電子證據(jù)課件

網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)及其采信規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)及其采信規(guī)則1一、電子證據(jù)的特征1，依賴性：電子證據(jù)的依賴性是指電子證據(jù)必須依賴于一定的設(shè)備才能產(chǎn)生、存儲、復(fù)制、轉(zhuǎn)移、讀取等等。而傳統(tǒng)證據(jù)則不然，以傳統(tǒng)的書證物證來說，這些證據(jù)形式依靠一定的自然或人工的材料得以存在，可以直接讀取其中包含的內(nèi)容。以email為例，如果一封email包含了與案件有關(guān)的信息，則必須通過電腦上網(wǎng)收取這封email，才能通過電腦獲知其中包含的信息。如果沒有一定的硬件設(shè)備，人們是無法獲知其中的內(nèi)容的，因此電子證據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)相比，具有依賴性。2，易受破壞性：與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)特有的生成、儲存和傳遞方式導(dǎo)致了其特有的隱蔽性，但同時(shí)也意味著電子證據(jù)容易被刪改且不留痕跡。在這一點(diǎn)上，傳統(tǒng)的視聽資料與電子證據(jù)不同。傳統(tǒng)的視聽資料如錄音、錄像資料，由于是依靠模擬信號的連續(xù)性形成的，所以當(dāng)原件發(fā)生變化后，可以采用特定的技術(shù)手段查明。一、電子證據(jù)的特征1，依賴性：電子證據(jù)的依賴性是指電子證據(jù)必23，外在形式多樣性：電子數(shù)據(jù)在計(jì)算機(jī)內(nèi)部的存在形式是簡單電磁形式的，但其外在表現(xiàn)輸出形式卻是多種多樣的，它可以輸出在計(jì)算機(jī)屏幕上成為圖像、動畫等視頻形式，輸出在打印紙上成為傳統(tǒng)紙介文件，輸出在音箱中成為音頻信息，輸出在縮微膠卷上成為視聽資料，計(jì)算機(jī)程序的執(zhí)行操作更是以不同的動作指令為表現(xiàn)形式，這都顯示了它的外在形式多樣性。多媒體技術(shù)的出現(xiàn)，更使電子證據(jù)綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息，這種以多媒體形式存在的電子證據(jù)幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)證據(jù)類型。使得證據(jù)外在形式復(fù)雜多樣。3，外在形式多樣性：電子數(shù)據(jù)在計(jì)算機(jī)內(nèi)部的存在形式是簡單電磁34，客觀真實(shí)性：前面談到電子證據(jù)的易受破壞性，但是如果排除了來自外界的干擾和破壞，則電子證據(jù)比一般傳統(tǒng)證據(jù)更能表達(dá)客觀真實(shí)性。通常情況下，電子證據(jù)能準(zhǔn)確地儲存并反映有關(guān)案件的情況，正是以計(jì)算機(jī)這種高技術(shù)為依托，使它很少受主觀因素的影響，其精確性決定了電子證據(jù)具有較強(qiáng)的證明力。電子證據(jù)不會像物證一樣會因周圍環(huán)境的改變而改變自身的某種屬性，不會像書證一樣容易損毀和出現(xiàn)筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導(dǎo)、誤記或帶有主觀性。電子證據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，能夠客觀真實(shí)地反映事物的本來面貌。4，客觀真實(shí)性：前面談到電子證據(jù)的易受破壞性，但是如果排除了45，高科技性：電子證據(jù)由于前述的幾種特征決定了它較強(qiáng)的高科技性。不管是電子證據(jù)的復(fù)制、存儲還是讀取，都需要相關(guān)操作人員具備一定的電子技術(shù)操作技巧，否則很有可能造成證據(jù)資料的毀損、滅失，給取證過程帶來很多不便。電子證據(jù)的產(chǎn)生、儲存和傳輸，都必須借助于計(jì)算機(jī)技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等，離不開高科技的技術(shù)設(shè)備。5，高科技性：電子證據(jù)由于前述的幾種特征決定了它較強(qiáng)的高科5二、不同國家關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定1，大陸法系關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定大陸法系國家的證據(jù)制度比較單一，這些國家規(guī)定，只要和案件事實(shí)有關(guān)的材料均有可能作為證據(jù)材料進(jìn)入司法程序。事實(shí)上，我國也承襲了大陸法系的這一做法。大陸法系的證據(jù)制度是開放的，因而大陸法系的證據(jù)制度并沒有排斥電子證據(jù)，電子證據(jù)也有可能作為訴訟證據(jù)。也就是說，在大陸法系國家，電子證據(jù)天然就具有證據(jù)資格。如法國、意大利、德國、奧地利、瑞典、丹麥、日本等大陸法系國家的證據(jù)法就屬于這一類型二、不同國家關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定1，大陸法系關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定62，英美法系關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定美國1965年的判例就承認(rèn)電子郵件可以代替口頭通訊，與口頭通訊具有同等的效力。但是，美國的最佳證據(jù)規(guī)則顯然對電子證據(jù)的可采性產(chǎn)生了很多障礙。但是由于美國獨(dú)特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、適當(dāng)?shù)乇荛_了最佳證據(jù)規(guī)則對電子證據(jù)的限制。如1995年美國猶他州通過了世界上的第一部數(shù)字簽名法典——《猶他州數(shù)字簽名法》（UtahDigitalSignatureAct），推動了世界電子商務(wù)立法的發(fā)展。美國的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》也對電子證據(jù)放開了限制，使電子證據(jù)擺脫了最佳證據(jù)規(guī)則的限制。2，英美法系關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定7三、電子證據(jù)采信的基本規(guī)則

三、電子證據(jù)采信的基本規(guī)則

81.嚴(yán)格審查電子證據(jù)的來源。

在證據(jù)采信過程中，主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：第一，證據(jù)的來源必須是客觀存在的，排除臆造出來的可能性；第二，確定證據(jù)來源的真實(shí)可靠性，根據(jù)電子證據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況，明確電子證據(jù)所反映的是否真實(shí)可靠，有無偽造和刪改的可能。如網(wǎng)絡(luò)銀行出具的支付、結(jié)算憑據(jù)，EDI中心提供的提單簽發(fā)、傳輸記錄，CA認(rèn)證中心提供的認(rèn)證或公證書等就具有相當(dāng)?shù)目煽啃院洼^強(qiáng)的證明力。

2.審查電子證據(jù)的收集是否合法。

違反法定程序收集的證據(jù)，其虛假的可能性比合法收集的證據(jù)要大得多。因此，在審查判斷電子證據(jù)時(shí)，要了解證據(jù)是以什么方法、在什么情況下取得的，是否違背了法定的程序和要求。這樣有利于判明證據(jù)的真?zhèn)纬潭取?/p>

確定此項(xiàng)采信規(guī)則，也有利于規(guī)范刑偵工作當(dāng)中對電子證據(jù)的收集保全工作。1.嚴(yán)格審查電子證據(jù)的來源。

在證據(jù)采信過程中，主要體現(xiàn)9

3.審查電子證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系。

查明電子證據(jù)反映的事件和行為同案件事實(shí)有無關(guān)系，只有與案件相關(guān)的事實(shí)或邏輯上是相關(guān)的事實(shí)才能被認(rèn)為是證據(jù)。4.審查電子證據(jù)的內(nèi)容。

結(jié)合電子證據(jù)本身的技術(shù)含量及加密條件、加密方法，判斷電子證據(jù)是否真實(shí)、有無剪裁、拼湊、偽造、篡改等，對于自相矛盾、內(nèi)容前后不一致或不符合情理的電子證據(jù)，應(yīng)謹(jǐn)慎審查。

5.根據(jù)惟一性的原則結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷。

多個(gè)連續(xù)的電子證據(jù)經(jīng)過時(shí)間空間上的排列、組合之后，應(yīng)同網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的發(fā)生、發(fā)展過程和結(jié)果一致，形成一個(gè)完整的證明體系，相互印證，所得出的結(jié)論是本案惟一的結(jié)論。如審查有無電子證據(jù)所反映的事實(shí)，同有關(guān)書證、物證、證人證言是否互相吻合，是否有矛盾。如果與其他證據(jù)相一致，共同指向同一事實(shí)，就可以認(rèn)定其效力，可以作為定案根據(jù)，反之則不能作為定案根據(jù)。

3.審查電子證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系。

查明電子證據(jù)反映的事106.通過證據(jù)展示制度及庭審質(zhì)證審查電子證據(jù)。

相對于辯方而言，控方不僅擁有各種強(qiáng)制偵查的特權(quán)，且電子證據(jù)通常直接由控方保全，而辯方不僅處于受到追訴的訴訟地位，在調(diào)查取證時(shí)因?yàn)榉墒跈?quán)極難獲取對己方有利的對立電子證據(jù)。在刑事訴訟中只能主張否定電子證據(jù)的真實(shí)性和有效性?？剞q雙方取證能力的制度性失衡在電子證據(jù)的取得方面顯得尤為突出。所以在辯方提出合理申請的情況下，法庭可以要求控方在審判前允許辯護(hù)方查閱或得到其掌握的證據(jù)材料，同時(shí)披露有關(guān)電子證據(jù)的來源等與電子證據(jù)效力相關(guān)的信息。通過擴(kuò)大控方展示責(zé)任來達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等。在國際司法實(shí)踐證明證據(jù)展示制度有助于提高訴訟效率，有助于實(shí)現(xiàn)訴訟雙方權(quán)益平衡。此外在庭審中對于往往有欠缺因素的電子證據(jù)進(jìn)行充分的質(zhì)證更顯得尤為必要。

6.通過證據(jù)展示制度及庭審質(zhì)證審查電子證據(jù)。

相對于辯方11四、電子證據(jù)采信過程中具體難點(diǎn)問題的解決

四、電子證據(jù)采信過程中具體難點(diǎn)問題的解決

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1.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)的取得主體。

面對網(wǎng)絡(luò)犯罪，首先是缺少足夠的刑偵手段和一定數(shù)量掌握高級計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的刑偵人員。在網(wǎng)絡(luò)色情活動和色情犯罪相對比較猖獗的美國，一批有正義感的資深網(wǎng)民自發(fā)地組成了“網(wǎng)絡(luò)天使”組織，在互聯(lián)網(wǎng)上追蹤網(wǎng)絡(luò)犯罪的蹤跡，為法律機(jī)構(gòu)搜索證據(jù)。

我國現(xiàn)行刑訴法第四十三條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”

法律沒有授權(quán)被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、證人、辯護(hù)人等可以作為收集刑事證據(jù)的主體。法律只規(guī)定其可以負(fù)責(zé)提供證據(jù)，而沒有規(guī)定可以收集證據(jù)。即使對于辯護(hù)律師，刑訴法和律師法也只是規(guī)定經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意；經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，并沒有明確規(guī)定他們可以無限制地收集證據(jù)。

所以并非任何人都可以收集刑事訴訟證據(jù)，在對網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)的采集過程中對非司法機(jī)關(guān)、司法工作人員主體收集的電子證據(jù)不應(yīng)采信。因此為了有利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，司法機(jī)關(guān)應(yīng)注意對此類證據(jù)及時(shí)轉(zhuǎn)化為發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的線索，通過補(bǔ)充偵查的方式重新獲取具有法律效力的相關(guān)證據(jù)。

1.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)的取得主體。

面對網(wǎng)絡(luò)犯罪，首132.違反程序或違法取得的電子證據(jù)的采信問題。

因網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的分散性、易篡改性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器保存信息的期限性，偵查、檢察和審判人員收集、提供的電子證據(jù)往往含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)，對此類證據(jù)應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊得失，綜合判斷，將采用該證據(jù)所帶來的不利后果與其具有的證明價(jià)值大小進(jìn)行比較，從而完成個(gè)案中對程序正義和實(shí)體正義的最佳取舍。

例如，（1）犯罪嫌疑人認(rèn)可的電子證據(jù)。因?yàn)樵诖祟惽闆r下，電子證據(jù)的證據(jù)形式已不重要，因被告人的承認(rèn)性陳述本身就可以作為證據(jù)認(rèn)定，而這種承認(rèn)性陳述又可被電子證據(jù)的內(nèi)容所印證，所以，應(yīng)當(dāng)被法庭認(rèn)定。（2）對案情有關(guān)鍵的證明作用的電子證據(jù)，且與其他傳統(tǒng)證據(jù)能夠相互印證的，一旦排除就會使明顯的犯罪人逃避制裁，從而造成更大的社會危害性，這類瑕疵電子證據(jù)就應(yīng)當(dāng)考慮通過補(bǔ)充偵查等方式加以完善，使證據(jù)的三個(gè)特性充分得以展示，將瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)而加以運(yùn)用。

但作為排除規(guī)則例外的適用，必須在將來法條中作具體明確的規(guī)定。而且無論最終是否采納刑事瑕疵證據(jù)，違法者都應(yīng)依法承擔(dān)一定的民事、行政及刑事責(zé)任，這就要求執(zhí)法者務(wù)必提高業(yè)務(wù)素質(zhì)并重視電子證據(jù)取證程序的合法性。這些都是進(jìn)一步減少瑕疵電子證據(jù)所帶來的負(fù)面效應(yīng)的一種積極措施。

2.違反程序或違法取得的電子證據(jù)的采信問題。

因網(wǎng)絡(luò)犯罪143.對于電子證據(jù)無法印證全部犯罪事實(shí)的采用規(guī)則。

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的無國界性，一個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為從開始實(shí)施到最終危害結(jié)果之間可能在極短時(shí)間內(nèi)經(jīng)過無以計(jì)數(shù)的環(huán)節(jié)，其破壞對象也可能是極為廣泛地（如散布于互聯(lián)網(wǎng)上的病毒），所以要收集證明完整犯罪事實(shí)所有電子證據(jù)往往是不可能的。

對此類電子證據(jù)在確定其真實(shí)客觀性的前提下、只要其具有關(guān)聯(lián)性和合法性，能對作為犯罪構(gòu)成的四大要件加以證明（例如對犯罪的客觀方面包括行為的方式、對象、結(jié)果以及行為賴以存在的時(shí)空條件這些環(huán)節(jié)加以證實(shí)的電子證據(jù)）即可作為定罪證據(jù)。

如在傳播計(jì)算機(jī)病毒的犯罪中只要證明犯罪嫌疑人是病毒（一種破壞性程序）的作者（擁有病毒的程序原代碼），具有故意在網(wǎng)絡(luò)上傳播的行為（曾把病毒程序發(fā)送在網(wǎng)絡(luò)上），證明病毒的破壞結(jié)果（數(shù)據(jù)的丟失，設(shè)備損壞），即可對犯罪嫌疑人定罪，而無需收集所有有關(guān)于該病毒在網(wǎng)絡(luò)上傳播的記錄和所有被破壞數(shù)據(jù)、電子設(shè)備的證據(jù)。

對于無法全部證實(shí)的其他犯罪事實(shí)（如損害結(jié)果，犯罪行為實(shí)施的具體時(shí)間）不能簡單視為證據(jù)不足不加以認(rèn)定，在具體操作中也可在量刑時(shí)加以綜合考慮。

3.對于電子證據(jù)無法印證全部犯罪事實(shí)的采用規(guī)則。

由于網(wǎng)15

4.電子證據(jù)的保全。

電子證據(jù)的保全方式?jīng)Q定了某項(xiàng)電子證據(jù)自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時(shí)止，是否在儲存、傳輸?shù)雀鱾€(gè)階段均保持了數(shù)據(jù)和信息的原始狀態(tài)，沒有任何人為的或自然的因素影響、破壞，即該電子證據(jù)是否合法有效。

目前對儲存在計(jì)算機(jī)存儲設(shè)備中的數(shù)據(jù)進(jìn)行證據(jù)保全缺乏法律依據(jù)且不便于操作。一般對采取以下幾種方式保全的電子證據(jù)可以采信。

（1）以財(cái)產(chǎn)保全方式查封、扣押辦公用具及商業(yè)資料，將存儲設(shè)備妥善加以保管，并在筆錄上注明扣押存儲設(shè)備的品牌、型號（某些品牌的存儲器具有惟一的識別號）。

（2）對于具有時(shí)限性的電子證據(jù)如利用網(wǎng)絡(luò)對他人進(jìn)行侮辱誹謗的事實(shí)，司法機(jī)關(guān)對當(dāng)時(shí)的數(shù)據(jù)加以記錄并由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證。

（3）對于涉及到他人（包括第三人）的權(quán)利及客戶隱私權(quán)的電子證據(jù)、隱藏或加密的電子證據(jù)、被破壞的電子證據(jù)、扣押存儲設(shè)備將損害不特定多數(shù)的合法客戶的權(quán)利及危害他們的數(shù)據(jù)安全的。改由權(quán)威技術(shù)機(jī)關(guān)對電子證據(jù)以書證或鑒定結(jié)論形式提交的。

4.電子證據(jù)的保全。

電子證據(jù)的保全方式?jīng)Q定了某項(xiàng)電子16

5.對存在矛盾、爭議的電子證據(jù)的采信問題。（1）慎用排除法確定網(wǎng)絡(luò)犯罪行為實(shí)施人。網(wǎng)絡(luò)所面對的對象不僅僅是現(xiàn)實(shí)主體，也要面對以網(wǎng)絡(luò)為載體、以數(shù)字來傳遞信息的虛擬主體。目前許多公共網(wǎng)吧管理不規(guī)范，使得無法確定一定時(shí)空范圍內(nèi)計(jì)算機(jī)的使用人。另外隨著計(jì)算機(jī)遠(yuǎn)程控制技術(shù)和黑客軟件的出現(xiàn)，犯罪人可以在計(jì)算機(jī)使用者不易察覺的情況下對遠(yuǎn)端的計(jì)算機(jī)進(jìn)行控制，如利用軟件使計(jì)算機(jī)撥打國際長途以獲利等；也不能排除具有高技術(shù)的犯罪行為人能夠在網(wǎng)絡(luò)中偽造自己的身份，如在網(wǎng)絡(luò)上的活動記錄留下虛假的地址，或盜用他人的上網(wǎng)及郵件賬號進(jìn)行違法犯罪活動。即辯方有可能提出在同一時(shí)空內(nèi)的計(jì)算機(jī)控制人并不是惟一的相應(yīng)證據(jù)。即使辯方在訴訟中提不出足夠充分的證據(jù)，也并不像民事訴訟中當(dāng)然承擔(dān)舉證不能的后果。

在此種情況下，審查電子證據(jù)的內(nèi)容已無意義，實(shí)質(zhì)上辯方已經(jīng)否認(rèn)了電子證據(jù)的內(nèi)容。單純以排除法的結(jié)論來作為確認(rèn)被告人與電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，值得商榷。以筆者的看法，在確認(rèn)有爭議電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性時(shí)，一定要根據(jù)惟一性的原則結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷。如結(jié)合犯罪嫌疑人的技術(shù)水平，核對電子郵箱地址的提供商備案是否與當(dāng)事人的情況一致等等，據(jù)此確認(rèn)該電子證據(jù)與犯罪嫌疑人的關(guān)聯(lián)性。

（2）借助權(quán)威機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員審查對內(nèi)容有異議的電子證據(jù)。電子證據(jù)的內(nèi)容，亦是在訴訟中不易認(rèn)定的部分。在確定了電子數(shù)據(jù)收發(fā)件人后，就要對電子證據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行審查，之所以這樣，因電子數(shù)據(jù)的存儲、傳輸方式?jīng)Q定了對電子證據(jù)來說，所有對物證、書證的傳統(tǒng)審查方法往往不可行。如仍以傳統(tǒng)方法審查電子證據(jù)，無異于將電子證據(jù)排除在證據(jù)之外。

5.對存在矛盾、爭議的電子證據(jù)的采信問題。17在電子證據(jù)的內(nèi)容難以確定真實(shí)性時(shí)，可以依靠專業(yè)人員對電子證據(jù)進(jìn)行鑒定。比如對于一般人員來說，在互聯(lián)網(wǎng)中直接刪改電子證據(jù)亦非易事，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中收件箱中的電子郵件、使用記錄、數(shù)據(jù)簽名是只讀文件，拒絕刪改。其另存方式也只是改變文件的位置，文件的屬性并未改變。從外觀上看，電子證據(jù)帶有收發(fā)數(shù)據(jù)人、收發(fā)數(shù)據(jù)的網(wǎng)址、收發(fā)數(shù)據(jù)時(shí)間等詳細(xì)資料。故對這類文件只要上述信息清楚，可以作為證據(jù)在訴訟中使用。

可能發(fā)生的刪改的電子證據(jù)一般是非純文本文件或存儲于網(wǎng)絡(luò)客戶終端上的文件，如Word、Excel文件乃至聲音、影像等多媒體文件，因該類文件的打開是在相應(yīng)的編輯軟件下進(jìn)行，故可以刪改。該類文件的電腦打印件與普通電腦打印出的文件無異。故僅憑打印件很難起到證據(jù)的作用。但此類文件往往也能自動記錄文件的創(chuàng)建及修改時(shí)間，甚至可由專業(yè)技術(shù)人員對這些文件的實(shí)際物理存儲位置是否連續(xù)而判斷該電子文件是否存在著被修改的可能性。

此外，另有一類電子證據(jù)是被收發(fā)件人從其電腦中刪除了，并據(jù)此否認(rèn)存在過電子證據(jù)。對此類情況，雖然文件被刪除（實(shí)質(zhì)上只是文件名在存儲器中文件列表中刪除），而存儲器上的物理特性并未被改變，可以請專業(yè)技術(shù)人員將數(shù)據(jù)導(dǎo)出恢復(fù)。對于文件永久刪除目前尚無較好的辦法。從技術(shù)上講，已可以做到將所有“網(wǎng)上信息”搜集起來并永久保存，在必要時(shí)，通過檢索使其還原。如該方法被用于司法實(shí)踐，將給審判工作帶來極大便利。在電子證據(jù)的內(nèi)容難以確定真實(shí)性時(shí)，可以依靠專業(yè)人員對電子18

《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，可謂高層對整治網(wǎng)絡(luò)謠言、掌握網(wǎng)絡(luò)輿論祭出一計(jì)重拳。那么，這個(gè)司法解釋中涉及到哪些刑法上的罪名呢?也就是說在網(wǎng)絡(luò)上制造謠言可能構(gòu)成哪些犯罪呢?對此進(jìn)行了整理，一般來講，上述解釋包含以下刑法罪名：一、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪：

《刑法》第二百二十一條：捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。二、非法經(jīng)營罪：

《刑法》第二百二十五條：違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題19三、侮辱、誹謗罪：

《刑法》第二百四十六條：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。犯前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。四：敲詐勒索罪：

《刑法》第二百七十四條：敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。五、煽動暴力拒抗法律實(shí)施罪：

《刑法》第二百七十八條：煽動群眾暴力抗拒國家法律、行政法規(guī)實(shí)施的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。三、侮辱、誹謗罪：20六、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪;投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪;編造、故意傳播虛假恐怖信息罪：

《刑法》第二百九十一條：聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑。七、尋釁滋事罪：

《刑法》第二百九十三條：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的;(三)強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的;(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。六、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪;投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪;編21網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)及其采信規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)及其采信規(guī)則22一、電子證據(jù)的特征1，依賴性：電子證據(jù)的依賴性是指電子證據(jù)必須依賴于一定的設(shè)備才能產(chǎn)生、存儲、復(fù)制、轉(zhuǎn)移、讀取等等。而傳統(tǒng)證據(jù)則不然，以傳統(tǒng)的書證物證來說，這些證據(jù)形式依靠一定的自然或人工的材料得以存在，可以直接讀取其中包含的內(nèi)容。以email為例，如果一封email包含了與案件有關(guān)的信息，則必須通過電腦上網(wǎng)收取這封email，才能通過電腦獲知其中包含的信息。如果沒有一定的硬件設(shè)備，人們是無法獲知其中的內(nèi)容的，因此電子證據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)相比，具有依賴性。2，易受破壞性：與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)特有的生成、儲存和傳遞方式導(dǎo)致了其特有的隱蔽性，但同時(shí)也意味著電子證據(jù)容易被刪改且不留痕跡。在這一點(diǎn)上，傳統(tǒng)的視聽資料與電子證據(jù)不同。傳統(tǒng)的視聽資料如錄音、錄像資料，由于是依靠模擬信號的連續(xù)性形成的，所以當(dāng)原件發(fā)生變化后，可以采用特定的技術(shù)手段查明。一、電子證據(jù)的特征1，依賴性：電子證據(jù)的依賴性是指電子證據(jù)必233，外在形式多樣性：電子數(shù)據(jù)在計(jì)算機(jī)內(nèi)部的存在形式是簡單電磁形式的，但其外在表現(xiàn)輸出形式卻是多種多樣的，它可以輸出在計(jì)算機(jī)屏幕上成為圖像、動畫等視頻形式，輸出在打印紙上成為傳統(tǒng)紙介文件，輸出在音箱中成為音頻信息，輸出在縮微膠卷上成為視聽資料，計(jì)算機(jī)程序的執(zhí)行操作更是以不同的動作指令為表現(xiàn)形式，這都顯示了它的外在形式多樣性。多媒體技術(shù)的出現(xiàn)，更使電子證據(jù)綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息，這種以多媒體形式存在的電子證據(jù)幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)證據(jù)類型。使得證據(jù)外在形式復(fù)雜多樣。3，外在形式多樣性：電子數(shù)據(jù)在計(jì)算機(jī)內(nèi)部的存在形式是簡單電磁244，客觀真實(shí)性：前面談到電子證據(jù)的易受破壞性，但是如果排除了來自外界的干擾和破壞，則電子證據(jù)比一般傳統(tǒng)證據(jù)更能表達(dá)客觀真實(shí)性。通常情況下，電子證據(jù)能準(zhǔn)確地儲存并反映有關(guān)案件的情況，正是以計(jì)算機(jī)這種高技術(shù)為依托，使它很少受主觀因素的影響，其精確性決定了電子證據(jù)具有較強(qiáng)的證明力。電子證據(jù)不會像物證一樣會因周圍環(huán)境的改變而改變自身的某種屬性，不會像書證一樣容易損毀和出現(xiàn)筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導(dǎo)、誤記或帶有主觀性。電子證據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，能夠客觀真實(shí)地反映事物的本來面貌。4，客觀真實(shí)性：前面談到電子證據(jù)的易受破壞性，但是如果排除了255，高科技性：電子證據(jù)由于前述的幾種特征決定了它較強(qiáng)的高科技性。不管是電子證據(jù)的復(fù)制、存儲還是讀取，都需要相關(guān)操作人員具備一定的電子技術(shù)操作技巧，否則很有可能造成證據(jù)資料的毀損、滅失，給取證過程帶來很多不便。電子證據(jù)的產(chǎn)生、儲存和傳輸，都必須借助于計(jì)算機(jī)技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等，離不開高科技的技術(shù)設(shè)備。5，高科技性：電子證據(jù)由于前述的幾種特征決定了它較強(qiáng)的高科26二、不同國家關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定1，大陸法系關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定大陸法系國家的證據(jù)制度比較單一，這些國家規(guī)定，只要和案件事實(shí)有關(guān)的材料均有可能作為證據(jù)材料進(jìn)入司法程序。事實(shí)上，我國也承襲了大陸法系的這一做法。大陸法系的證據(jù)制度是開放的，因而大陸法系的證據(jù)制度并沒有排斥電子證據(jù)，電子證據(jù)也有可能作為訴訟證據(jù)。也就是說，在大陸法系國家，電子證據(jù)天然就具有證據(jù)資格。如法國、意大利、德國、奧地利、瑞典、丹麥、日本等大陸法系國家的證據(jù)法就屬于這一類型二、不同國家關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定1，大陸法系關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定272，英美法系關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定美國1965年的判例就承認(rèn)電子郵件可以代替口頭通訊，與口頭通訊具有同等的效力。但是，美國的最佳證據(jù)規(guī)則顯然對電子證據(jù)的可采性產(chǎn)生了很多障礙。但是由于美國獨(dú)特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、適當(dāng)?shù)乇荛_了最佳證據(jù)規(guī)則對電子證據(jù)的限制。如1995年美國猶他州通過了世界上的第一部數(shù)字簽名法典——《猶他州數(shù)字簽名法》（UtahDigitalSignatureAct），推動了世界電子商務(wù)立法的發(fā)展。美國的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》也對電子證據(jù)放開了限制，使電子證據(jù)擺脫了最佳證據(jù)規(guī)則的限制。2，英美法系關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定28三、電子證據(jù)采信的基本規(guī)則

三、電子證據(jù)采信的基本規(guī)則

291.嚴(yán)格審查電子證據(jù)的來源。

在證據(jù)采信過程中，主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：第一，證據(jù)的來源必須是客觀存在的，排除臆造出來的可能性；第二，確定證據(jù)來源的真實(shí)可靠性，根據(jù)電子證據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況，明確電子證據(jù)所反映的是否真實(shí)可靠，有無偽造和刪改的可能。如網(wǎng)絡(luò)銀行出具的支付、結(jié)算憑據(jù)，EDI中心提供的提單簽發(fā)、傳輸記錄，CA認(rèn)證中心提供的認(rèn)證或公證書等就具有相當(dāng)?shù)目煽啃院洼^強(qiáng)的證明力。

2.審查電子證據(jù)的收集是否合法。

違反法定程序收集的證據(jù)，其虛假的可能性比合法收集的證據(jù)要大得多。因此，在審查判斷電子證據(jù)時(shí)，要了解證據(jù)是以什么方法、在什么情況下取得的，是否違背了法定的程序和要求。這樣有利于判明證據(jù)的真?zhèn)纬潭取?/p>

確定此項(xiàng)采信規(guī)則，也有利于規(guī)范刑偵工作當(dāng)中對電子證據(jù)的收集保全工作。1.嚴(yán)格審查電子證據(jù)的來源。

在證據(jù)采信過程中，主要體現(xiàn)30

3.審查電子證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系。

查明電子證據(jù)反映的事件和行為同案件事實(shí)有無關(guān)系，只有與案件相關(guān)的事實(shí)或邏輯上是相關(guān)的事實(shí)才能被認(rèn)為是證據(jù)。4.審查電子證據(jù)的內(nèi)容。

結(jié)合電子證據(jù)本身的技術(shù)含量及加密條件、加密方法，判斷電子證據(jù)是否真實(shí)、有無剪裁、拼湊、偽造、篡改等，對于自相矛盾、內(nèi)容前后不一致或不符合情理的電子證據(jù)，應(yīng)謹(jǐn)慎審查。

5.根據(jù)惟一性的原則結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷。

多個(gè)連續(xù)的電子證據(jù)經(jīng)過時(shí)間空間上的排列、組合之后，應(yīng)同網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的發(fā)生、發(fā)展過程和結(jié)果一致，形成一個(gè)完整的證明體系，相互印證，所得出的結(jié)論是本案惟一的結(jié)論。如審查有無電子證據(jù)所反映的事實(shí)，同有關(guān)書證、物證、證人證言是否互相吻合，是否有矛盾。如果與其他證據(jù)相一致，共同指向同一事實(shí)，就可以認(rèn)定其效力，可以作為定案根據(jù)，反之則不能作為定案根據(jù)。

3.審查電子證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系。

查明電子證據(jù)反映的事316.通過證據(jù)展示制度及庭審質(zhì)證審查電子證據(jù)。

相對于辯方而言，控方不僅擁有各種強(qiáng)制偵查的特權(quán)，且電子證據(jù)通常直接由控方保全，而辯方不僅處于受到追訴的訴訟地位，在調(diào)查取證時(shí)因?yàn)榉墒跈?quán)極難獲取對己方有利的對立電子證據(jù)。在刑事訴訟中只能主張否定電子證據(jù)的真實(shí)性和有效性。控辯雙方取證能力的制度性失衡在電子證據(jù)的取得方面顯得尤為突出。所以在辯方提出合理申請的情況下，法庭可以要求控方在審判前允許辯護(hù)方查閱或得到其掌握的證據(jù)材料，同時(shí)披露有關(guān)電子證據(jù)的來源等與電子證據(jù)效力相關(guān)的信息。通過擴(kuò)大控方展示責(zé)任來達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等。在國際司法實(shí)踐證明證據(jù)展示制度有助于提高訴訟效率，有助于實(shí)現(xiàn)訴訟雙方權(quán)益平衡。此外在庭審中對于往往有欠缺因素的電子證據(jù)進(jìn)行充分的質(zhì)證更顯得尤為必要。

6.通過證據(jù)展示制度及庭審質(zhì)證審查電子證據(jù)。

相對于辯方32四、電子證據(jù)采信過程中具體難點(diǎn)問題的解決

四、電子證據(jù)采信過程中具體難點(diǎn)問題的解決

33

1.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)的取得主體。

面對網(wǎng)絡(luò)犯罪，首先是缺少足夠的刑偵手段和一定數(shù)量掌握高級計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的刑偵人員。在網(wǎng)絡(luò)色情活動和色情犯罪相對比較猖獗的美國，一批有正義感的資深網(wǎng)民自發(fā)地組成了“網(wǎng)絡(luò)天使”組織，在互聯(lián)網(wǎng)上追蹤網(wǎng)絡(luò)犯罪的蹤跡，為法律機(jī)構(gòu)搜索證據(jù)。

我國現(xiàn)行刑訴法第四十三條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！?/p>

法律沒有授權(quán)被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、證人、辯護(hù)人等可以作為收集刑事證據(jù)的主體。法律只規(guī)定其可以負(fù)責(zé)提供證據(jù)，而沒有規(guī)定可以收集證據(jù)。即使對于辯護(hù)律師，刑訴法和律師法也只是規(guī)定經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意；經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，并沒有明確規(guī)定他們可以無限制地收集證據(jù)。

所以并非任何人都可以收集刑事訴訟證據(jù)，在對網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)的采集過程中對非司法機(jī)關(guān)、司法工作人員主體收集的電子證據(jù)不應(yīng)采信。因此為了有利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，司法機(jī)關(guān)應(yīng)注意對此類證據(jù)及時(shí)轉(zhuǎn)化為發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的線索，通過補(bǔ)充偵查的方式重新獲取具有法律效力的相關(guān)證據(jù)。

1.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)的取得主體。

面對網(wǎng)絡(luò)犯罪，首342.違反程序或違法取得的電子證據(jù)的采信問題。

因網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的分散性、易篡改性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器保存信息的期限性，偵查、檢察和審判人員收集、提供的電子證據(jù)往往含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)，對此類證據(jù)應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊得失，綜合判斷，將采用該證據(jù)所帶來的不利后果與其具有的證明價(jià)值大小進(jìn)行比較，從而完成個(gè)案中對程序正義和實(shí)體正義的最佳取舍。

例如，（1）犯罪嫌疑人認(rèn)可的電子證據(jù)。因?yàn)樵诖祟惽闆r下，電子證據(jù)的證據(jù)形式已不重要，因被告人的承認(rèn)性陳述本身就可以作為證據(jù)認(rèn)定，而這種承認(rèn)性陳述又可被電子證據(jù)的內(nèi)容所印證，所以，應(yīng)當(dāng)被法庭認(rèn)定。（2）對案情有關(guān)鍵的證明作用的電子證據(jù)，且與其他傳統(tǒng)證據(jù)能夠相互印證的，一旦排除就會使明顯的犯罪人逃避制裁，從而造成更大的社會危害性，這類瑕疵電子證據(jù)就應(yīng)當(dāng)考慮通過補(bǔ)充偵查等方式加以完善，使證據(jù)的三個(gè)特性充分得以展示，將瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)而加以運(yùn)用。

但作為排除規(guī)則例外的適用，必須在將來法條中作具體明確的規(guī)定。而且無論最終是否采納刑事瑕疵證據(jù)，違法者都應(yīng)依法承擔(dān)一定的民事、行政及刑事責(zé)任，這就要求執(zhí)法者務(wù)必提高業(yè)務(wù)素質(zhì)并重視電子證據(jù)取證程序的合法性。這些都是進(jìn)一步減少瑕疵電子證據(jù)所帶來的負(fù)面效應(yīng)的一種積極措施。

2.違反程序或違法取得的電子證據(jù)的采信問題。

因網(wǎng)絡(luò)犯罪353.對于電子證據(jù)無法印證全部犯罪事實(shí)的采用規(guī)則。

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的無國界性，一個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為從開始實(shí)施到最終危害結(jié)果之間可能在極短時(shí)間內(nèi)經(jīng)過無以計(jì)數(shù)的環(huán)節(jié)，其破壞對象也可能是極為廣泛地（如散布于互聯(lián)網(wǎng)上的病毒），所以要收集證明完整犯罪事實(shí)所有電子證據(jù)往往是不可能的。

對此類電子證據(jù)在確定其真實(shí)客觀性的前提下、只要其具有關(guān)聯(lián)性和合法性，能對作為犯罪構(gòu)成的四大要件加以證明（例如對犯罪的客觀方面包括行為的方式、對象、結(jié)果以及行為賴以存在的時(shí)空條件這些環(huán)節(jié)加以證實(shí)的電子證據(jù)）即可作為定罪證據(jù)。

如在傳播計(jì)算機(jī)病毒的犯罪中只要證明犯罪嫌疑人是病毒（一種破壞性程序）的作者（擁有病毒的程序原代碼），具有故意在網(wǎng)絡(luò)上傳播的行為（曾把病毒程序發(fā)送在網(wǎng)絡(luò)上），證明病毒的破壞結(jié)果（數(shù)據(jù)的丟失，設(shè)備損壞），即可對犯罪嫌疑人定罪，而無需收集所有有關(guān)于該病毒在網(wǎng)絡(luò)上傳播的記錄和所有被破壞數(shù)據(jù)、電子設(shè)備的證據(jù)。

對于無法全部證實(shí)的其他犯罪事實(shí)（如損害結(jié)果，犯罪行為實(shí)施的具體時(shí)間）不能簡單視為證據(jù)不足不加以認(rèn)定，在具體操作中也可在量刑時(shí)加以綜合考慮。

3.對于電子證據(jù)無法印證全部犯罪事實(shí)的采用規(guī)則。

由于網(wǎng)36

4.電子證據(jù)的保全。

電子證據(jù)的保全方式?jīng)Q定了某項(xiàng)電子證據(jù)自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時(shí)止，是否在儲存、傳輸?shù)雀鱾€(gè)階段均保持了數(shù)據(jù)和信息的原始狀態(tài)，沒有任何人為的或自然的因素影響、破壞，即該電子證據(jù)是否合法有效。

目前對儲存在計(jì)算機(jī)存儲設(shè)備中的數(shù)據(jù)進(jìn)行證據(jù)保全缺乏法律依據(jù)且不便于操作。一般對采取以下幾種方式保全的電子證據(jù)可以采信。

（1）以財(cái)產(chǎn)保全方式查封、扣押辦公用具及商業(yè)資料，將存儲設(shè)備妥善加以保管，并在筆錄上注明扣押存儲設(shè)備的品牌、型號（某些品牌的存儲器具有惟一的識別號）。

（2）對于具有時(shí)限性的電子證據(jù)如利用網(wǎng)絡(luò)對他人進(jìn)行侮辱誹謗的事實(shí)，司法機(jī)關(guān)對當(dāng)時(shí)的數(shù)據(jù)加以記錄并由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證。

（3）對于涉及到他人（包括第三人）的權(quán)利及客戶隱私權(quán)的電子證據(jù)、隱藏或加密的電子證據(jù)、被破壞的電子證據(jù)、扣押存儲設(shè)備將損害不特定多數(shù)的合法客戶的權(quán)利及危害他們的數(shù)據(jù)安全的。改由權(quán)威技術(shù)機(jī)關(guān)對電子證據(jù)以書證或鑒定結(jié)論形式提交的。

4.電子證據(jù)的保全。

電子證據(jù)的保全方式?jīng)Q定了某項(xiàng)電子37

5.對存在矛盾、爭議的電子證據(jù)的采信問題。（1）慎用排除法確定網(wǎng)絡(luò)犯罪行為實(shí)施人。網(wǎng)絡(luò)所面對的對象不僅僅是現(xiàn)實(shí)主體，也要面對以網(wǎng)絡(luò)為載體、以數(shù)字來傳遞信息的虛擬主體。目前許多公共網(wǎng)吧管理不規(guī)范，使得無法確定一定時(shí)空范圍內(nèi)計(jì)算機(jī)的使用人。另外隨著計(jì)算機(jī)遠(yuǎn)程控制技術(shù)和黑客軟件的出現(xiàn)，犯罪人可以在計(jì)算機(jī)使用者不易察覺的情況下對遠(yuǎn)端的計(jì)算機(jī)進(jìn)行控制，如利用軟件使計(jì)算機(jī)撥打國際長途以獲利等；也不能排除具有高技術(shù)的犯罪行為人能夠在網(wǎng)絡(luò)中偽造自己的身份，如在網(wǎng)絡(luò)上的活動記錄留下虛假的地址，或盜用他人的上網(wǎng)及郵件賬號進(jìn)行違法犯罪活動。即辯方有可能提出在同一時(shí)空內(nèi)的計(jì)算機(jī)控制人并不是惟一的相應(yīng)證據(jù)。即使辯方在訴訟中提不出足夠充分的證據(jù)，也并不像民事訴訟中當(dāng)然承擔(dān)舉證不能的后果。

在此種情況下，審查電子證據(jù)的內(nèi)容已無意義，實(shí)質(zhì)上辯方已經(jīng)否認(rèn)了電子證據(jù)的內(nèi)容。單純以排除法的結(jié)論來作為確認(rèn)被告人與電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，值得商榷。以筆者的看法，在確認(rèn)有爭議電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性時(shí)，一定要根據(jù)惟一性的原則結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷。如結(jié)合犯罪嫌疑人的技術(shù)水平，核對電子郵箱地址的提供商備案是否與當(dāng)事人的情況一致等等，據(jù)此確認(rèn)該電子證據(jù)與犯罪嫌疑人的關(guān)聯(lián)性。

（2）借助權(quán)威機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員審查對內(nèi)容有異議的電子證據(jù)。電子證據(jù)的內(nèi)容，亦是在訴訟中不易認(rèn)定的部分。在確定了電子數(shù)據(jù)收發(fā)件人后，就要對電子證據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行審查，之所以這樣，因電子數(shù)據(jù)的存儲、傳輸方式?jīng)Q定了對電子證據(jù)來說，所有對物證、書證的傳統(tǒng)審查方法往往不可行。如仍以傳統(tǒng)方法審查電子證據(jù)，無異于將電子證據(jù)排除在證據(jù)之外。

5.對存在矛盾、爭議的電子證據(jù)的采信問題。38在電子證據(jù)的內(nèi)容難以確定真實(shí)性時(shí)，可以依靠專業(yè)人員對電子證據(jù)進(jìn)行鑒定。比如對于一般人員來說，在互聯(lián)網(wǎng)中直接刪改電子證據(jù)亦非易事，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中收件箱中的電子郵件、使用記錄、數(shù)據(jù)簽名是只讀文件，拒絕刪改。其另存方式也只是改變文件的位置，文件的屬性并未改變。從外觀上看，電子證據(jù)帶有收發(fā)數(shù)據(jù)人、收發(fā)數(shù)據(jù)的網(wǎng)址、收發(fā)數(shù)據(jù)時(shí)間等詳細(xì)資料。故對這類文件只要上述信息清楚，可以作為證據(jù)在訴訟中使用。

可能發(fā)生的刪改的電子證據(jù)一般是非純文本文件或存儲于網(wǎng)絡(luò)客戶終端上的文件，如Word、Excel文件乃至聲音、影像等多媒體文件，因該類文件的打開是在相應(yīng)的編輯軟件下進(jìn)行，故可以刪改。該類文件的電腦打印件與普通電腦打印出的文件無異。故僅憑打印件很難起到證據(jù)的作用。但此類文件往往也能自動記錄文件的創(chuàng)建及修改時(shí)間，甚至可由專業(yè)技術(shù)人員對這些文件的實(shí)際物理存儲位置是否連續(xù)而判斷該電子文件是否存在著被修改的可能性。

此外，另有一類電子證據(jù)是被收發(fā)件人從其電腦中刪除了，并據(jù)此否認(rèn)存在過電子證據(jù)。對此類情況，雖然文件被刪除（實(shí)質(zhì)上只是文件名在存儲器中文件列表中刪除），而存儲器上的物理特性并未被改變，可以請專業(yè)技術(shù)人員將數(shù)據(jù)導(dǎo)出恢復(fù)。對于文件永久刪除目前尚無較好的辦法。從技術(shù)上講，已可以做到將所有“網(wǎng)上信息”搜集起來并永久保