物業(yè)管理的行政措施

73/73物業(yè)治理法規(guī)大講壇（二）

物業(yè)治理具體行政行為及其效力

一、物業(yè)治理具體行政行為的概念和分類

行政作為國家的差不多職能之一，是依法對國家事務(wù)實(shí)行的一種組織的治理活動。對行政行為概念有多種解釋，廣義的解釋是指擁有行政職權(quán)的組織或個人所實(shí)施的所有的公法行為，這一解釋將行政機(jī)關(guān)實(shí)施的民事行為和國家公職人員的個人行為排除在行政行為之外；較廣義的解釋是從按行政訴訟法能夠起訴的行政行為角度作出的解釋，即中國最高人民法院修改行政訴訟法的《貫徹意見》中作出的可訴性行政行為概念解釋：行政行為是具有行政治理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在行使行政治理職權(quán)過程中所實(shí)施的所有的具體行為。那個定義在廣義行政行為基礎(chǔ)上又排除了抽象的行政行為，但仍包括事實(shí)行為(對行政相對人不具有法律拘束力的行為，如工作檢查行為、事故調(diào)查行為等)、雙方行為(如行政合同行為)。本節(jié)采納較廣義的行政行為概念，因此將物業(yè)治理具體行政行為概念定義為：

物業(yè)治理具體行政行為是指具有治理物業(yè)治理活動的行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在針對物業(yè)治理活動行使行政治理職權(quán)過程中所實(shí)施的所有的具體行為。

具體行政行為是相對抽象行政行為而言的。抽象行政行為是指針對不確定的多數(shù)人(一般人)制定和公布的、可反復(fù)適用且不能直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行過程的行政治理規(guī)范性文件的行政行為，具有普及(普遍)性和后及性。所謂普及性指該抽象行為是針對從事規(guī)范所列活動的所有的人，具有普遍約束力；后及性指該抽象行為一般沒有前溯力，只對規(guī)范公布后發(fā)生的情況生效。具體行政行為是指依據(jù)行政治理法規(guī)，針對特定對象行使行政治理職權(quán)，規(guī)定和采取一定的行政處理手段或行政措施的行政行為，具有具體性和前溯性的特點(diǎn)。所謂具體性指該行為必須指向特定的事項(xiàng)或行政相對人，前溯性指該行政行為對差不多發(fā)生的情況有效。例如，對違反物業(yè)治理企業(yè)資質(zhì)治理規(guī)定的行為作出行政處罰決定書這一個體行政行為，處罰的對象必定是某個具體的違規(guī)者，而該項(xiàng)處罰又必定是溯及處罰決定書作出往常差不多發(fā)生的未取得物業(yè)治理資質(zhì)證書而從事物業(yè)治理業(yè)務(wù)或者所治理物業(yè)與所持資質(zhì)證書等級不相符的違規(guī)行為。

物業(yè)治理具體行政行為按受法律拘束程度不同可分為羈束裁量的行政行為和自由裁量的行政行為兩類。

羈束裁量的行政行為指行政主體必須嚴(yán)格按照有關(guān)行政治理法規(guī)中明確具體的可操作性強(qiáng)的規(guī)定作出相應(yīng)的具體行政行為，若違反羈束裁量規(guī)定的則構(gòu)成違法行政行為。例如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)治理?xiàng)l例》第55條關(guān)于開發(fā)建設(shè)單位違反該條例有關(guān)規(guī)定的，可按應(yīng)交款項(xiàng)逾期的時刻處以每日3‰的罰款之規(guī)定，即屬羈束裁量，行政主體只能按每日3‰的額度罰款。

自由裁量的行政行為指行政治理法規(guī)雖有規(guī)定，但只規(guī)定一定幅度或可采取多種措施，在具體執(zhí)行時，行政主體能夠有一定的選擇，依照實(shí)際情況相對自由地作出自主決定。那個地點(diǎn)有三種情況：一是法規(guī)規(guī)定了具體明確的幅度，同意行政主體按所遇實(shí)際情況擇定。例如《上海市居住物業(yè)治理?xiàng)l例》第56條規(guī)定的對物業(yè)治理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為1000元以上30000元以下，《重慶市物業(yè)治理方法》第35條規(guī)定的對物業(yè)治理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為1000元以上10000元以下。具體罰1001元或1999元或2900元等全由處罰機(jī)關(guān)自主決定。二是法規(guī)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，幅度較寬，由執(zhí)法的行政主體依照具體情況裁量決定。例如《江蘇省都市住宅區(qū)物業(yè)治理方法》第40條規(guī)定：“物業(yè)治理企業(yè)違反本方法，對住宅區(qū)房屋及公用設(shè)施、設(shè)備治理、維修、養(yǎng)護(hù)不善或者不履行物業(yè)治理托付合同規(guī)定義務(wù)的，業(yè)主和使用人有權(quán)投訴，物業(yè)治理行政主管部門能夠責(zé)令其賠償損失，并視情節(jié)給予警告或者處5000元以下罰款。”按該條規(guī)定，行政主體能夠在是給予警告依舊給予罰款二者間擇定，若處以罰款，在5000元以內(nèi)，是法定界限，具體罰10元或4900元等全由行政主體自主裁量決定。三是法規(guī)規(guī)定“參照執(zhí)行”或“參照規(guī)定”，留給行政執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就更大了。行政主體所作出的具體行政行為，屬于自由裁量中過重或畸輕或顯失公正的，則只是是否適當(dāng)?shù)膯栴}，“不當(dāng)”和“違法”兩者在性質(zhì)上有區(qū)不，因而在糾正或補(bǔ)救、賠償時做法也不相同。假如自由裁量超越法定范圍，也就成了違法問題。

物業(yè)治理具體行政行為按是否直接產(chǎn)生行政法律效果分為法效行政行為、準(zhǔn)行政行為和事實(shí)行為。法效行政行為指能直接發(fā)生法律效果的行政行為。如命令某位違章對房屋的內(nèi)外承重墻、梁、柱、樓板、陽臺、天臺、屋面及通道進(jìn)行鑿、拆、搭、占的業(yè)主限期改正、恢復(fù)原狀的具體行政行為，對該業(yè)主直接產(chǎn)生法律約束效力。準(zhǔn)行政行為是指行政主體所作出的行為本身并不直接發(fā)生法律的效力和后果，但對能直接產(chǎn)生法律效果的行政行為有直接阻礙的行為。行政法上的準(zhǔn)許行政行為通常包括行政主體作出的通告行為(如通知業(yè)主們出席第一次業(yè)主大會的具體日期、地點(diǎn)的告知行為)、受理行為(如對業(yè)主投訴的受理、對物業(yè)管理公司申領(lǐng)資質(zhì)證書的申請之受理)、確認(rèn)行為(包括原有權(quán)屬的確認(rèn)和含有定性處理內(nèi)容的責(zé)任事故的確認(rèn)兩類行為)、證明行為(包括公證行為、鑒證行為和一般的證明行為，國家行政機(jī)關(guān)作出的證明具有一種公定力，有的證明依舊取得某項(xiàng)法定權(quán)利的資格或前提條件)四種行為。事實(shí)行為指不以形成、變更或終止法律關(guān)系為目的，不對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律上的拘束力的行為。例如調(diào)查行為、具有建議性或推舉性而非行政命令式的行政指導(dǎo)行為、對行政相對人的咨詢答復(fù)行為等。

從行政訴訟法學(xué)角度看，可訴性行政行為是擁有行政治理職權(quán)的行政主體在對社會實(shí)施治理的過程中行使其行政治理職權(quán)，并對行政相對人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際利害阻礙，具有司法審查可能性和必要性的行為。因此，除法律行政法規(guī)另有規(guī)定外，法效行政行為和對行政相對人權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際利害阻礙的準(zhǔn)行政行為差不多上可訴的。事實(shí)行為并非都不阻礙行政相對人的權(quán)利義務(wù)，比如執(zhí)法人員在調(diào)查過程中無意碰壞了業(yè)主的電視機(jī)那個事實(shí)行為損害了業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。中國最高人民法院在進(jìn)行審判方式改革時明確提出了增加不同于維持判決、撤銷判決的確認(rèn)判決，從而將事實(shí)行為也直接納入行政訴訟范圍，關(guān)于事實(shí)行為只能通過確認(rèn)判決來確認(rèn)那個行為是合法依舊違法，進(jìn)而解決行政賠償與不賠償問題。

物業(yè)治理具體行政行為還能夠劃分出依職權(quán)的行政行為與依請求的行政行為、要式的行政行為與不要式的行政行為、獨(dú)立的行政行為與補(bǔ)充的行政行為、受領(lǐng)的行政行為與不需受領(lǐng)的行政行為等其他類型。

二、物業(yè)治理的行政措施、行政處罰和行政強(qiáng)制執(zhí)行

物業(yè)治理的行政措施，指國家各級與物業(yè)治理活動有關(guān)的行政治理機(jī)關(guān)，依據(jù)物業(yè)治理法規(guī)行使法定行政治理職權(quán)，針對特定對象，單方面作出的能產(chǎn)生行政法律效果的具體行為。

行政措施的表現(xiàn)方式專門多，包括：行政命令(命行政相對人為一定行為的，稱令；命行政相對人不為一定行為的，稱禁止令)、指示、審核、批準(zhǔn)、拒絕、許可、給予(一定的權(quán)利或法律上的行為能力)、剝奪(與給予相反，如吊銷嚴(yán)峻違規(guī)的物業(yè)治理公司的資質(zhì)證書)、免除(在特定條件下免除特定行政相對人作為的義務(wù))、請示、批復(fù)、批轉(zhuǎn)以及準(zhǔn)行政行為等等。行政措施，依其目的和對行政相對人權(quán)利義務(wù)阻礙的不同，要緊分為三大類：一是行政許可，指行政機(jī)關(guān)依照特定行政相對人的請求而決定是否給予其某種權(quán)利能力、行為能力或使對一般人禁止的禁令對其解除的行政措施。二是行政強(qiáng)制措施，又分為限制人身自由和限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利行使的兩類強(qiáng)制措施。物業(yè)治理規(guī)范性文件未授權(quán)行政治理機(jī)關(guān)有限制人身自由權(quán)力，也未明文規(guī)定房地產(chǎn)行政機(jī)關(guān)或物業(yè)治理歸口主管部門有扣押、查封、凍結(jié)的權(quán)力。有關(guān)行政機(jī)關(guān)(如稅務(wù)、工商、審計(jì)、物價(jià)、公安等部門)能夠采取依法扣押、查封物品、查封房屋、凍結(jié)款項(xiàng)等限制財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的措施。三是行政處罰。物業(yè)治理行政處罰，指物業(yè)治理歸口行政主管機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)依照物業(yè)治理行政治理法規(guī)及有關(guān)行政治理法規(guī)，對行為違反法規(guī)規(guī)定但社會危害程度較輕尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人所作出的懲戒性法律制裁。

行政處罰的具體形式專門多，大致可分為四類：一是申誡罰。即警告，是對違法者的責(zé)備和警誡。二是財(cái)產(chǎn)罰。是剝奪違法者一定財(cái)產(chǎn)權(quán)益的制裁，如罰款、沒收非法所得、沒收非法財(cái)物、拆除違法建筑等。三是行為罰。又稱能力罰，即剝奪或限制違法者原有的從事某種行為的能力，如暫扣或吊銷許可證，暫扣或吊銷資質(zhì)、資格證書或執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，責(zé)令暫停發(fā)放建設(shè)單位的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、降低物業(yè)治理資質(zhì)等級等。四是人身罰。即短期內(nèi)限制或剝奪人身自由(如行政拘留)的制裁，但在專門的物業(yè)治理法規(guī)中未規(guī)定人身罰，因而除涉及觸犯《治安治理處罰條例》的行為外，不能將人身罰作為物業(yè)治理行政處罰的形式。物業(yè)治理行政處罰必須嚴(yán)格按照1996年10月1日起施行的中國《行政處罰法》規(guī)定的程序進(jìn)行。除依法可適用簡易程序外，通常都要嚴(yán)格適用傳喚、詢問、取證、裁決、復(fù)查一般程序和不服處罰的申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的申訴程序，同時行政相對人作為當(dāng)事人有要求進(jìn)行聽證的權(quán)利。

物業(yè)治理行政強(qiáng)制執(zhí)行，指物業(yè)治理的行政主管機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)，依據(jù)法定職權(quán)和物業(yè)治理行政法規(guī)，在行使行政治理職權(quán)過程中，對不履行法律義務(wù)的行政相對人，直接或依法申請法院采取強(qiáng)制措施強(qiáng)迫行政相對人履行義務(wù)的行政行為。

行政強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)關(guān)有兩種，即由行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行和經(jīng)行政機(jī)關(guān)申請由法院執(zhí)行。絕大多數(shù)的物業(yè)治理行政強(qiáng)制執(zhí)行，依法應(yīng)由法院執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)向法院申請執(zhí)行的期限是自起訴期限屆滿之日起3個月，逾期申請的，人民法院不予受理。假如行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行或不申請法院執(zhí)行生效的具體行政行為，承受該具體行政行為權(quán)利的一方當(dāng)事人有權(quán)向行政機(jī)關(guān)提出執(zhí)行申請。

行政強(qiáng)制執(zhí)行可分為間接強(qiáng)制和直接強(qiáng)制(包括人身強(qiáng)制和財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制，如強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制拆除等)兩大類。其中間接強(qiáng)制又分為兩種：一是代執(zhí)行，指行政相對人本人不履行法律義務(wù)，而此項(xiàng)義務(wù)能夠由第三人代為履行而能達(dá)到同一執(zhí)行目的的，行政機(jī)關(guān)或法院能夠依法托付他人代為履行，然后由負(fù)有義務(wù)的行政相對人承擔(dān)因此所發(fā)生的一切費(fèi)用。例如，某業(yè)主不主動履行拆除違法建筑的行政命令而須強(qiáng)制拆除的，行政機(jī)關(guān)調(diào)用民工、拆房機(jī)械進(jìn)行強(qiáng)制拆除的費(fèi)用，由該業(yè)主承擔(dān)。代執(zhí)行的程序一般分為告誡責(zé)令、代執(zhí)行、費(fèi)用征收三個時期。二是執(zhí)行罰，又稱罰鍰，指行政相對人不及時履行、他人又不能代為履行的作為義務(wù)或不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)能夠依法采納課以財(cái)產(chǎn)上新的給付義務(wù)的方法，促其履行義務(wù)。例如中國《行政處罰法》第51條中規(guī)定，當(dāng)事人到期不繳納罰款的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)能夠采取滯納金形式的加罰措施，即每日按罰款數(shù)額的3％加處罰款。執(zhí)行罰的罰款，僅為促使被罰人履行義務(wù)的手段，因而只要義務(wù)人履行了義務(wù)，執(zhí)行罰就停止了。

三、物業(yè)治理具體行政行為的效力

物業(yè)治理行政行為屬于在行政職權(quán)范圍內(nèi)作出的、證據(jù)確鑿、適用法規(guī)正確、符合法定權(quán)限和程序的，具有法律約束力，在法律上是有效力的。

有效的物業(yè)治理行政行為具有下述效力：

①確定力。指具體行政行為一經(jīng)作出，就具有不得隨意變更的確定的效力。除法定可引起變更的情況出現(xiàn)和經(jīng)法定程序作出變更外，行政相對人和作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)都不得再任意變更其內(nèi)容。②約束力。指具體行政行為內(nèi)容一經(jīng)確定，對行政相對人和行政機(jī)關(guān)及其工作人員都具有拘束制約的效力，都必須按其內(nèi)容要求履行自己的義務(wù)或職責(zé)。③執(zhí)行力。指具有依法采取一定措施和手段，使具體行政行為內(nèi)容要求得以完全實(shí)現(xiàn)的效力。假如行政相對人對使本人承擔(dān)履行一定義務(wù)的具體行政行為提出申訴或提起行政訴訟，在申訴或行政訴訟期間是否仍需執(zhí)行或強(qiáng)制執(zhí)行，這要看法律行政法規(guī)的具體規(guī)定。大致有兩種情況：一是原則上不停止執(zhí)行；二是暫緩執(zhí)行(參見中國《行政復(fù)議條例》第39條和《行政訴訟法》第44條的規(guī)定)。

物業(yè)治理具體行政行為有下列情形之一的，屬于缺乏生效要件、有重大缺陷的無效具體行政行為：

①要緊事實(shí)不清和證據(jù)不足的；②適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令錯誤的；③違反法定程序的；④超越或者濫用職權(quán)的；⑤具體行政處罰行為明顯不當(dāng)或顯失公正的。

按照現(xiàn)代行政法治原理，除專門情況外，法律對每一項(xiàng)有法律效果的具體行政行為均應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的法律救濟(jì)措施，一般是規(guī)定能夠提起行政復(fù)議和行政訴訟這兩種救濟(jì)手段和在某項(xiàng)行政行為被確認(rèn)違法后須賠償?shù)膭t予以國家賠償?shù)姆椒?。中國已分不?989年4月4日公布《行政訴訟法》、1990年12月24日公布《行政復(fù)議條例》、1994年5月12日公布《國家賠償法》，為保障行政相對人的合法權(quán)益開發(fā)了法律救濟(jì)途徑。特不是1999年修訂后的《行政復(fù)議條例》，將抽象的行政行為也納入可復(fù)議范圍，這是中國依法治國進(jìn)程中的一個重大成果和重要標(biāo)志。

各地物業(yè)治理規(guī)范性文件對行政治理部門的具體行政行為大都規(guī)定了法律救濟(jì)途徑。例如《上海市居住物業(yè)治理?xiàng)l例》第61條、《重慶市物業(yè)治理方法》第39條、《江蘇省都市住宅區(qū)物業(yè)治理方法》第43條都作出了規(guī)定。當(dāng)事人(開發(fā)建設(shè)單位、售房單位、物業(yè)治理企業(yè)、業(yè)主、物業(yè)使用人)對物業(yè)治理行政主管部門等行政治理部門的具體行政行為(行政處罰和處理裁決)不服的，能夠按照《行政復(fù)議條例》和《行政訴訟法》的規(guī)定，向作出具體行政行為的機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請復(fù)議，不提起行政訴訟，又不履行具體行政行為所確定的義務(wù)的，作出具體行政行為的行政治理部門能夠按照《行政訴訟法》第66條以及《行政處罰法》第51條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！侗本┦芯幼⌒^(qū)物業(yè)治理方法》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)治理?xiàng)l例》都未明文作出類似的法律救濟(jì)規(guī)定，可能是基于不作出與行政復(fù)議條例、物業(yè)治理法律責(zé)任概述

一、物業(yè)治理法律責(zé)任的概念、特點(diǎn)和意義

物業(yè)治理法律責(zé)任，從泛義上理解，是指任何自然人和團(tuán)體人都有必須遵守法律的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)法律的尊嚴(yán)；從廣義上理解，是指民事、經(jīng)濟(jì)行政法律關(guān)系主體因自己行為違反物業(yè)治理法律規(guī)范確定的義務(wù)及物業(yè)治理服務(wù)合同約定義務(wù)，或者因不正當(dāng)行使自己權(quán)利、職權(quán)，或者因某種法律事實(shí)出現(xiàn)，而要依法承受的、一般須經(jīng)有管轄處理權(quán)的法庭、仲裁庭或行政執(zhí)法機(jī)關(guān)裁決確定的、具有國家強(qiáng)制性的法定必為的不利性法律報(bào)應(yīng)(法律后果)或?qū)ｉT的懲戒性追加義務(wù)負(fù)擔(dān)；從狹義上理解，是指物業(yè)治理活動的民事主體、行政主體和行政相對人對自己違反物業(yè)治理法規(guī)的行為所應(yīng)依法承擔(dān)的具有國家強(qiáng)制性和不利性的法律報(bào)應(yīng)(法律后果)。本節(jié)采納狹義的概念。法律責(zé)任是由于主體不履行法律義務(wù)或侵犯受法律愛護(hù)權(quán)利的違法行為或特定的法律事實(shí)出現(xiàn)而引起的，對違法人權(quán)益有一定合法損害的不利性法律報(bào)應(yīng)(法律后果)，法律報(bào)應(yīng)的具體承擔(dān)方式即報(bào)應(yīng)的具體種類形式。除某些民事責(zé)任的認(rèn)定(如違約責(zé)任、輕微的侵權(quán)責(zé)任)能夠由當(dāng)事人雙方協(xié)商確認(rèn)外，其他法律責(zé)任的認(rèn)定只能由法定的專門機(jī)關(guān)或經(jīng)合法授權(quán)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

物業(yè)治理法律責(zé)任的要緊特征是：

1.法定責(zé)任與協(xié)議責(zé)任相結(jié)合

物業(yè)治理活動基于業(yè)主與物業(yè)治理公司的托付合同而發(fā)生。自法國民法典開創(chuàng)“合同即為當(dāng)事人之間的法律”之民法傳統(tǒng)之始，合同的法律效力確實(shí)是來源于國家對當(dāng)事人之間的合同的認(rèn)可和予以國家強(qiáng)制力愛護(hù)。因此，物業(yè)治理中發(fā)生的法律責(zé)任確定，除依據(jù)法律相關(guān)規(guī)定外，也要以合同或契約為依照。

2.技術(shù)規(guī)范確定的責(zé)任重量大

物業(yè)治理業(yè)務(wù)工作大部分涉及物業(yè)維護(hù)、房屋修繕、機(jī)電設(shè)備和市政設(shè)施維修養(yǎng)護(hù)、人居環(huán)境和工作環(huán)境改良、白蟻防治、危房治理和鑒定等許多專業(yè)性技術(shù)，國家往往有相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)程，業(yè)主方也會提出技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面的要約而被物業(yè)治理公司承諾。因此，在確定物業(yè)治理技術(shù)操作活動后果的法律責(zé)任時，必須充分注意有關(guān)法定技術(shù)規(guī)范和約定技術(shù)規(guī)范中關(guān)于技術(shù)問題和法律責(zé)任的規(guī)定。

3.法律責(zé)任的復(fù)雜性

與物業(yè)治理活動有關(guān)的法律責(zé)任種類繁多，民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任在物業(yè)治理法律責(zé)任制度中合并存在，同時出現(xiàn)“法律責(zé)任復(fù)合”的現(xiàn)象特不普遍，許多違反物業(yè)治理法規(guī)的行為都要依法由違法行為人承擔(dān)多種責(zé)任。這種法律責(zé)任的復(fù)雜性決定了在確定物業(yè)治理法律責(zé)任時，要周全考慮相關(guān)法律法規(guī)對某一種行為從不同角度所設(shè)定的責(zé)任規(guī)范。

物業(yè)治理法律責(zé)任制度是國家對物業(yè)治理社會關(guān)系進(jìn)行法律組控的一種形式，以愛護(hù)合法權(quán)益、促使有關(guān)義務(wù)履行為中心環(huán)節(jié)，而在法律責(zé)任追究方與法律責(zé)任承擔(dān)者之間建立起一種專門的與國家強(qiáng)制性處罰措施相聯(lián)系的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它最差不多的功能體現(xiàn)在三個方面：處罰違法行為、補(bǔ)償受害損失、教育人們守法。法律責(zé)任具體種類專門多，但都有一個共同特點(diǎn)即具有必為性：責(zé)任人必須按法律責(zé)任確定的專門義務(wù)內(nèi)容要求去做，即使是被判處死刑的法律責(zé)任承擔(dān)者，也必須履行去死的專門受罰義務(wù)。這與行為規(guī)范中義務(wù)格具有的應(yīng)為性即應(yīng)當(dāng)如何行為不同。法律設(shè)定法律責(zé)任的目的是直接顯示國家強(qiáng)制力量的存在和威力，使被破壞而失衡了的原有合法權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)平衡，從而保障有關(guān)法律規(guī)范的貫徹執(zhí)行和有效地維護(hù)社會法律秩序。法律責(zé)任是權(quán)利的保障機(jī)制，也是執(zhí)法嚴(yán)肅性的靈魂。要使責(zé)任人真正不能躲避應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，關(guān)鍵是執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法到不到位，就此而言，完善法律責(zé)任制度確實(shí)是完善執(zhí)法機(jī)制，這是法制建設(shè)的一項(xiàng)極其艱巨的任務(wù)。正是由于法律責(zé)任的重要功能和意義，現(xiàn)行專門的系統(tǒng)化的物業(yè)治理規(guī)范性文件都專設(shè)“法律責(zé)任”或“罰則”章節(jié)，以確保立法目的二、物業(yè)治理法律責(zé)任的分類

物業(yè)治理法律責(zé)任有多種分類，包括：公法責(zé)任和私法責(zé)任；過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任；職務(wù)責(zé)任和個人責(zé)任；財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任等等。按法律責(zé)任的內(nèi)容不同，一般分為民事法律責(zé)任、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任、行政法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任四類。違憲法律責(zé)任不在物業(yè)治理法律責(zé)任范圍。各種法律責(zé)任能夠單獨(dú)發(fā)生，也可能與其他法律責(zé)任同時發(fā)生，換言之，一種違法行為不一定只承擔(dān)一種法律責(zé)任，許多場合違法行為人要承擔(dān)兩種以上法律責(zé)任，即出現(xiàn)所謂“法律責(zé)任復(fù)合(或競合)”現(xiàn)象。

1.民事法律責(zé)任

指民事主體因違反民事法律義務(wù)而按照民法(包括合同法)規(guī)定必須承擔(dān)的民事法律不利報(bào)應(yīng)(法律后果)。民事法律責(zé)任與其他法律責(zé)任不同的要緊特點(diǎn)是它要緊表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，而且民事責(zé)任的內(nèi)容能夠由當(dāng)事人自行約定。民事法律責(zé)任可劃分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩大類。承擔(dān)民事責(zé)任的方式，中國《民法通則》第134條規(guī)定了要緊有10種形式，能夠單獨(dú)適用，也能夠合并適用：

①停止侵害。指對行為人正在實(shí)施的侵權(quán)行為，受害人有權(quán)請求其停止實(shí)施或請求人民法院制止實(shí)施。②排除阻礙。指權(quán)利人行使其權(quán)利受到他人不法阻礙或妨害時，有權(quán)請求行為人排除或請求人民法院強(qiáng)制排除阻礙。③消除危險(xiǎn)。指在有造成財(cái)產(chǎn)或人身損害之虞時，權(quán)利人有權(quán)請求行為人消除或請求人民法院強(qiáng)制其消除。④返還財(cái)產(chǎn)。指權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)被行為人非法侵占時，權(quán)利人有權(quán)請求返還該財(cái)產(chǎn)。⑤恢復(fù)原狀。指在財(cái)產(chǎn)被不法損害或性能狀態(tài)被改變而有復(fù)原的可能時，受害人有權(quán)請求恢復(fù)到財(cái)產(chǎn)未受損壞或未改變時的狀態(tài)。⑥修理、重作、更換。⑦賠償損失。指行為人以其財(cái)產(chǎn)填補(bǔ)受害人的損失。⑧支付違約金。指依法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，違約方向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金鈔票。⑨消除阻礙、恢復(fù)名譽(yù)。指公民或者法人的人格權(quán)受到不法侵害時，有權(quán)通過人民法院要求行為人以公開形式承認(rèn)過錯，澄清事實(shí)，或者辟謠，消除所造成的不良阻礙，以恢復(fù)未受損害時社會對其品行、才能或信用的良好評價(jià)。⑩賠禮道歉。指公民或法人的人格權(quán)受到不法侵害時，權(quán)利人可請求行為人當(dāng)面承認(rèn)錯誤，表示歉意，以愛護(hù)其人格尊嚴(yán)。

2.行政法律責(zé)任

指行政主體或行政相對人的行為違反行政法律法規(guī)而依法必須承擔(dān)的行政法律不利報(bào)應(yīng)(法律后果)。行政法律責(zé)任分為兩類：一類稱違法行政責(zé)任，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在實(shí)施行政治理行為中的違法失職行為而引發(fā)的依法應(yīng)承擔(dān)的不利法律報(bào)應(yīng)，一般表現(xiàn)為給予直接責(zé)任人或單位主管負(fù)責(zé)人員行政處分；另一類稱行政違法責(zé)任，是指行政相對人的行為違反行政治理法規(guī)而應(yīng)依法承擔(dān)的不利法律報(bào)應(yīng)。

承擔(dān)行政責(zé)任的方式一般分為三類：①行政處罰。中國《行政處罰法》第二條明文規(guī)定行政處罰的種類包括：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。②行政處分。指國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位依據(jù)國家法律、法規(guī)或國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的規(guī)章制度的規(guī)定，按行政隸屬關(guān)系對其所屬人員中有輕微違法行為或違反紀(jì)律行為的一種內(nèi)部制裁，要緊包括警告、記過、降職、降薪、撤職、留用察看、開除等。③勞動教養(yǎng)。是對有輕微違法行為，但尚不夠給予刑事處罰的違法行為人實(shí)行強(qiáng)制性教育改造的一種行政措施。

3.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任

指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體行為違反經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)而依法應(yīng)承擔(dān)的不利法律報(bào)應(yīng)(法律后果)。由于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系實(shí)際上是由行政治理法律關(guān)系和民事法律關(guān)系復(fù)合構(gòu)成的，因此，其法律責(zé)任承擔(dān)方式同違反行政治理法律、民事法律應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的方式差不多相同，但按承包等責(zé)權(quán)利相結(jié)合的經(jīng)濟(jì)責(zé)任制追究違反經(jīng)濟(jì)責(zé)任制行為的責(zé)任時，帶有類似行政合同的責(zé)任追究方式特點(diǎn)。

4.刑事法律責(zé)任

指行為人(包括自然人和法人)的違法行為已構(gòu)成觸犯刑事法律的犯罪，而依法必須承擔(dān)的刑法不利報(bào)應(yīng)(法律后果)。它是制裁最為嚴(yán)厲的一種報(bào)應(yīng)。承擔(dān)刑事責(zé)任的方式是刑事處罰，分為兩類：一是主刑，包括管制拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；二是附加刑，包括罰金、沒收財(cái)產(chǎn)和剝奪政治權(quán)利。在各地專門的物業(yè)治理規(guī)范性文件中，一般不規(guī)定民事主體、行政相對人的違法行為構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任(江蘇省的規(guī)定中有此內(nèi)容)，大多數(shù)都明文規(guī)定：物業(yè)治理行政主管部門工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊、貪污受賄的，由其上級主管部門或所在單位給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

物業(yè)治理法律責(zé)任依照擔(dān)責(zé)方式性質(zhì)不同還能夠分為制裁性、強(qiáng)制性、補(bǔ)救性三類法律責(zé)任。制裁確實(shí)是懲戒、處罰，制裁實(shí)際上是一種對違法者的某種權(quán)利的合法損害或者使違法者承擔(dān)一項(xiàng)新的不利義務(wù)，其目的是使違法者引以為戒，今后不再犯。強(qiáng)制是指迫使違法者履行原有的法定義務(wù)或新追加的作為懲戒的必為義務(wù)。法律責(zé)任的實(shí)施和制裁的實(shí)現(xiàn)都以強(qiáng)制為后盾，從這一點(diǎn)來講，強(qiáng)制又是使違法者承擔(dān)法律責(zé)任的最后手段。補(bǔ)救一般是指行為人的侵權(quán)行為或違約行為使對方的合法權(quán)益蒙受損害時依法應(yīng)予以的法律救濟(jì)，可分為行政補(bǔ)救、司法補(bǔ)救兩類。補(bǔ)救性法律責(zé)任要緊是賠償、恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)、賠禮道歉、履行職務(wù)等。的實(shí)現(xiàn)。行政訴訟法交*重復(fù)規(guī)定的考慮。三、物業(yè)治理中的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成物業(yè)治理民事責(zé)任的兩大基干，兩者相互配合，形成了民事主體的生存權(quán)和進(jìn)展權(quán)在民事領(lǐng)域內(nèi)的差不多保障機(jī)制。因此，掌握違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容、法理及二者的區(qū)不，是研究物業(yè)治理民事責(zé)任規(guī)范的重點(diǎn)。

1.違約責(zé)任

違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的接著履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等財(cái)產(chǎn)性法律責(zé)任。

違約責(zé)任的差不多法律特征有二：一是基于能以金鈔票來衡量、計(jì)算的合同當(dāng)事人一定經(jīng)濟(jì)利益而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任；二是可由當(dāng)事人在法律同意的范圍內(nèi)自行約定，這也是合同自愿(自由)原則的差不多要求。其他由法律直接規(guī)定的民事責(zé)任如侵權(quán)責(zé)任、締約過失責(zé)任、因無因治理債務(wù)產(chǎn)生的民事責(zé)任等原則上不同意當(dāng)事人自由約定。

在合同法領(lǐng)域，違約責(zé)任居于核心地位，它實(shí)質(zhì)上是債務(wù)人所負(fù)合同債務(wù)的轉(zhuǎn)化形態(tài)，是當(dāng)事人不履行或不正確履行合同債務(wù)的法律報(bào)應(yīng)，其目的在于督促當(dāng)事人遵守自己作出的承諾。基于合同相對性原則，合同產(chǎn)生的債權(quán)是相對權(quán)，在一方違約時，債權(quán)人僅能向債務(wù)人請求損害補(bǔ)救或賠償，債務(wù)人亦僅對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。違約責(zé)任與合同責(zé)任不能混同，合同責(zé)任包括因合同而產(chǎn)生的各種責(zé)任，如因合同無效可能產(chǎn)生的行政責(zé)任，因合同詐騙而產(chǎn)生的刑事責(zé)任等。

物業(yè)治理活動是建立在物業(yè)托付治理合同、服務(wù)合同和業(yè)主公約基礎(chǔ)上的，因而違約責(zé)任是物業(yè)治理活動最容易引致的法律責(zé)任。關(guān)于物業(yè)治理違約行為和違約責(zé)任的具體分析見本書第6章關(guān)于物業(yè)治理合同法制的專論。

2.侵權(quán)責(zé)任

侵權(quán)行為是指民事主體違法實(shí)施侵犯公、私財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的行為。侵權(quán)責(zé)任是指在物業(yè)治理活動中，民事主體因違法實(shí)施侵犯國家、集體、公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和公民、法人人身權(quán)的行為而應(yīng)依法承受的不利性民事法律報(bào)應(yīng)。

依照對構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的條件的不同要求，可分出一般侵權(quán)行為的民事責(zé)任和專門侵權(quán)的民事責(zé)任兩類。同時具備損害事實(shí)和違法行為(造成損害的侵犯是違法的行為)、違法行為和害事實(shí)之間有因果關(guān)系、違法行為人有過錯這四個構(gòu)成要件(條件)，就能發(fā)生一般侵權(quán)行為的民事責(zé)任。專門侵權(quán)民事責(zé)任是指不具備一般侵權(quán)行為責(zé)任的全部構(gòu)成要件，而法律規(guī)定當(dāng)事人也須承擔(dān)民事責(zé)任的行為。

物業(yè)治理中的侵權(quán)行為及民事責(zé)任要緊有下列幾種：

(1)國家機(jī)關(guān)或其工作人員因執(zhí)行職務(wù)造成侵權(quán)損害的民事責(zé)任。依照中國《憲法》第41條和《民法通則》第12條規(guī)定，由于國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，由有關(guān)國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償。例如，中國建設(shè)部《都市危險(xiǎn)房屋治理規(guī)定》第25條規(guī)定了房地產(chǎn)治理部門的危房鑒定機(jī)構(gòu)在哪些情況下應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

(2)法人對其工作人員執(zhí)行職務(wù)造成侵權(quán)損害的民事責(zé)任。物業(yè)治理公司是企業(yè)法人，法人的活動是通過其法定代表人和職員執(zhí)行職務(wù)(治理)的行為來實(shí)現(xiàn)的，他們的職務(wù)活動也確實(shí)是法人的行為，法人對自己的法定代表人和其他工作人員執(zhí)行職務(wù)中超越權(quán)限(如濫用治理職權(quán))或違反法定義務(wù)(如玩忽職守)的侵權(quán)行為應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。這種責(zé)任按照民法理論屬轉(zhuǎn)承責(zé)任，即侵權(quán)損害盡管是由法人單位的職員造成的，但對損失的賠償應(yīng)由其所在單位(物業(yè)治理公司)先行承擔(dān)，而對該職員如何追究其責(zé)任，則屬單位內(nèi)部治理責(zé)任制范圍。

(3)因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的民事責(zé)任。物業(yè)治理中常見的產(chǎn)品質(zhì)量不合格是房屋建筑工程質(zhì)量和物業(yè)維修質(zhì)量不合格。如商品房在交付使用后，發(fā)生了部分墻體裂縫、倒塌、致人傷亡，用戶財(cái)產(chǎn)被損壞，該房屋的開發(fā)建設(shè)方和銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任；假如物業(yè)治理公司將該房倒塌部分修復(fù)，但因維修質(zhì)量不合格又倒塌傷人損物的，則應(yīng)由公司承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于建筑工程質(zhì)量不合格的民事索賠問題，有關(guān)法律、法規(guī)已有明文規(guī)定。例如《民法通則》第122條的原則規(guī)定，中國《建筑法》第80條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者賠償?！?000年1月10日國務(wù)院公布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量治理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)?！薄抖际蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營治理?xiàng)l例》第16條第2項(xiàng)規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)應(yīng)當(dāng)對其開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任?！爆F(xiàn)行物業(yè)治理規(guī)范性文件一般把公用物業(yè)維修責(zé)任人確定為業(yè)主團(tuán)體或住宅小區(qū)管委會，并沒有對物業(yè)治理公司實(shí)施維修行為結(jié)果質(zhì)量不合格的責(zé)任追究問題作出明文規(guī)定，應(yīng)立法完善彌補(bǔ)。應(yīng)注意產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任即屬于一種無過錯的嚴(yán)格責(zé)任，與屬于疏忽責(zé)任的服務(wù)責(zé)任不同，服務(wù)責(zé)任是有過錯責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是未盡合理注意義務(wù)。

(4)因建筑施工或物業(yè)維修施工而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第125條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睂@條規(guī)定，經(jīng)常從事物業(yè)維修施工的物業(yè)治理公司應(yīng)高度重視。

(5)建筑物等物所有人或治理人的侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第126條規(guī)定：“建筑物，或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者治理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”該法條規(guī)定的是一種過錯推定原則，即物的所有人或治理人如舉不出證據(jù)證明自己沒有過錯，就推定其有過錯，須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。假如能舉證證明受害方自己也有過錯，那么可依照《民法通則》第131條的規(guī)定，可相對減輕其責(zé)任。一些業(yè)主或物業(yè)使用人常在陽臺上、窗戶沿?cái)[放一些雜物或花盆，若不注意固定而發(fā)生脫落、墜落致人損害的，要負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。有的住宅小區(qū)籃球場上籃球架已朽壞欲倒，若物業(yè)治理公司不注意及時加固、維修或拆除，一旦倒塌下來致人損害，則公司難免要自負(fù)或與業(yè)主團(tuán)體負(fù)連帶賠償責(zé)任。

(6)飼養(yǎng)的動物致人損害的民事責(zé)任。在居住區(qū)內(nèi)，有許多業(yè)主、物業(yè)使用人飼養(yǎng)各種寵物，由于治理不當(dāng)，寵物咬傷人或踐踏其他業(yè)主的財(cái)物的事常有發(fā)生。《民法通則》第127條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人和治理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養(yǎng)人或者治理人不承擔(dān)民事責(zé)任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

(7)破壞、污染環(huán)境的侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第124條規(guī)定：“違反國家愛護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！杯h(huán)境愛護(hù)和持續(xù)改善是物業(yè)治理的重要任務(wù)之一。在物業(yè)治理域界內(nèi)，一些住戶裝修住房，將裝修垃圾隨意傾倒在綠化地或公共場所，由此造成物業(yè)治理公司增加恢復(fù)綠地原狀和清運(yùn)垃圾的費(fèi)用，應(yīng)由違章傾倒垃圾者賠償或支付。

(8)無行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的民事責(zé)任。在住宅小區(qū)內(nèi)，常發(fā)生孩童損壞公用設(shè)施、設(shè)備等行為，物業(yè)治理公司應(yīng)依照《民法通則》第133條規(guī)定，要求其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

(9)因妨害行為而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。這要緊是指因違反《民法通則》第133條規(guī)定的不動產(chǎn)相鄰關(guān)系義務(wù)而引起的停止侵害、排除阻礙、賠償損失民事責(zé)任。

3.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)不

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二者不僅差不多概念定義不同，而且在構(gòu)成要件等方面有重大差不。這直接阻礙到當(dāng)事人以何種訴由起訴及可能獲得的結(jié)果。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的具體區(qū)不概括如下：

(1)違反原有義務(wù)不同。違約責(zé)任是在雙方當(dāng)事人自己約定的合同基礎(chǔ)上發(fā)生的，因此違約的一方補(bǔ)償對方當(dāng)事人因此而造成的損失，實(shí)際上是他所承擔(dān)合同義務(wù)的接著；侵權(quán)責(zé)任是法定的，侵權(quán)責(zé)任人違反的不是自己約定的義務(wù)，而是違反了法律的直接規(guī)定，當(dāng)造成損害時才發(fā)生法律責(zé)任。

(2)愛護(hù)的權(quán)利性質(zhì)不同。違約行為所侵犯的是債權(quán)關(guān)系，即相對的權(quán)利，因此違約責(zé)任要愛護(hù)的也是這種相對的債權(quán)及債關(guān)系；侵權(quán)行為是侵害所有權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)利而發(fā)生的責(zé)任，因此侵權(quán)責(zé)任的目的是愛護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)的人身權(quán)等絕對性權(quán)利。

(3)構(gòu)成要件不同。中國《合同法》規(guī)定的是無過錯責(zé)任；而侵權(quán)行為一般是過錯責(zé)任。因此，當(dāng)事人以違約責(zé)任為訴由的，無需舉證對方有過錯；如以侵權(quán)責(zé)任為訴由的，常需證明對方有過錯。另外，一般情況下，只有存在損害后果才能構(gòu)成侵權(quán)行為，所引起的侵權(quán)責(zé)任也因此以損害為構(gòu)成要件；違約行為不以損害為一般構(gòu)成要件，因此違約責(zé)任的成立不一定以損害為要件，只有賠償損失人損害為成立要件，而違約金責(zé)任、強(qiáng)制實(shí)際履行責(zé)任均不以損害為構(gòu)成要件。

(4)對責(zé)任人的要求不同。依照房地產(chǎn)合同法律制度的要求，不具有完全行為能力的人沒有簽訂物業(yè)治理合同、房地產(chǎn)合同、業(yè)主公約的行為能力，因而也沒有承擔(dān)此類合同責(zé)任的責(zé)任能力；在侵權(quán)行為關(guān)系主體中，無行為能力和限制行為能力的人同樣能夠?qū)嵤┣趾Ψ康禺a(chǎn)(物業(yè))所有權(quán)和人身權(quán)的行為，造成損害的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。此外，違約責(zé)任人一般僅限于違約行為人，其他人不負(fù)擔(dān)違約責(zé)任；而依照《民法通則》第133條規(guī)定，實(shí)施侵權(quán)行為人以外的人——監(jiān)護(hù)人也能夠經(jīng)轉(zhuǎn)承責(zé)任而成為侵權(quán)責(zé)任的主體。

(5)對第三人的責(zé)任不同。在違約責(zé)任中，假如因第三人的過錯致合同債務(wù)不能履行，債務(wù)人首先應(yīng)向債權(quán)人負(fù)責(zé)，然后才能向第三人賠償；在侵權(quán)責(zé)任中，貫徹了對自己行為負(fù)責(zé)的原則，行為僅對因自己的過錯致他人損害的后果負(fù)責(zé)。在違約責(zé)任中，債務(wù)人的代理人，關(guān)于不履行債務(wù)有有意或過失時，債務(wù)人應(yīng)依自己的有意或過失，負(fù)同樣的責(zé)任。

(6)賠償范圍不同。違約責(zé)任的范圍或賠償損失額可由當(dāng)事人預(yù)先在合同中約定，假如沒有這種約定，依《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于受害人因違約而受的損失，一般包括直接損失和間接損失。違約責(zé)任的內(nèi)容也僅僅具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，如支付違約金等。按《民法通則》第117條和第119條規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍原則上包括直接和間接損失，在侵害人格權(quán)時，按《民法通則》第120條規(guī)定，還可進(jìn)行精神損害賠償；不法行為造成他人死亡的，按《民法通則》第119條規(guī)定，賠償范圍還要擴(kuò)張至死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)用等。侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容，既有財(cái)產(chǎn)性也有非財(cái)產(chǎn)性。

(7)訴訟管轄不同。依照中國《民事訴訟法》第24條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟由被告住宅地或者合同履行地人民法院管轄。該法第25條還規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人能夠在書面合同中協(xié)議選擇被告住宅地、合同履行地、合同簽訂地、原告住宅地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級不管轄和專屬管轄的規(guī)定。其第29條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住宅地人民法院管轄。

(8)訴訟時效不同。因違約而產(chǎn)生的請求違約方承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利，按《民法通則》第135條規(guī)定，訴訟時效期間一般為2年；但在延付或拒付租金、寄存財(cái)物被丟失或者損毀的情況下，按《民法通則》第136條第2款至第4款規(guī)定，訴訟時效期間為1年。按《合同法》第129條規(guī)定因國際物資買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為4年。因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的請求權(quán)，按《民法通則》第135條規(guī)定，訴訟時效期間一般為2年；但因軀體受到損害而產(chǎn)生的賠償損失請求權(quán)，按《民法通則》第136條第1款規(guī)定，訴訟時效期間為1年。時效在民法中是指一定的事實(shí)狀態(tài)通過一定的時刻導(dǎo)致一定民事法律后果(報(bào)應(yīng))的制度，包括取得時效和訴訟時效。訴訟時效是指權(quán)利人于一定期間內(nèi)不行使請求人民法院愛護(hù)其民事權(quán)利的權(quán)利即喪失實(shí)體法上的勝訴權(quán)益，法院對其民事權(quán)利不再予以愛護(hù)的法律制度。

(9)免除條款的效力不同。法律一般不同意當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其以后的責(zé)任，但對某些免責(zé)條款也承認(rèn)其效力。相對地講，免除違約責(zé)任的條款，較免除侵權(quán)責(zé)任的條款更易被法律所承認(rèn)。

(10)責(zé)任方式不同。違約責(zé)任要緊是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，包括強(qiáng)制實(shí)際履行、支付違約金、賠償損失、價(jià)格制裁，僅有合同解除為非財(cái)產(chǎn)責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任既包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任(如賠償損失)，也包括非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，如消除阻礙、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。

4.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合

違約行為侵害的是債權(quán)(相對權(quán))，侵權(quán)行為侵害的是所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等絕對性權(quán)利。兩者在一般情況下可不能發(fā)生競合，但在專門情況下卻有可能競合。

責(zé)任競合是指同一行為符合民法規(guī)定的數(shù)種責(zé)任要件的情形。從同一行為產(chǎn)生的請求權(quán)角度看，則為請求權(quán)之競合。在民法中，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合是最為常見的。產(chǎn)生責(zé)任競合的緣故是由于從不同角度針對某類社會行為關(guān)系作出的數(shù)個平行的法律規(guī)范發(fā)生競合，這使同一行為可能符合數(shù)個法律規(guī)范要求的條件，且這些規(guī)范均能夠適用，從而發(fā)生責(zé)任競合。責(zé)任競合的存在既體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性，又反映了合同法與侵權(quán)法既相互獨(dú)立、又相互滲透的狀況。

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合要緊發(fā)生在如下情形：

(1)合同當(dāng)事人的違約行為，同時侵犯了法律規(guī)定的強(qiáng)行性義務(wù)，包括愛護(hù)、照顧、通知、忠實(shí)等附隨義務(wù)或其他法定不作為義務(wù)。在某些情況下，一方當(dāng)事人違反法定義務(wù)的行為，同時違反了合同擔(dān)保的義務(wù)。

(2)在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的緣故，所謂“侵權(quán)性的違約行為”。如物業(yè)治理中的停車場看管人員作為車輛保管員，依保管合同占有某業(yè)主的小轎車并非法使用，造成轎車毀損、丟失。違約行為也可能造成侵權(quán)的后果，此謂“違約性的侵權(quán)行為”，如供電部門因違約中止供電，致用電對方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)和人身遭受損害。

(3)侵權(quán)關(guān)系當(dāng)事人之間事先存在著一種合同關(guān)系，一方實(shí)施有意侵害對方權(quán)利并造成對方損害的侵權(quán)行為時，該加害行為不僅可作為侵權(quán)行為，也能夠作為違反了當(dāng)事人事先規(guī)定的義務(wù)的違約行為對待。

(4)一種違約行為盡管只符合一種責(zé)任要件，然而，法律從愛護(hù)受害人的利益動身，要求合同當(dāng)事人依照侵權(quán)行為制度提出請求或提起訴訟，或者將侵權(quán)行為責(zé)任納入合同責(zé)任的適用范圍。

早在1989年，在中國最高人民法院下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》中，就明確承認(rèn)責(zé)任競合，并同意當(dāng)事人選擇有利于自己的一種訴因提起訴訟。中國《合同法》使責(zé)任競合有了普遍法律意義?！逗贤ā返?22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@條規(guī)定表明，在違約行為與侵權(quán)行為發(fā)生競合時，當(dāng)事人可選擇行使違約責(zé)任請求權(quán)或侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)。應(yīng)注意，當(dāng)事人不能同時以兩個訴由起訴，即不能取得雙倍賠償。當(dāng)事人的任何一個請求權(quán)滿足后，另一個請求權(quán)因此而終止。但當(dāng)事人的任何一個請求權(quán)未能實(shí)現(xiàn)的(其緣故可能是已過訴訟時效或敗訴等)，當(dāng)事人仍可基于另一請求權(quán)提起訴訟。四、物業(yè)治理行政違法行為及其行政責(zé)任

物業(yè)治理行政違法行為的法律責(zé)任是指在物業(yè)治理過程中，行政相對人的行為違反有關(guān)物業(yè)治理行政法規(guī)而應(yīng)當(dāng)依法承受的不利性法律報(bào)應(yīng)。在物業(yè)治理過程中需追究行政責(zé)任的行政違法行為能夠歸納為以下四類：

1.物業(yè)治理企業(yè)的行政違法行為

(1)非法經(jīng)營行為。指不具備從事物業(yè)治理的資質(zhì)和能力的企業(yè)，以物業(yè)治理公司的名義違法從事物業(yè)治理經(jīng)營活動。具體表現(xiàn)為三種情形：一是無證經(jīng)營。指未取得物業(yè)治理資質(zhì)證書而從事物業(yè)治理業(yè)務(wù)的營業(yè)行為。二是超越資質(zhì)能力經(jīng)營。指低資質(zhì)的物業(yè)治理企業(yè)超越自身資質(zhì)能力等級從事高資質(zhì)物業(yè)治理企業(yè)才能受托治理的業(yè)務(wù)，使所治理物業(yè)與其所持資質(zhì)證書等級不相符合的營業(yè)行為。三是超越營業(yè)執(zhí)照登載的經(jīng)營范圍而從事與其設(shè)立目的相違背的其他經(jīng)營活動。前兩種情形，由物業(yè)治理行政主管機(jī)關(guān)依法責(zé)令其停止違法行為，沒收違法所得，并可處以罰款。第三種情形由工商行政治理部門依法處理，予以相應(yīng)處罰。

(2)不正當(dāng)競爭行為。指物業(yè)治理企業(yè)在市場交易中違反公平競爭的法律規(guī)定和公認(rèn)的商業(yè)道德，采納不正當(dāng)手段損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。例如在物業(yè)治理招投標(biāo)過程中，投標(biāo)者搞串通投標(biāo)、抬高標(biāo)價(jià)，或者投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。對不正當(dāng)競爭行為，一般由縣級以上工商行政治理部門依據(jù)中國《反不正當(dāng)競爭法》及配套法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行查處。對招投標(biāo)活動中的不正當(dāng)競爭行為，中標(biāo)無效，監(jiān)督檢查部門能夠依照情節(jié)處以10000元以上200000元以下的罰款。

(3)擅自作為行為。指物業(yè)治理企業(yè)在實(shí)施物業(yè)治理過程中，違反物業(yè)治理法規(guī)的禁為規(guī)范或者違反物業(yè)托付治理服務(wù)合同中的禁為約定，而擅自作出的犯禁行為。例如擅自擴(kuò)大收費(fèi)范圍、提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，擅自改變公用設(shè)施專用基金和住宅維修基金的用途，擅自改變專用房屋的用途或未按規(guī)定使用，擅自不按規(guī)定定期公布收入賬目等。對擅自作為行為，物業(yè)治理行政主管機(jī)關(guān)和有關(guān)物價(jià)等行政治理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期改正，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)峻的，物業(yè)治理行政主管部門能夠降低其物業(yè)治理資質(zhì)等級，直至吊銷其資質(zhì)證書，并可建議工商行政治理機(jī)關(guān)依法注銷其物業(yè)治理這一經(jīng)營項(xiàng)目。

(4)不履行或不忠實(shí)履行受托治理義務(wù)的行為。指物業(yè)治理企業(yè)不履行物業(yè)治理托付合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實(shí)義務(wù)，不盡心盡力履行治理義務(wù)，致使物業(yè)治理制度不健全、治理混亂、對物業(yè)治理和維修養(yǎng)護(hù)不善的行為。對該種行為，物業(yè)治理行政主管機(jī)關(guān)能夠責(zé)令其限期改正和賠償托付方損失，并視情節(jié)給予警告或者處以罰款；情節(jié)嚴(yán)峻的也能夠降低其物業(yè)治理資質(zhì)等級，直至吊銷其資質(zhì)證書。

(5)損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為。指物業(yè)治理企業(yè)在向消費(fèi)者提供服務(wù)時，違反《消費(fèi)者權(quán)益愛護(hù)法》第3章關(guān)于經(jīng)營者的義務(wù)之規(guī)定，所作出的侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為。對此類行為，工商行政治理部門和其他有關(guān)部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)依法采取措施予以懲處。

(6)其他違反行政治理法規(guī)的行為。

2.業(yè)主委員會、業(yè)主、物業(yè)使用人或者其他單位、個人的行政違法行為

(1)決定違法行為。指業(yè)主大會、業(yè)主代表大會、業(yè)主委員會作出違反國家、地點(diǎn)有關(guān)物業(yè)治理規(guī)范性文件的規(guī)定之決定行為。對此類行為，由物業(yè)治理行政主管部門依法責(zé)令其限期改正或者撤銷其決定。

(2)擅自作為行為。指違反物業(yè)合理法規(guī)的禁為義務(wù)規(guī)范而擅自作出的犯禁行為。例如，業(yè)主委員會違反不得從事各種投資和經(jīng)營活動的禁令而擅自進(jìn)行經(jīng)營的，物業(yè)治理行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正，能夠并處罰款。又如業(yè)主、非業(yè)主使用人在使用房屋過程中，擅自改變房屋結(jié)構(gòu)、外貌和用途等，物業(yè)治理行政主管機(jī)關(guān)和有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期改正，恢復(fù)原狀，能夠并處罰款。

(3)不履行法定應(yīng)為義務(wù)行為。指違反物業(yè)治理法規(guī)的作為義務(wù)規(guī)范而不作出法規(guī)所要求的行為。例如《深圳市經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)治理?xiàng)l例》第42條第2款、第43條規(guī)定了業(yè)主等人對房屋等物業(yè)定期修繕、粉刷的義務(wù)，若不履行該項(xiàng)法定義務(wù)，按第56條第(三)項(xiàng)規(guī)定，市、區(qū)住宅治理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期修繕或粉刷；逾期拒不修繕或粉刷的，可處以3000元以上5000元以下的罰款。

3.開發(fā)建設(shè)單位、售房單位的行政違法行為

(1)未履行法定前期物業(yè)治理義務(wù)的行為。指開發(fā)建設(shè)單位作為新建房屋出售單位以及公有住宅出售前的治理單位，違反物業(yè)治理法規(guī)關(guān)于前期物業(yè)治理的規(guī)定，不履行或不完全履行自己在物業(yè)治理方面依法應(yīng)作為的義務(wù)之行為。

(2)不履行物業(yè)移交法定義務(wù)的行為。指房屋出售單位在向業(yè)主委員會、物業(yè)治理企業(yè)移交物業(yè)時，未按規(guī)定移交有關(guān)該宗物業(yè)的工程建設(shè)資料和提供成本價(jià)物業(yè)治理用房、微利價(jià)部分商業(yè)用房的行為。

(3)不履行物業(yè)維修專用基金代收代存法定義務(wù)的行為。要緊指新建房屋出售單位在銷售時，未按規(guī)定代表物業(yè)治理方向購房者收取法定的應(yīng)繳交的物業(yè)維修專用基金，或者代收后不按規(guī)定及時交存入指定的銀行專用賬戶的行為。此外，公有住房出售單位也可能作出不履行設(shè)立物業(yè)維修基金法定義務(wù)的義務(wù)。

(4)其他行政違法行為。例如，新建房屋出售單位未按規(guī)定對建筑實(shí)行保修的行為；單獨(dú)轉(zhuǎn)讓房屋的共用部位、共用設(shè)備或公共設(shè)施的所有權(quán)、使用權(quán)的行為；不履行對售出的房屋實(shí)行保修義務(wù)的行為等等。

開發(fā)建設(shè)單位、售房單位表現(xiàn)出上列違法行為的，由市級或區(qū)、縣級房地產(chǎn)治理部門責(zé)令其改正、限期履行，能夠并處罰款；情節(jié)嚴(yán)峻的，能夠暫停開發(fā)建設(shè)單位的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

4.阻礙治理的違法行為

阻礙治理的違法行為是指行政相對人阻礙、阻擾國家物業(yè)治理行政主管部門等有關(guān)行政治理部門和其他享有物業(yè)治理監(jiān)督權(quán)的主體，依法對物業(yè)治理實(shí)施的客觀治理監(jiān)督事實(shí)行為。大致分為兩類：

(1)阻礙執(zhí)行公務(wù)的行為。指物業(yè)治理公司及其職員和物業(yè)的業(yè)主、使用人以非法手段，無理阻止、阻礙國家有關(guān)行政治理部門執(zhí)行公務(wù)的活動，如阻礙對自己所為的違章建筑行為所進(jìn)行的行政查處公務(wù)活動，阻礙刁難環(huán)境衛(wèi)生園林部門、消防部門等的檢查活動。對這類行為，可依照《治安治理處罰條例》分不情況予以警告、罰款、行政拘留等行政處罰，必要時可對行為人實(shí)行勞動教養(yǎng)等行政措施。

(2)阻礙實(shí)施監(jiān)督行為。指物業(yè)治理企業(yè)及其工作人員拒絕或阻礙業(yè)主團(tuán)體組織及業(yè)主對物業(yè)治理工作實(shí)施正常監(jiān)督的行為。這種阻礙行為不僅有違物業(yè)托付治理合同的監(jiān)督約定，而且違反國家物業(yè)治理法規(guī)對業(yè)主團(tuán)體組織和業(yè)主的授權(quán)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。但現(xiàn)行物業(yè)治理規(guī)范性文件對這類行為還沒有明文規(guī)定相應(yīng)的行政責(zé)任，只是視為違約行為，今后應(yīng)通過立法加強(qiáng)和完善物業(yè)治理監(jiān)督法制，增加規(guī)定與監(jiān)督相配套的行政責(zé)任。物業(yè)治理法律行為的形式

一、物業(yè)治理法律行為的內(nèi)涵和形式

物業(yè)治理的法律行為，是本書第3.3節(jié)所論述的法律事實(shí)分類之一，它是指物業(yè)治理行為主體為了設(shè)立、變更或終止一定的物業(yè)治理法律關(guān)系，取得一定的法律后果而有意識進(jìn)行的行為。法律行為是與行為人的意志相聯(lián)系的一種人為的法律事實(shí)，以行為人的意思表示為必要的要素，沒有意思表示就沒有法律行為。

法學(xué)中所謂“意思表示”是指表意人(表達(dá)意思的人)將其內(nèi)心期望發(fā)生一定法律后果之內(nèi)在意志通過一定形式表示于外部的行為。這種意思表示必須是為了引起一定的法律后果，即為了今后享受一定的權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，或?yàn)榱烁淖?、結(jié)束原先存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如，業(yè)主表示要買某種服務(wù)，物業(yè)治理公司表示同意提供該種服務(wù)，雙方的意思表示一致了才訂立該種服務(wù)交易合同，從而形成了服務(wù)交易合同的法律行為。法律要求行為人的意思表示必須是真實(shí)的。意思表示真實(shí)有兩層涵義：一是行為人的意思表示要與其內(nèi)心意思相一致；二是行為人的意思表示是行為人自愿作出的，不是受他人欺詐、脅迫或者在自己有重大誤解等類似情況下所為的。若意思表示不明確，則應(yīng)通過對意思表示內(nèi)容的解釋使之變得明確；當(dāng)意思表示不完整時，則應(yīng)通過對意思表示內(nèi)容的補(bǔ)充方式而使之臻于完備。意思表示所含的目的，是決定法律行為內(nèi)容的指針；意思表示的方式，也確實(shí)是法律行為的形式。

物業(yè)治理法律行為的形式是指物業(yè)治理法律關(guān)系主體作為行為人表示意思的方式。這種表意方式，能夠分為法定的形式和行為當(dāng)事人協(xié)商自主決定的約定形式兩類。從物業(yè)治理實(shí)務(wù)看，物業(yè)治理法律行為的要緊類型是民事行為和行政治理具體行政行為兩種。

中國《民法通則》第57條規(guī)定：“民事法律行為能夠采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！蔽飿I(yè)治理中提供服務(wù)的行為大多數(shù)屬于合同行為，中國《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！薄胺尚姓ㄒ?guī)規(guī)定采納書面形式的，應(yīng)當(dāng)采納書面形式。當(dāng)事人約定采納書面形式的，應(yīng)當(dāng)采納書面形式?！?/p>

“口頭形式”確實(shí)是以口頭談話、口頭語言敘述的形式來進(jìn)行行為人的意思表示?？陬^形式的合同簡便易行，但其缺點(diǎn)在于一旦發(fā)生合同糾紛，當(dāng)事人面臨舉證的困難，司法機(jī)關(guān)難以查明事實(shí)的真相，當(dāng)事人的合法權(quán)益就得不到法律愛護(hù)。因此關(guān)于不能及時清結(jié)、標(biāo)的較大的合同(包括涉外合同)，不宜采納口頭形式。

“書面形式”是指以文字等有形的表現(xiàn)方式來進(jìn)行行為人的意思表示，又分為一般書面形式和專門書面形式(公證書、鑒證證明文件等)兩類。就合同書面形式而言，中國《合同法》第11條具體規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?/p>

“其他形式”是指法規(guī)規(guī)定的推定行為形式、默示形式和當(dāng)事人約定采納的或商事交易慣例采納的非口頭、書面形式。例如，凡是物業(yè)治理規(guī)范性文件規(guī)定應(yīng)當(dāng)送行政主管部門備案的物業(yè)托付治理服務(wù)合同、業(yè)主委員會組成名單、業(yè)主公約等文本，當(dāng)事人依法送呈備案的，只要行政主管部門不提出文本有違法之處的異議，就可視為行政主管部門以默示形式同意或認(rèn)可所送文本合法有效。行政治理具體行政行為只要對行政相對人的權(quán)利和義務(wù)有實(shí)質(zhì)性利害阻礙二、物業(yè)治理中民事行為的有效條件

物業(yè)治理中民事行為的一般有效條件，是指民事行為具備什么樣的條件才能生效即產(chǎn)生法律上的約束效力，其差不多涵義是指使差不多成立的民事法律行為(包括合同行為)發(fā)生完全效力的必要的事實(shí)。依照中國《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的要件和《合同法》第三章關(guān)于合同的效力之規(guī)定，物業(yè)治理中民事法律行為的有效必須具備下述三個要件：

(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，此稱為當(dāng)事人合格要件。民事行為能力是指民事主體通過自己的行為，取得民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的能力或資格。依據(jù)《民法通則》第11、12、13條關(guān)于自然人的民事行為能力的規(guī)定，18周歲以上的自然人是成年人，是完全民事行為能力人；16周歲以上不滿18周歲的自然人，以自己的勞動收入為要緊生活來源的，視為完全民事行為能力人。完全民事行為能力人能夠獨(dú)立作出包括合同行為在內(nèi)的民事法律行為。10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，是限制民事行為能力人，能夠進(jìn)行與他的年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理其活動。

應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：一是限制民事行為能力人和無民事行為能力人盡管不能作為部分或者全部合同的訂約主體，特不是不能作為不動產(chǎn)或物業(yè)性的合同訂約主體，然而卻能夠成為合同主體，只只是合同行為需要由其代理人進(jìn)行；二是中國《合同法》第47條第1款規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)?！币勒赵摋l款規(guī)定精神，可推知無民事行為能力人并非在任何情況下都不能成為合同當(dāng)事人，在無民事行為能力人純粹獲利的情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其行為的法律效力。與自然人的民事行為能力不同的是，法人和其他組織的民事行為能力與其民事權(quán)利能力同時產(chǎn)生、同時終止，它們的行為能力是由其法人機(jī)關(guān)或者代表人、負(fù)責(zé)人來實(shí)現(xiàn)的，因此法人和其他組織的行為能力范圍取決于核準(zhǔn)的登記范圍。

由于經(jīng)營業(yè)務(wù)或事業(yè)的登記范圍的不同，因此各個法人和其他組織的行為能力范圍也不同。中國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人明白或者應(yīng)當(dāng)明白其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！币虼耍谖飿I(yè)治理實(shí)務(wù)中，不能簡單地依據(jù)《合同法》第9條第1款關(guān)于“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”的規(guī)定否認(rèn)越權(quán)合同的法律效力。

(2)行為人意思表示真實(shí)，即當(dāng)事人所為的行為應(yīng)與其真實(shí)的自情愿志相符合。意思表示不真實(shí)的有意行為包括虛假表示行為和偽裝表示行為兩種情況。民事行為(包括合同)的內(nèi)容本質(zhì)上是依當(dāng)事人所為的意思表示的內(nèi)容而定，假如意思表示盡管真實(shí)，但其內(nèi)容不能確定，不可能實(shí)現(xiàn)，則該民事行為也是無效的。

(3)行為不違反法律或者社會公共利益。從事物業(yè)治理中民事活動的行為人，其行為形式應(yīng)當(dāng)符合法定形式，其行為內(nèi)容應(yīng)具有合法性和其社會內(nèi)容的妥當(dāng)性。法規(guī)條文中標(biāo)有“不得”、“應(yīng)”或“須”字樣的，一般是強(qiáng)行法，不問當(dāng)事人的意思如何，必須遵照執(zhí)行強(qiáng)行法，即必須適用法規(guī)的規(guī)定。民事行為內(nèi)容違反強(qiáng)行法，為不合法，無法律效力。中國的民法承認(rèn)意思自治原則，合同法承認(rèn)合同自愿(自由)原則，但并不是承認(rèn)個人意思的絕對自由。民事行為的社會內(nèi)容應(yīng)具有妥當(dāng)性，即不得違背社會公共利益。民事行為屬于要式行為而其形式不符合法定形式要求的，依照中國《合同法》第10、36、44條等有關(guān)規(guī)定的精神，應(yīng)區(qū)分法定形式能夠產(chǎn)生證據(jù)效力、成立效力、生效效力、對抗(第三人)效力等四種不同效力，依照立法的本義，來確定沒有采納要式形式的具體民事行為是否有效。

具備上列民事法律行為的生效條件，行為自成立或作出時發(fā)生效力即產(chǎn)生法律拘束力，在行為當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系效果，使當(dāng)事人所預(yù)期的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生、變更或終止，若當(dāng)事人不履行義務(wù)，就得依法承擔(dān)民事責(zé)任，強(qiáng)制其履行義務(wù)及賠償債權(quán)人的損失；同時，對第三人也發(fā)生一定的效果，約束第三人負(fù)有不得侵犯當(dāng)事人權(quán)利和不得阻礙當(dāng)事人履行義務(wù)的義務(wù)。三、物業(yè)治理中民事行為的無效

無效的物業(yè)治理民事行為是指缺乏民事法律行為有效條件的行為。認(rèn)定為無效的物業(yè)治理民事行為，從行為開始時就沒有法律約束力，稱為自始無效。民事行為部分無效，不阻礙其他部分效力的，其他部分仍然有效。民事行為的無效有兩種含義：狹義僅指絕對無效，對中國《合同法》第52條所規(guī)定的5種情形，是合同也是其他民事行為絕對無效的類型；廣義是指與民事行為有效相對應(yīng)的民事行為效力不是在民事行為依法作出時就發(fā)生的，而是包括絕對無效、相對無效和效力待定三類情況。

(1)絕對無效的民事行為

是指差不多構(gòu)成違反國家法規(guī)或政策規(guī)定，依法律規(guī)定必定無效的民事行為。這類行為不需要任何人的主張即依法歸于無效。依照中國《民法通則》第58條和《合同法》第52條的規(guī)定，按照違法表現(xiàn)不同，可將絕對無效的民事行為分為五種：

1)損害國家利益的欺詐、脅迫。在《民法通則》第58條中將欺詐和脅迫規(guī)定為絕對無效，而《合同法》中將欺詐和脅迫作了一次分解，劃分標(biāo)準(zhǔn)是：損害公法意義上的國家利益的欺詐、脅迫，為絕對無效；其他的欺詐、脅迫，為相對無效。所謂欺詐是指行為人一方有意以某種欺騙手段，捏造虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人信以為真陷于錯誤中并由此作出錯誤意思表示而與欺詐行為人訂立合同或從事某種民事活動的行為。脅迫是指行為人有意采納恐嚇(即以今后發(fā)生的禍害)或者挾迫(即當(dāng)場直接實(shí)施不法行為相威脅)手段，使另一方當(dāng)事人產(chǎn)生心理上的恐懼或者對其直接造成損害，迫使對方當(dāng)事人作出某種民事行為(如與脅迫人訂立合同)的行為。

2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。惡意串通的當(dāng)事人在主觀上具有惡意即具有共同的非法目的，并相互串聯(lián)、溝通，使當(dāng)事人之間在希望的動機(jī)、目的、希望內(nèi)容以及希望的結(jié)果上達(dá)成一致，使共同的非法目的得到實(shí)現(xiàn)，結(jié)果造成國家、集體或者第三人利益蒙受損害。例如，某一國有房地產(chǎn)開發(fā)公司將自己下屬的一個資產(chǎn)總額1000萬元的物業(yè)管理部，以200萬元的對價(jià)，出讓給對方當(dāng)事人某民營企業(yè)，雙方當(dāng)事人均得到好處，然而卻損害了資產(chǎn)所有者即國家的利益。如此的行為，確實(shí)是惡意串通。又如，某物業(yè)公司將自己管區(qū)內(nèi)的一塊公共綠化場地使用權(quán)有償出讓給一些攤販，讓他們毀壞綠地搭建售貨亭棚屋，這類行為也屬惡意串通，其損害了業(yè)主們的集體利益。對惡意串通所訂立的合同，不能按照一般的絕對無效合同的原則處理，而是要按照《合同法》第59條的規(guī)定，將雙方當(dāng)事人因該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國有或者返還集體、第三人。

3)以合法形式掩蓋非法目的之隱匿行為。隱匿行為是指當(dāng)事人通過實(shí)施合法的行為形式來掩蓋其真正的內(nèi)容是非法的目的的行為。例如，將業(yè)主委員會的財(cái)產(chǎn)以贈與的方式，贈給業(yè)主委員會負(fù)責(zé)人或其親屬，贈與的形式是合法的，贈與的目的是侵吞業(yè)主委員會的財(cái)產(chǎn)，這就屬于隱匿行為。隱匿行為強(qiáng)調(diào)的是行為本身而不是行為損害的后果，因此并不要求具備損害他人利益的要件。假如當(dāng)事人訂立合同的形式并不是所追求的真實(shí)目的，然而追求的真實(shí)目的并不違法，如此的合同不是無效合同，而是有效合同。例如，兩公民的本來意圖是要租賃私有房屋，然而為了掩蓋其租賃的事實(shí)，卻訂立了一個借用合同，如此的合同不是無效合同，因?yàn)樽庥盟椒磕康谋旧聿贿`法。相反，假如承租人租用的是物業(yè)治理公司經(jīng)營的營業(yè)房屋，且有禁止非法轉(zhuǎn)租的規(guī)定，承租人擅自轉(zhuǎn)租與對方當(dāng)事人以借用合同掩蓋非法轉(zhuǎn)租的事實(shí)，如此的合同確實(shí)是無效的合同。隱匿行為與規(guī)避法律行為有相通之處，也有不同之處，關(guān)鍵的區(qū)不在于，隱匿行為重在“掩蓋”，而規(guī)避法律行為則是赤裸裸地進(jìn)行規(guī)避。

4)損害社會公共利益。按照中國民法立法的慣例，社會公共利益一詞相當(dāng)于國外民法的公共秩序和善良風(fēng)俗用語。1986年頒布的中國《民法通則》使“社會公共利益”成為一項(xiàng)正式的民法概念，其第7條規(guī)定的差不多原則中強(qiáng)調(diào)“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。社會公共利益是一個極抽象、能適應(yīng)社會變化的內(nèi)涵彈性專門大的范疇，包括國家一般利益、社會一般倫理道德準(zhǔn)則、國家社會的存在與進(jìn)展所必要的一般秩序和社會正義等內(nèi)容。它只是為法官自由裁量權(quán)的行使指出了一個方向，實(shí)際授權(quán)法官于個案中依其價(jià)值推斷予以具體化，以求兼顧法律安定性及個案的社會妥當(dāng)性。

在物業(yè)治理實(shí)務(wù)中，可能被推斷為絕對無效的違背和損害社會公共利益的行為要緊有五種類型：①危害國家公共秩序行為。國家公序指國家政治、經(jīng)濟(jì)、財(cái)政、稅收、治安等秩序，關(guān)系國家全然利益。如規(guī)避課稅行為，將從事犯罪或者關(guān)心犯罪的行為作為內(nèi)容的合同。②違反性道德的行為。如為開設(shè)*館性發(fā)廊而求租物業(yè)治理公司經(jīng)營的房屋之契約。③非法射NB062行為。指未經(jīng)政府特許，以他人之損失而受偶然利益的行為，如物業(yè)治理公司擅自搞彩票活動、業(yè)主間賭博合同。④違反人權(quán)和人格尊重的行為。如規(guī)定物業(yè)治理公司保安人員有權(quán)對管區(qū)內(nèi)犯罪嫌疑人搜身檢查的規(guī)約。⑤限制經(jīng)濟(jì)自由的行為。如業(yè)主委員會與物業(yè)治理公司制定由該公司壟斷管區(qū)內(nèi)一切裝修服務(wù)活動，業(yè)主不得越過該公司自行找人裝修的規(guī)約。其他損害社會公共利益的類型，如危害家庭關(guān)系行為、違反公平競爭行為、違反消費(fèi)者愛護(hù)行為、暴利行為等，屬于中國已有有關(guān)法律、法規(guī)作出明文規(guī)定的，則不適用社會公共利益原則。

5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。民事行為所違反的法律規(guī)定只包括國家合法機(jī)關(guān)通過頒布的法律和中央政府即國務(wù)院制訂、頒布的行政法規(guī)，不包括地點(diǎn)法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋。在國家的立法中，包括強(qiáng)制性內(nèi)容、倡導(dǎo)性內(nèi)容和任意性內(nèi)容。民事行為違反倡導(dǎo)性和任意性的法律規(guī)定不存在違法問題，只有違反強(qiáng)制性的規(guī)定，才能判定為違法。當(dāng)事人在民事行為(包括合同行為)目的、具體內(nèi)容和形式上都違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，絕對無效。

(2)相對無效的民事行為

是指民事行為本身差不多違反了國家有關(guān)法規(guī)或政策規(guī)定，但由于違法程度較輕微，沒有給國家和社會公共利益造成損害，法律規(guī)定可由行為當(dāng)事人來決定是否請求變更或撤銷此行為而使其無效，當(dāng)事人或行為受損害方未行使請求變更或撤銷權(quán)的，則該行為仍可接著有效并產(chǎn)生合法后果。

相對無效的民事行為包括重大誤解、顯失公平、乘人之危、欺詐和脅迫訂立的合同行為。

1)重大誤解。是指當(dāng)事人一方由于自己的過錯，對行為(合同)的要緊內(nèi)容等發(fā)生誤解而訂立了涉及損害自身利益重大的合同，使行為的后果與自己的真實(shí)意思相悖的行為。例如，某物業(yè)治理公司經(jīng)營10間門面房，共分成5大間，一大間內(nèi)有4個鋼柁，兩個鋼柁之間為一個自然間，每一大間為5個自然間即5間房屋。該公司與承租人吳某簽訂房屋租賃合同中約定：公司將門面房5間出租給吳某使用。后來吳某找到公司稱：公司應(yīng)按合同約定將五大間門面全部給其使用，現(xiàn)只給他一大間，屬于違約，雙方發(fā)生糾紛。在那個糾紛案中，公司與吳某簽訂房屋租賃合同時，吳某對合同的標(biāo)的物——5間房屋存在著主觀上錯誤的概念，將出租5個自然間的一大間誤認(rèn)為是公司的5大間門面房，此行為應(yīng)屬重大誤解。

2)顯失公平。是指當(dāng)事人一方在情況緊迫而有迫切需要或缺乏經(jīng)驗(yàn)或一時疏忽的情況下，與對方當(dāng)事人訂立對自己明顯有重大不利的合同，造成行為內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)在雙方當(dāng)事人之間明顯不對等的行為。在法律許可范圍內(nèi)，自愿同意不等價(jià)條約的，不能認(rèn)為是顯失公平。

3)乘人之危。是指行為人有意利用他人的危難處境或緊迫需要，強(qiáng)迫對方當(dāng)事人違背自己的真實(shí)意愿而作出同意某種明顯不公平、在通常情況下不可能同意的條件之意思表示的行為。例如，利用當(dāng)事人急于賣房籌款救治危重患者的機(jī)會，將買房價(jià)壓低于正常市場價(jià)格的一半，明顯違背公平原則，超出了法律所同意的范圍，確實(shí)是乘人之危的行為。

4)不是損害國家利益的一般欺詐和脅迫。

關(guān)于相對無效的民事行為(合同行為)，《民法通則》第59條(只包括重大誤解和顯失公平)和《合同法》第54條都規(guī)定：當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見試行》第73條第2款規(guī)定：可變更或可撤銷的民事行為，自行為成立時超過1年當(dāng)事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予愛護(hù)?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)終止：①具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知或者應(yīng)當(dāng)明白撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；②具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人明白撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)?！痹摋l第1項(xiàng)規(guī)定了撤銷權(quán)即使差不多生效的合同行為歸于無效或者進(jìn)行變更的權(quán)利之除斥期間，期限為1年。這種規(guī)定某種權(quán)利通過一定期間不行使權(quán)利就終止的，不是訴訟時效，而是除斥期間。訴訟時效則是首先規(guī)定一定期限屆滿，終止的是勝訴權(quán)并不是終止起訴權(quán)；同時還要規(guī)定一個與一般時效相對應(yīng)的最長時效。撤銷權(quán)在期間屆滿之后，既終止勝訴權(quán)，也終止起訴權(quán)，當(dāng)事人起訴不予受理。

民事行為無效的法律后果，依照《民法通則》第61條第1款和《合同法》第58條規(guī)定的一般處理原則，民事行為(合同)被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，有三種結(jié)果：一是返還財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人因該行為(合同)取得占有的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給對方。這是一種回復(fù)原狀的責(zé)任形式，而不是一種過錯責(zé)任。二是折價(jià)補(bǔ)償。這是《合同法》新規(guī)定的以金鈔票的方式進(jìn)行補(bǔ)償?shù)呢?zé)任形式，即不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。三是損害賠償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。賠償范圍包括直接損失和間接損失。對惡意串通的處理，適用《民法通則》第61條第2款和《合同法》第59條的規(guī)定。的，就應(yīng)依法采取書面形式。涉外物業(yè)治理民事法律關(guān)系

一、涉外物業(yè)治理民事法律關(guān)系概念定義及理解

涉外物業(yè)治理民事法律關(guān)系概念定義有廣義和狹義之講。廣義是指某種物業(yè)治理民事關(guān)系在法律上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容及其司法管轄涉及不同法域的法律選擇適用問題的先行處理后方能確定的民事法律關(guān)系，狹義是指特定法域境內(nèi)物業(yè)治理民事關(guān)系，因其構(gòu)成要素中的主體境位身份、客體或者引起該關(guān)系易化的法律事實(shí)，涉及該法域以外的其他相關(guān)法域的法律適用效力問題，必須先依本法域的法律沖突規(guī)范作出處理，才能確定對該民事關(guān)系應(yīng)適用的實(shí)體法的民事法律關(guān)系現(xiàn)象。

在中國法學(xué)界普遍流行著關(guān)于涉外民事法律關(guān)系的“三要素”論，即只要某一民事法律關(guān)系的主體是外國人(包括無國籍人)，或者該法律關(guān)系指向的標(biāo)的存在于外國(或國外)，或者該法律關(guān)系據(jù)以形成的法律事實(shí)發(fā)生外國(或國外)，這一民事法律關(guān)系確實(shí)是涉外民事法律關(guān)系。1988年4月20日頒發(fā)的《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(法(辦)發(fā)［1988］6號)第178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系”。“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法?！狈▽W(xué)界把涉外民事法律關(guān)系的“三要素”簡稱為“涉外因素”，并將涉外民事法律關(guān)系定義為是含有涉外因素的民事法律關(guān)系。1989年3月24日《法制日報(bào)》(北京)第3版刊載了夏普所寫《涉外民事法律關(guān)系“要素論”質(zhì)疑》一文，正確指出了“三要素論”不能準(zhǔn)確劃定涉外民事法律關(guān)系的界圍，不能講明該關(guān)系的法律特質(zhì)和“三要素”定義不符合形式邏輯規(guī)則。沖突法上講的“涉外因素”(foreign

element)中的“涉外”之“外”，不僅是指“外國國家”(foreign

country)，而且是指不同法域，英國沖突法對國際沖突法和區(qū)際沖突法不加區(qū)分，籠統(tǒng)叫做沖突法，既適用于解決國際法律沖突，也適用于解決區(qū)際法律沖突。在英國沖突法看來，“涉外”涉及的“國家”一詞不是指憲法或國際公法意義上的國家，而只是一個具有獨(dú)特法律制度的“法域”(lawdistrict)的代名詞。因此，國際沖突法與區(qū)際沖突法并不能絕對等同，依舊有一定差不的。從涉外民事法律關(guān)系問題的實(shí)務(wù)看，要緊是解決涉外民事案件的管轄權(quán)、法律適用或法律選擇、民事司法協(xié)助三大問題，而解決這些問題的各種法律規(guī)范構(gòu)成沖突法的內(nèi)容。其中，應(yīng)該依照什么原則或標(biāo)準(zhǔn)來確定一個國家或地區(qū)有權(quán)或無權(quán)管理某一涉外民事案件和決定該事件所牽涉的各種問題選擇適用何種法律，這是將涉外民事法律關(guān)系單獨(dú)劃出而與純國內(nèi)本法域直轄民事法律關(guān)系并列的全然緣故。因此在涉外(物業(yè)治理)民事法律關(guān)系定義表述中，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出這種全然緣故決定的特征。對涉外民事關(guān)系的法律適用選擇，是選擇具體規(guī)定民事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和法律報(bào)應(yīng)的實(shí)體法，而不是程序法。

二、涉外物業(yè)治理民事法律關(guān)系產(chǎn)生緣故

涉外物業(yè)治理民事法律關(guān)系的產(chǎn)生有其必要條件：一是不同法域的國家和地區(qū)之間開展經(jīng)濟(jì)、文化和民事來往，建立起國際社會的物質(zhì)生活關(guān)系即國際(區(qū)際)經(jīng)濟(jì)關(guān)系；二是在民法規(guī)范體系中，不同法域的國家和地區(qū)的法律因本國國情、本地點(diǎn)地情不盡相同而對同一民事關(guān)系問題的規(guī)定有所不同，如對自然人行為能力的規(guī)定存在差異；三是對其他不同法域的國家和地區(qū)民法規(guī)定的效力予以承認(rèn)。盡管有前述兩個條件存在，但假如一國拒不承認(rèn)任何外國、不同法域地區(qū)民事法律的效力，那么也就可不能發(fā)生法律沖突。承認(rèn)不同法域國家和地區(qū)民法的效力，是出于正常的政治、經(jīng)濟(jì)和文化交往的需要。

一國給予外國人在民事權(quán)利方面何種待遇的制