銷售法》（SaleofGoodsAct1979）《1982年貨物和勞務(wù)供應(yīng)法》（theSupplyofGoodsandServicesAct1982）。在這些成文法中，我們可以輕而易舉地發(fā)現(xiàn)大量規(guī)定默示條款的條文的存在。在這其中最為突出的是《1979年貨物銷售法》，該法在對其之前的幾部相關(guān)法規(guī)進(jìn)行修訂的基礎(chǔ)上，最終奠定了當(dāng)今英國在貨物買賣領(lǐng)域法律規(guī)則的基礎(chǔ)，其中第12-15條規(guī)定的默示條款亦成為貨物買賣領(lǐng)域成文法上默示條款的主要淵源。此后的1982年《貨物和勞務(wù)供應(yīng)法》（theSupplyofGoodsandServicesAct1982）還規(guī)定了適用于服務(wù)、承攬、租賃等

合同的默示條款，其內(nèi)容也基本上與1979年《貨物買賣法》的規(guī)定相近。

⑵成文法上的默示條款的適用

成文法上默示條款添加入合同并非基于當(dāng)事人的意圖給予其以法律效力，而是基于既存的成文法規(guī)定，旨在對買方，尤其是消費者提供一定程度的保護(hù)。對成文法上的默示條款的適用無須遵循事實上的默示條款添加時的兩項標(biāo)準(zhǔn)，即“商業(yè)效用”和“好事看客”標(biāo)準(zhǔn)，而是采用一種相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)，其并非基于對合同當(dāng)事人意圖的推定而一次性適用，相反，其以公共政策這一寬泛原則為基礎(chǔ)，即使在與推定的合同當(dāng)事人的意圖相悖的情況下，也仍然能夠被法官添加到合同中去。凡是有關(guān)成文法規(guī)效力所及的合同，未經(jīng)當(dāng)事人明示條款的排除，一律會自然的添加到合同中去成為合同條款的組成部分。

值得提及的一點是，《1973年貨物供應(yīng)（默示條款）法》作出了內(nèi)容廣泛的規(guī)定，以限制或禁止賣方排除適用該法中所規(guī)定的默示條款的權(quán)利。這些規(guī)定表明，成文法上的默示條款具有了在一定條件下和一定范圍內(nèi)對合同的內(nèi)容進(jìn)行修訂的能力，從而使法官在使用此類默示條款時對合同的干涉力度變得非常強。其既突破了在判例法下默示條款的添加不得與合同的明示條款相抵觸的限制，又與事實上的默示條款形成鮮明的對比。但這一法案被后來的立法所修訂，在現(xiàn)今英國合同領(lǐng)域的成文法規(guī)則中，默示條款不能與合同中的明示條款相抵觸，即具有相反含義的明示條款可以排除與之相對應(yīng)的默示條款的添加，默示條款排斥明示條款的情形僅僅是例外。

⑶成文法上默示條款與判例法上默示條款的異同

這兩者在本質(zhì)上有類同之處，因其都體現(xiàn)了法律對公共利益/政策、合同的實質(zhì)正義與公平的考慮，具有相同的旨趣。也正因此，英國的學(xué)者法官往往將這兩者合二為一稱作法定的默示條款。當(dāng)然兩者間的區(qū)別也是存在的，我們認(rèn)為其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，法律的淵源不同。成文法上的默示條款，正如其名，是基于既存的制訂法而適用；判例法上的默示條款的法律淵源則是先前的判例。

其次，領(lǐng)域不同或曰調(diào)節(jié)的法律關(guān)系有所不同，成文法上的默示條款一般多是貨物買賣方面的默示條款，而判例法上的默示條款使用領(lǐng)域則要寬泛得多，且多適用于貨物買賣合同以外的其他特定類型的合同，如勞動合同、租賃合同等。

最后，也許也是最重要的一點，在某一類合同上既可以添加判例法上的默示義務(wù)，又有成文法上的默示義務(wù)存在時，如兩者作用重疊或存在矛盾抵觸之處，則法院必須添加成文法上的默示條款，也就是說，在這種情形下，成文法上的默示條款具有更高的法律位階效力。

4、習(xí)慣上的默示條款(termsimpliedbycustom)

有關(guān)依習(xí)慣而補充的默示條款的判例最早可見于在1836年的Huttonv.Warren一案，帕克勛爵（LordParke）在該案中援用習(xí)慣（custom）和慣例(usage)以補充雙方當(dāng)事人未商議之事項，并強調(diào)，“習(xí)慣的援用應(yīng)嚴(yán)格限于雙方未曾表示過的事項的范圍之內(nèi)?！彼谂袥Q中指出，“在商業(yè)交易中，長時間以來形成了這樣的傳統(tǒng)，即使當(dāng)事人在合同中未加規(guī)定，外在的習(xí)慣或慣例亦可以添加到合同中去。這一規(guī)則對基于習(xí)慣或慣例而占據(jù)優(yōu)勢地位的其他人身性質(zhì)的交易同樣適用，其建立在下列推定的基礎(chǔ)之上：即在這些交易中，當(dāng)事人并未把具有約束力的條款完全以書面的形式表達(dá)出來，而是參照適用了那些已知慣例的內(nèi)容。”在該案后至二十世紀(jì)初的近百年的時間里，類似的判例相對少見，直到1919年的AffreteursReunisSocieteAnonymev.Leopold一案后，類似的判決才漸成趨勢。

雖然英美法系在司法中相對大陸法系更為重視習(xí)慣和慣例，但在英國法下要去證明一個可以被認(rèn)可的習(xí)慣的存在并將其作為默示條款并入合同并非易事。關(guān)于將習(xí)慣或慣例默示入合同作為合同條款的條件，英國合同法理論領(lǐng)域似未形成較為一致的意見。蓋斯特教授認(rèn)為，“習(xí)慣或特定貿(mào)易中的慣例可以默示入合同作為默示條款，但其須是眾所周知的、確定的及合理

篇三：買賣合同中合同目

買賣合同中合同目的表述要點及表達(dá)方式評介《合同法》總則部分由第94條加以規(guī)定，第1項的措辭是“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”時，合同可以解除；第4項的表述為“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”時，合同可以解除。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室對于《合同法》

第94條第4項關(guān)于“履行期限構(gòu)成合同的必要因素，超過期限履行將嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；繼續(xù)履行不能得到合同利益；債務(wù)人拒絕履行合同的全部義務(wù)；履行質(zhì)量與約定嚴(yán)重不符，無法通過修理、替換、降價的方法予以補救”全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室在界定遲延履行場合的根本違約時的如下標(biāo)準(zhǔn)，值得重視，有助于把握根本違約的含義：“通常以下情況可以認(rèn)為構(gòu)成根本違約的遲延履行：1)當(dāng)事人在合同中明確約定超過期限履行合同，債權(quán)人將不接受履行，而債務(wù)人履行遲延。2)履行期限構(gòu)成合同的必要因素，超過期限履行將嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益。3)繼續(xù)履行不能得到合同利益”

買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。合同簽訂的目的是為了增強買賣雙方的責(zé)任感，實現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)目的。雖然合同目的并非《合同法》第十二條規(guī)定的合同內(nèi)容一般應(yīng)包括的條款，但是在司法實踐中對于合同目的的明確卻是非常重要。

一、合同目的與合同標(biāo)的的區(qū)別

合同目的是抽象概括的，不是具體的物和行為，而是物和行為背后所隱含的合同當(dāng)事人的目標(biāo)。合同目的可以由合同具體進(jìn)行規(guī)定，也可以根據(jù)合同標(biāo)的結(jié)合其他情況進(jìn)行推定。但是對于合同當(dāng)事人，合同目的又是確定的。一般情況下，在訂立合同時，當(dāng)事人的合同目的應(yīng)該是確定的。從嚴(yán)格意義而言，任何人的行為都是有目的的。合同的訂立和履行也屬于人的行為，而且是比較正式的行為，所以更應(yīng)該具有一定的具體目的。因此，對于特定的合同當(dāng)事人，其合同目的是確定的。

合同目的具有一定的抽象性，合同目的不同于合同標(biāo)的，合同標(biāo)的是具體的合同權(quán)利義務(wù)所指向的對象，合同目的是合同雙方通過合同的訂立和履行所要達(dá)到的最終目標(biāo)。合同標(biāo)的是具體明確的，可以是特定的物，也可以是行為，無論是什么都必須明確，否則，合同債務(wù)人無法履行。合同目的表明了合同當(dāng)事人訂立合同的目的，作為合同的一個組成部分有助于合同的完整性。合同的本質(zhì)在于意思表示，當(dāng)事人的合同目的是意思表示的一個有機組成部分，如果合同的目的不明，有損于意思表示的完整性，從而影響合同的完整性。對合同完整性的破壞可能導(dǎo)致合同的理解分歧，并影響合同的正確履行，從而影響當(dāng)事人訂約意圖的最終實現(xiàn)。

合同目可以確定但是卻又具有多樣性，同一合同標(biāo)的，可能對于不同的合同當(dāng)事人，其目的也不盡相同。每一種合同標(biāo)的的用途是多方面的，某些合同當(dāng)事人可能用到其中的某些方面，其他人可能用到另一些方面。因此，即使合同標(biāo)的相同，其目的也可能大相徑庭。

二、明確合同目的的作用

合同目的可以是明示的也可以是默示的。有些合同對合同目的進(jìn)行明確，其合同目的是明示的。有些不明確，但當(dāng)事人根據(jù)交易的習(xí)慣和商業(yè)慣例可以推定，其合同目的是默示的。

在合同中明確合同目的至少有如下作用：

1、對合同的其他具體條款進(jìn)行補充完善，對合同具體條款約定不明確的完善。

合同目的反映當(dāng)事人的訂約意圖，而合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等具體條款是為實現(xiàn)該目的而確定的具體事項。合同目的相當(dāng)于“綱”的作用，而合同的其他具體條款則是“目”。如果當(dāng)事人考慮很充分，合同具體條款很完善，則合同的目的可以得以實現(xiàn)。但是，人所能考慮到的事項畢竟是有限的，而且合同條款的篇幅時有限的，很難對所有可能出現(xiàn)的情況都充分考慮。當(dāng)考慮不周時，可能導(dǎo)致合同具體條款的漏洞，即合同約定不明確，此時，合同目的就可以成為對這些漏洞的補充完善。

合同法第六十二條規(guī)定“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行”，即總共約定不明的六種情況，有兩種可以根據(jù)合同目的進(jìn)行確定。而且該條并非強制性條款，所以合同目的對合同具體條款的完善作用并不限于上述兩種情況。如果當(dāng)事人在合同中明確約定“合同具體條款約定不明確的，按照合同目的對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行確定”，則只要通過合同目的的規(guī)定可以確定的事項都應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同目的來確定，而不必受限于合同法第六十二條的規(guī)定。

2、對合同具體條款解釋的作用，合同的具體條款可能相互矛盾或者意思不唯一，在這種情況下，就可以結(jié)合合同目的對合同進(jìn)行符合雙方真實意思的解釋。

合同目的可以被認(rèn)為是合同雙方合意的基礎(chǔ)，在出現(xiàn)合同具體條款意思不明確或者相互矛盾時，根據(jù)其合意的基礎(chǔ)往往做出判斷符合雙方在訂立合同時的真實意思，是一種合理的解決方式。合同法第一百二十五條規(guī)定“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋?！贝_立了合同目的在合同解釋中的地位。

3、確定合同當(dāng)事人的法定權(quán)利義務(wù)。

（1）對合同附隨義務(wù)的確定。合同附隨義務(wù)，是指合同條款中沒有規(guī)定但根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或者商業(yè)習(xí)慣、交易慣例合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。如根據(jù)合同法第六十條第二款規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！彪m然合同中并未對該款規(guī)定的義務(wù)進(jìn)行明確，但合同當(dāng)事人根據(jù)法律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)上述義務(wù)。這些義務(wù)可以根據(jù)合同的目的而定，因此，合同目的具有對合同附隨義務(wù)進(jìn)行確定的作用。

（2）確定合同解除權(quán)成立與否，對不可抗力導(dǎo)致合同解除的決定作用。當(dāng)合同履行過程中發(fā)生不可抗力作用時，當(dāng)事人在一定條件下享有依法解除合同

的權(quán)利，但該權(quán)利的行使受到一定限制。合同法第九十四條第（一）款規(guī)定了因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。合同目的能否實現(xiàn)作為其中決定性的條件之一。

（3）對根本違約以及根本違約所導(dǎo)致的合同解除權(quán)的確定。根本違約的概念來自英國法，用于描述一種違約形態(tài)。英國法將合同條款分為“條件”和“擔(dān)?！眱深??！皸l件”直接屬于合同的要素，換句話說，就是這種義務(wù)對于合同的性質(zhì)是如此重要，以至于一方不履行這種義務(wù)，令一方就可以正當(dāng)?shù)恼J(rèn)為對方根本沒有履行合同義務(wù)。對合同“條件”的違反即構(gòu)成根本違約。合同目的可以被認(rèn)為是對合同“條件”的概括，所以違背合同目的必將導(dǎo)致根本違約。根據(jù)合同法第九十四條第（四）款的規(guī)定“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，當(dāng)事人可以解除合同。這一規(guī)定確立了根本違約行為和一般違約行為的界限，即如果導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同目的即構(gòu)成根本違約?？梢钥闯龊贤康膶τ谑欠駱?gòu)成根本違約具有決定作用。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第二十五條也有類似規(guī)定“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果”。所謂“根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”可以理解為合同目的的具體化以后所對應(yīng)的東西。因此，剝奪該東西實際上是導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。

（4）部分解除合同也與合同目的密切相關(guān)。合同法第一百六十六條“出賣人分批交付標(biāo)的物的，出賣人對其中一批標(biāo)的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標(biāo)的物不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標(biāo)的物解除。出賣人不交付其中一批標(biāo)的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標(biāo)的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及今后其他各批標(biāo)的物解除。買受人如果就其中一批標(biāo)的物解除，該批標(biāo)的物與其他各批標(biāo)的物相互依存的，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標(biāo)的物解除。”對于分批交貨合同的部分解除、完全解除的條件做出規(guī)定，其判斷標(biāo)準(zhǔn)也是根據(jù)合同目的而定。當(dāng)出現(xiàn)根本違約時，法律賦予非違約方解除合同的權(quán)利。所以，合同目的對于法定合同解除權(quán)的取得具有重要的意義。

（5）確定是否承擔(dān)定金責(zé)任。擔(dān)保法第八十九條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！睆脑摋l規(guī)定看，不履行合同義務(wù)肯定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金責(zé)任，但是對于不適當(dāng)履行合同義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金責(zé)任僅從該規(guī)定無法得出結(jié)論。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十條規(guī)定“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”，在適用定金罰則的條件上使用了合同目的能否實現(xiàn)作為一個標(biāo)準(zhǔn)。如果當(dāng)事人在合同中雖然約定了定金條款，但對于定金承擔(dān)的條件沒有明確的規(guī)定，就可以采用合同目的是否實現(xiàn)作為一個違約方是否承擔(dān)定金責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。

（6）可作為確定合同效力的依據(jù)。合同法第五十四條規(guī)定了當(dāng)事人對“因重大誤解訂立的”合同享有撤銷權(quán)。此種可撤銷合同的效力處于待定狀態(tài)。是否存在重大誤解決定合同是否效力待定。合同目的是當(dāng)事人訂立合同的目的的

體現(xiàn)，如果合同的標(biāo)的等等重大條款符合合同目的，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在重大誤解。如果不符合，顯然就存在重大誤解。這種情況下，明確的合同目的對于確有誤解的當(dāng)事人的主張具有比較強的證明力，而且證據(jù)也易于取得。所以，當(dāng)合同當(dāng)事人存在重大誤解的情況下，合同目的可以作為確定合同效力的依據(jù)。并且，合同雙方合同目的的實現(xiàn)程度可以作為誤解是否重大的標(biāo)準(zhǔn)。

三、合同目的的表述要點及表達(dá)方式

合同目的對于合同具有重要的、不可替代的作用。因此，在訂立合同時，完善合同目的條款以及具體的表述也是完善合同的有效方式之一。

對于合同目的條款的表述應(yīng)當(dāng)著重于如下的幾個方面：

1、在合同中設(shè)立獨立的合同目的條款，單獨對合同目的進(jìn)行規(guī)定。合同目的在多種關(guān)鍵情況下成為一種權(quán)利是否存在的標(biāo)準(zhǔn)，因此，它應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的獨立地位。并且合同目的作為獨立條款明確，不至于在使用其作為判斷標(biāo)準(zhǔn)時產(chǎn)生爭議。如，當(dāng)非違約以不能實現(xiàn)合同目的為理由要求解除合同時，其必須首先明確合同目的是什么，然后才能談的上是否實現(xiàn)。如果合同中沒有明確的合同目的條款規(guī)定，對方可以對其主張的合同目的提出質(zhì)疑，而非違約方則附有舉證責(zé)任。如果，合同中本來就有合同目的條款，就可以避免上述麻煩，減少爭議。

2、合同目的條款盡可能具體化、特定化。盡管一般而言，合同目的是抽象的，但這種抽象是相對于合同其他具體條款而言的。對于，合同目的本身而言，可以進(jìn)行具體化、特定化。如，買房子，目的是為了取得房屋所有權(quán)。但取得所有權(quán)有可能直接為了居住也有可能是為了出租。如為了居住，則可以明確到居住年限、居住者是中年人還是兒童、老人等等。居住年限決定房屋的壽命應(yīng)當(dāng)超過居住年限，否則居住年限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題則可能影響到合同目的的實現(xiàn)；如居住人員有老人、兒童，其對于老人、兒童是否具有不安全或者不宜居住的因素。這些因素可能通過合同的具體條款無法窮盡，但通過合同目的的規(guī)定則可以輕易實現(xiàn)。當(dāng)然，具體的商業(yè)交易中，買賣合同所涉及的標(biāo)的物數(shù)不盡數(shù)，如果想要通過列舉的形式表達(dá)則十分困難，例如對同樣的標(biāo)的物，當(dāng)事人訂立合同的目的也是多種多樣，有人賣古董僅僅是投資的變現(xiàn)，有人卻是為了救急；有人買古董是為了收藏，有人卻是為了饋贈，等等。合同目的不同，當(dāng)事人對合同訂立及履行過程中的方式、時間、地點等就會有不同的要求，而合同如何履行，亦對能否實現(xiàn)當(dāng)事人的合同目的，造成重大影響。對于律師而言，如果委托人委托律師起草或者修改買賣合同，則需要根據(jù)買賣合同涉及的標(biāo)的物，反復(fù)和委托人溝通交流，從而來具體表述合同目的。

3、在合同中約定合同目的條款的優(yōu)先效力。同其他條款相比，合同目的對于當(dāng)事人來說更容易理解和表述清楚，所以其表達(dá)更容易符合當(dāng)事人的本意。因此，在合同中約定合同目的條款的優(yōu)先效力有助于保證合同體現(xiàn)當(dāng)事人的真實意思。當(dāng)合同目的條款與其他條款矛盾時，可以依據(jù)合同目的否定其他條款的效力，從而保證合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。

綜上，買賣合同中合同目的條款在司法實踐中具有十分重要的作用，而對于合同目的的表述和表達(dá)方式的確定則是為了明確合同目的，因此需要在合同中單獨設(shè)立合同目的條款并將合同目的具體、特定的表述出來。

第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。

第九章買賣合同

第一百三十條買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

第一百四十八條因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。

第一百六十六條出賣人分批交付標(biāo)的物的，出賣人對其中一批標(biāo)的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標(biāo)的物不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標(biāo)的物解除。

出賣人不交付其中一批標(biāo)的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標(biāo)的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及今后其他各批標(biāo)的物解除。

買受人如果就其中一批標(biāo)的物解除，該批標(biāo)的物與其他各批標(biāo)的物相互依存的，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標(biāo)的物解除。

第一百六十七條分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費。

第一百七十四條法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

第一百七十五條當(dāng)事人約定易貨交易，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

篇四：解釋合同之+默示條文

默示條文

1序言

解釋合約的大精神還是要從合約文件本身去尋找、確定當(dāng)事人的訂約意愿。法官/仲裁員在解釋合約時不能隨意增刪或修改合約的內(nèi)容，他的職能只是解釋而不是重寫（rewrite）合約。但由于知識水平、訂約能力、行業(yè)慣例等種種原因，經(jīng)?？梢姾霞s條文并不完整但合約雙方卻已經(jīng)開始或完成了合約的履行，反正雙方都承認(rèn)有一個有效合約的存在，在這種情況下一旦雙方對合約沒有寫明的內(nèi)容有了爭議，法官/仲裁員該怎么辦呢？所以鑒于解釋合約的最終目標(biāo)是為了客觀地尋找合約雙方當(dāng)事人的意愿，法律出于必須性的考慮，因為合約中所遺留的一個不完整之處必須有一個說法才能去補這個漏洞，還是允許法官/仲裁員給合約增加一些其原本沒有明示的內(nèi)容，這就是我們通常所指的默示條文（impliedterms）了。所謂默示條文，就是訂約時雙方從來沒有寫明或提到，而由法官/仲裁員依據(jù)有關(guān)事實或法律而引入合約的條文，在很大程度上就把此當(dāng)作是訂約雙方假設(shè)/假定的訂約意圖（presumedintention）。相對來說合約中的明示條文顯然是雙方的真正訂約意圖（actualintention）。

由于這類條文無需寫進(jìn)合約也構(gòu)成合約的內(nèi)容，從而對合約方構(gòu)成約束，因此出于商業(yè)穩(wěn)定性的要求，法律對其限定的條件也是較為嚴(yán)格的?？傮w而言，默示條文可分為事實的默示與法律的默示，而要想成功默示條文進(jìn)合約，此條文也必須滿足一些先決條件如：（i）必須合理與公平；（ii）必須是合約的商業(yè)效力所必要，如果缺少此條文合約仍能運作則不會默示；（iii）必須在訂約時可以去假設(shè)雙方會理所當(dāng)然或異口同聲地同意這個說法；（iv）必須可以被清楚地表達(dá)；（v）不能與合約明示條文起沖突。法官/仲裁員在決定是否默示一條條文進(jìn)合約時，會采用“商業(yè)效力”或“好事第三者”的標(biāo)準(zhǔn)，以上一些大精神/大原則后詳。

2默示條文的性質(zhì)與分類：

默示條文取決于訂約雙方假定的訂約意圖，有些情況下默示條文從個別合約內(nèi)的明示條文和訂約語境來確定，另有情況是根據(jù)訂約雙方的法定關(guān)系本質(zhì)來確定。這兩種情況表示了默示條文可分為兩種，前一種是法律的默示（impliedbylaw），后一種是事實的默示（impliedinfact）。Wright勛爵在Luxor(Eastbourne)Ltdv.Cooper(1941)

108是這樣說：

“Theexpression‘impliedterm’isusedindifferentsenses.Sometimesitdenotessometermwhichdoesnotdependontheactualintentionofthepartiesbutonaruleoflaw,suchastheterms,warrantiesorconditionswhich,ifnotaruleoflaw,suchastheterms,warrantiesorconditionswhich,ifnotexpressly

excluded,thelawimports,asforinstanceundertheSaleofGoodsActandtheMarineInsuranceAct.Butacaselikethepresentisdifferentbecausewhatitissoughttoimplyisbasedonanintentionimputedtothepartiesfromtheiractualcircumstances.”。

在后期的案件，Wright勛爵的這個分類開始引人注意，Simonds子爵與Tucker勛爵在Listerv.RomfordIceandColdStorageCoLtd(1957)555也有提到。但這個兩分法真正發(fā)展起來是在LiverpoolCityCouncilv.Irwin(1977)239，在這個先例中，貴族院的Cross勛爵對這兩種默示有區(qū)分如下：

“Whenitimpliesaterminacontractthecourtissometimeslayingdownageneralrulethatinallcontractsofacertaintype—saleofgoods,masterandservant,landlordandtenant,andsoon—someprovisionistobeimpliedunlessthepartieshaveexpresslyexcludeit.Indecidingwhetherornottolaydownsuchaprimafacierulethecourtwillnaturallyaskitselfwhetherinthegeneralrunofsuchcasestheterminquestionwouldbeonewhichitwouldbereasonabletoinsert.Sometimes,however,thereisnodefinedtypebutwhatthecourtisbeingineffectaskedtodoistorectifyaparticular—oftenaverydetailed—contractbyinsertinginitatermwhichthepartieshavenotexpressed.Hereitisnotenoughforthecourttosaythatthesuggestedtermisonethepresenceofwhichwouldmakethecontractabetterorfairerone;itmustbeabletosaythattheinsertionofthetermisnecessarytogive—asitisput—businessefficacytothecontractandthatifitsabsencehadbeenpointedoutatthetimebothparties—assumingthemtohavebeenreasonablemen—wouldhaveagreedwithouthesitationtoitsinsertion.”。

默示類別之一：法律的默示

這里可去舉一些簡單的例子讓讀者更好地理解這兩種不同的默示條文。首先是舉法律的默示，這默示可來自商業(yè)習(xí)慣作法/慣例（請看本章第10段）、立法或普通法/案例法。上述Wright勛爵的判詞中就提到了兩個立法，一是《貨物銷售法》（《SaleofGoodsAct》），另是《海上保險法》（《MarineInsuranceAct》）。在1979年英國《貨物銷售法》，它內(nèi)中有許多的默示條文，其中最重要的例子是賣方對出售的貨物有一個默示條文，即他有權(quán)出售該有關(guān)貨物，貨物也沒有債務(wù)與押記，及買方可寧靜地占有該貨物，等。這是在第12條文，可去部分節(jié)錄如下：

“12.Impliedtermsabouttitle,etc.

(1)Inacontractofsale,otherthanonetowhichsubsection(3)belowapplies,thereisanimplied(term)onthepartofthesellerthatinthecase4ofasalehehasarighttosellthegoods,andinthecaseofanagreementtosellhe

willhavesucharightatthetimewhenthepropertyistopass.

(2)Inacontractofsale,otherthanonetowhichsubsection(3)belowapplies,thereisalsoanimplied(term)that–

(a)thegoodsarefree,andwillremainfreeuntilthetimewhenthepropertyistopass,fromanychargeorencumbrancenotdisclosedorknowntothebuyerbeforethecontractismade,and

(b)thebuyerwillenjoyquietpossessionofthegoodsexceptsofarasitmaybedisturbedbytheownerorotherpersonentitledtothebenefitofanychargeorencumbrancesodisclosedorknow”。

另是針對將來的貨物，《貨物銷售法》之第14條文有各種不同的針對。一是默示有關(guān)貨物是滿意的質(zhì)量（satisfactoryquality）。這是第14(2)條文，如下：“14.Impliedtermsaboutqualityorfitness

(2)Wherethesellersellsgoodsinthecourseofabusiness,thereisanimpliedtermthatthegoodssuppliedunderthecontractareofsatisfactoryquality.

(2A)ForthepurposesofthisAct,goodsareofsatisfactoryqualityiftheymeetthestandardthatareasonablepersonwouldregardassatisfactory,takingaccountofanydescriptionofthegoods,theprice(ifrelevant)andalltheotherrelevantcircumstances.

(2B)ForthepurposesofthisAct,thequalityofgoodsincludestheirstateandconditionandthefollowing(amongothers)areinappropriatecasesaspectsofthequalityofgoods—

(a)fitnessforallthepurposesforwhichgoodsofthekindinquestionarecommonlysupplied,

(b)appearanceandfinish,

(c)freedomfromminordefects,

(d)safety,and

(e)durability.

(2C)Thetermimpliedbysubsection(2)abovedoesnotextendtoanymattermaking

thequalityofgoodsunsatisfactory—

(a)whichisspecificallydra2wntothebuyer’sattentionbeforethecontractismade,

(b)wherethebuyerexaminesthegoodsbeforethecontractismade,whichthatexaminationoughttoreveal,or

(c)inthecaseofcontractforsalebysample,whichwouldhavebeenapparentonareasonableexaminationofthesample.”。

筆者無意再多去介紹有關(guān)《貨物銷售法》，反而想去介紹這些立法的默示條文是如何操作。舉例說，在一個船舶買賣，買方在接受船舶的時候才發(fā)覺船舶以前留下了大量的債務(wù)，導(dǎo)致船舶在一些港口不斷被扣押。這一來，買方的損失顯然應(yīng)該可以向賣方索賠。但要成功索賠首先在責(zé)任方面要證明賣方違反買賣合約的條文。如果雙方的買賣合約是以一些草擬得嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)格式合約，例如1993年挪威格式，它是有一條明示條文去針對賣方不能遺留債務(wù)，這是第9條文如下：

“9.Encumbrances

ThesellerswarrantthattheVessel,atthetimeofdelivery,isfreefromallcharters,encumbrances,mortgagesandmaritimeliensoranyotherdebtswhatsoever.ThesellersherebyundertaketoindemnifytheBuyersagainstallconsequencesofclaimsmadeagainsttheVesselwhichhavebeenincurredpriortothetimeofdelivery.”。

在這個情況下，買方很容易就能證明賣方違反了買賣合約的第9條明示條文，接下去只是去計算賠償損失的金額。但不難想到有一些訂約沒有這么正規(guī)的情況，例如是游艇或內(nèi)河船舶的買賣，買賣雙方根本不知道也不會去使用挪威格式。這一來，訂約雙方?jīng)]有去想到也自然去漏掉如上述的挪威格式第9條文可能性就很大了，這正是Steyn勛爵在近期的EquitableLifeAssuranceSocietyv.Hyman(XX)1408,CA,HL所說的“generaldefault”的情況。這一來，難道無辜的買方買下了一艘留有許多債務(wù)的船舶難道就沒有救濟(jì)了嗎？顯然，這并不公道。加上，這種情況會是很普遍，因為《貨物銷售法》適用在所有種類貨物的買賣包括船舶。所以，為了公平、公共政策或法治的需要，有了這一個立法去強加這些默示條文。這一來，買方向賣方索賠損失，如果賣方扯皮說：“我從來沒有對你作出任何承諾說該船舶沒有債務(wù)?！保I方就可以回答說：“就算是沒有明示條文去作出這種承諾，但《貨物銷售法》有默示條文要求該船舶沒有債務(wù)與可以讓我作為買方享有寧靜的占有，但你做不到，所以違反了默示條文?！薄?/p>

當(dāng)然，即使是立法的默示條文，如果不是像1924年《海牙規(guī)則》這樣規(guī)定不能以明示

條文改變的話，也不影響雙方的訂約自由。所以默示條文是應(yīng)該屈服于明示條文，例如上述船舶的賣方以明示條文說明該船舶有一筆債務(wù)，而買方也接受了，這一來《貨物銷售法》的有關(guān)默示條文就在此方面不適用了。

Wright勛爵提到的另一個立法就是1906年《海上保險法》，這里面也是有大量的默示條文。最為人所知的是第17條文說明保險合約是要“絕對善意”（utmostgoodfaith），再多舉一個例子是立法的第39條文針對航次保險，受保人的船東有一個在航次開始前使船舶必須絕對/嚴(yán)格適航的默示保證。

這些默示條文的操作如上述例子，筆者不去多介紹。至于以保險合約明示條文去否定或更改立法的默示條文，針對“絕對善意”就很少會出現(xiàn)，但針對航次保險對必須適航的默示保證，就比較多見到有明示條文去作出改變以減輕或避免對船東的絕對適航責(zé)任。例如在貨物保險，由于這種保險也是受1906年《海上保險法》的管轄，就有一條標(biāo)準(zhǔn)條文可簡稱為“SeaworthinessAdmittedClause”去放棄這一個默示責(zé)任，因為今天的貨方根本管不了船舶是否適航。例如在1982年的“學(xué)會貨物條文(A)”（InstituteCargoClauses[A]），就有第條文說：

“Theunderwriterswaiveanybreachoftheimpliedwarrantiesofseaworthinessoftheshipandfitnesspftheshiptocarrythesubject-matterinsuredtodestination,unlesstheAssuredortheirservantsareprivytosuchunseaworthinessorunfitness.”。

除了立法外，普通法也會去增加默示條文。例如Mahmudv.BankofCreditandCommerceInternationalSA(1998)AC20,HL，貴族院在雇傭合約確認(rèn)了有一個默示條文就是雙方有一個相互信任的關(guān)系（trustofconfidence）。例如雇主不應(yīng)做一些不誠實與腐敗的事情，而這些事情會導(dǎo)致雇員的前途受損。

在Listerv.RomfordIceandColdStorageCoLtd(1957)555，案情也是涉及一份雇傭合約中，爭議是是否在雇主疏忽情況下雇主要負(fù)責(zé)賠償其雇員。Simonds子爵說這不是個別合約的問題，他說：

“withageneralquestion,whichifnotcorrectlydescribedasaquestionofstatus,yetcanonlybeansweredbyconsideringtherelationinwhichthedriversofmotor-vehiclesandtheiremployersgenerallystandtoeachother.IfIweretotrytoapplythefamiliartestswherethequestioniswhetheratermshouldbeimpliedinaparticularcontractinordertogiveitwhatiscalledbusinessefficacy,Ishouldlosemyselfintheattempttoformulateitwiththenecessaryprecision.Butthisisnotconclusive,forasIhavesaid,thesolutionoftheproblemdoesnotrestontheimplicationofaterminaparticularcontractbutuponmoregeneralconsiderations.”。

篇五：買賣合同講稿

買賣合同講稿

立志事務(wù)所許瑞東

一、買賣合同概念（130#）

出賣人（標(biāo)的物所有權(quán)――價款）買受人

合同法原則規(guī)范實物買賣（狹義買賣），權(quán)利買賣另有規(guī)范（土地法規(guī)、技術(shù)合同、知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)、證券法規(guī)）。

二、買賣合同特征（、134#）

雙務(wù)（對待給付）、有償、諾成、不要式

轉(zhuǎn)移所有權(quán)/占有（所有權(quán)保留）

三、買賣合同主體資格（132#）

出賣人：標(biāo)的物所有權(quán)人

標(biāo)的物有權(quán)處分人：抵押權(quán)人留臵權(quán)人優(yōu)先權(quán)人行紀(jì)人隱名委托人

強制執(zhí)行人（法院）

買受人：法律禁止外的任意主體

買受人禁止：監(jiān)護(hù)人（被監(jiān)護(hù)人）受托人（委托人）關(guān)聯(lián)交易禁止人（股東、合伙人、高管）特定行業(yè)、機關(guān)（拍賣公司及其職員－拍品，公職人員、法官、檢察官其他司法人員對強制措施標(biāo)的物的購買）

四、買賣合同的適用

實物買賣無名有償合同（174#）易貨貿(mào)易――互易合同（175#）

五、買賣合同訂立、內(nèi)容、生效

1、成立要件

當(dāng)事人、合意、標(biāo)的物、（締約能力）

2、訂立程序

A:一般程序

要約（發(fā)盤、開盤、報價）――反要約（一次/多次）――承諾（接盤）

B：特殊程序

競爭訂約程序：（1）競買（招投標(biāo)）政府、設(shè)備、工程采購、發(fā)包等；（2）競賣（拍賣）

強制訂約程序：（1）指令性計劃、行政征收訂約（38#）；（2）公用產(chǎn)品訂約（水電氣等）

格式合同訂約

3、合同內(nèi)容

當(dāng)事人名稱住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、地點、方式、違約責(zé)任、爭議解決、包裝、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法（檢驗機構(gòu)、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)、抽檢全檢）、結(jié)算方式（工具、時間、數(shù)額）、文本及其效力等

4、合同生效

（1）生效：發(fā)生預(yù)期效力，產(chǎn)生違約責(zé)任。

積極條件：合同成立――當(dāng)事人適格――出賣人有處分權(quán)

消極條件：

當(dāng)事人身份不受限或受禁；

標(biāo)的物不受限或受禁；

合同意思表示不存在欺詐、脅迫、惡意串通、重大誤解、乘

人之危；

合同內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定或公序良俗，不存在合法形式掩蓋非法目的。

生效時間：

承諾生效；

批準(zhǔn)、登記生效；

附條件、期限生效。

（2）未生效。欠缺生效條件，不發(fā)生效力，無需履行，不產(chǎn)生違約責(zé)任，但可能產(chǎn)生返還、賠償?shù)染喖s過失責(zé)任。通過效力補正方式補正效力

補正方式：追認(rèn)

權(quán)利人追認(rèn)――無處分權(quán)人處分標(biāo)的物；

法定代理人追認(rèn)――行為能力缺陷人；

被代理人追認(rèn)――無權(quán)代理、越權(quán)代理。

（3）無效：返還、收繳、賠償、締約過失責(zé)任

一般原因：欺詐、脅迫損害國家利益；惡意串通；法律規(guī)避――

合法形式非法目的；違背公共利益；違反強制性法律規(guī)范

特殊原因：標(biāo)的物自始不能（代理合同時確定無疑不能交付）撤銷權(quán)行使：原因――重大誤解，顯失公平，欺詐、脅迫、乘人之危；期間――訂立日起1年

（4）失效。嗣后效力，之前有效

解除條件成就；終止期限屆至。

六、買賣合同的效力――當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)

（一）出賣人義務(wù)

1、轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)義務(wù)（133#）

轉(zhuǎn)移時間：標(biāo)的物交付時間

優(yōu)先適用約定、法定轉(zhuǎn)移時間

利益承受：標(biāo)的物孳息利益歸屬（163#）

交付前――出賣人，交付后――買受人

風(fēng)險負(fù)擔(dān)：（1）構(gòu)成要件――標(biāo)的物毀損、滅失；不可歸責(zé)于一方或雙方的意外原因（142#）

（2）損失承擔(dān)規(guī)則：①一般規(guī)則：交付責(zé)任為原則（交付前――出賣人，交付后――買受人）；法定、約定優(yōu)先原則；②買受人過錯補充規(guī)則（143#）：買受人過錯（要求延期交付、未支付價款致出賣人行使同時履行抗辯權(quán)中止履行等）不能按期交付，約定交付與實際交付日之間的風(fēng)險買受人負(fù)擔(dān)；③路貨買賣：約定優(yōu)先（貨交承運人，提單、保單交買受人，交付時風(fēng)險轉(zhuǎn)至買受人）；合同生效時轉(zhuǎn)至買受人承擔(dān)；④交付地不明的風(fēng)險負(fù)擔(dān)：出賣人貨交第一承運人時風(fēng)險

轉(zhuǎn)移買受人；⑤買受人違約拒絕、遲延受領(lǐng)：標(biāo)的臵于約定地交付，標(biāo)的無需運輸，雙方已知訂約時標(biāo)的物所在地交付或訂約時賣方營業(yè)地交付，買受人拒絕受領(lǐng)，自違反約定日買受人承擔(dān)風(fēng)險損失；⑥風(fēng)險負(fù)擔(dān)和單證、資料交付分離原則（147#）；⑦買受人承擔(dān)風(fēng)險與違約責(zé)任請求權(quán)行使并存（149#）――僅在出賣人根本違約（148#）買受人拒絕受領(lǐng)、解除合同無需承擔(dān)標(biāo)的物滅失風(fēng)險。

（3）風(fēng)險承擔(dān)與合同履行

買受人承擔(dān)風(fēng)險――支付價款

出賣人承擔(dān)風(fēng)險：繼續(xù)履行（標(biāo)的物為種類物，可以而且有能力替代履行）、解除合同、返還價款。

特約：所有權(quán)保留買賣（134#）――適用分期付款買賣或買受人另負(fù)其他義務(wù)。

知識產(chǎn)權(quán)保留（137#）――獨立于實物標(biāo)的所有權(quán)，特約或法定除外

2、交付標(biāo)的物義務(wù)（135#）――轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有、管控現(xiàn)實交付：直接交付標(biāo)的物

擬制交付：不直接交付標(biāo)的物，交付標(biāo)的物所有權(quán)以代替交付。包括：①簡易交付（140#）――買受人合同前實際占有標(biāo)的物，合同生效時發(fā)生交付效力；②占有改定――轉(zhuǎn)移所有權(quán)，通過約定保留標(biāo)的物的占有，如回租協(xié)議、買賣－借用協(xié)議、占有改定條款；③指示交付（135#）――標(biāo)的物第三人占有，將對第三人的返還請求權(quán)交付買受人，代替實際交付，如交付倉單、提單等

篇六：國際貨物買賣合同的明示條款和默示條款

國際貨物買賣合同的明示條款和默示條款

來源：作者：

合同的條款是確定合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本依據(jù)。依當(dāng)事人在合同中對于本合同發(fā)生法律效力的條款的規(guī)定明確與否，可以將合同的條款分為明示條款和默示條款。在國際貨物買賣中，由于用以解決具體的貨物買賣合同問題的準(zhǔn)據(jù)法不同，合同的明示條款和默示條款無論在范圍還是效力方面都會有明顯的差異。明確這些，對于簽訂同際貨物買賣合同具有十分重要的意義。

一、關(guān)于明示條款

明示條款，是當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。在書面合同中，就是經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意載入合同的條款；在口頭合同中，就是雙方通過公開的意思表示而用口頭達(dá)成的協(xié)議。由于并非當(dāng)事人簽訂的所有合同條款都十分具體明確，也不是全部書面或口頭的聲明都必然構(gòu)成合同條款，因此，在實踐中有時需要確定何為合同本身的條款。對因合同條款引起的糾紛，通常由法院依照有關(guān)法律的規(guī)定或精神加以解釋，從而明確合同明示條款的實際內(nèi)容。

英美法院對合同條款進(jìn)行解釋所奉行的基本原則是：只能從合同已寫明的條款或雙方公開的話語來探明雙方締結(jié)合同的真意，而不能離開合同本身去探究雙方在締結(jié)合同時的內(nèi)心想法（客觀說）。

《法國民法典》則規(guī)定，解釋契約條款時，應(yīng)當(dāng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字（主觀說）。另外，文字可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋（