法律資料關(guān)于“大調(diào)解”和“能動司法”的思考

PAGEPAGE17關(guān)于“大調(diào)解”和“能動司法”的思考關(guān)鍵詞:大調(diào)解/能動司法/司法改革/司法規(guī)律內(nèi)容提要:司法調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解的并用與聯(lián)動，形成“三位一體”的大調(diào)解格局，加強(qiáng)調(diào)解機(jī)制，符合中國的文化傳統(tǒng)和國情，是中國轉(zhuǎn)型期構(gòu)建和諧社會的要求。在推進(jìn)“大調(diào)解”時，應(yīng)當(dāng)注意我國社會轉(zhuǎn)型的法治需求，通過司法建立規(guī)則;注意法院活動的獨(dú)立性，實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)力的法律制約;注意司法程序的正當(dāng)性，維系和發(fā)展司法改革的成果;注意維護(hù)審判權(quán)威，防止對司法公信力的損害;注意區(qū)別情況，采用不同的應(yīng)對方式;注意防止過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解率而扭曲調(diào)解本身的性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)正確理解和運(yùn)用“能動司法”，尊重司法規(guī)律和現(xiàn)實(shí)國情，堅持能動主義與克制主義相結(jié)合，區(qū)別不同情況，有所為有所不為。當(dāng)前法院系統(tǒng)在主張“能動司法”的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)以調(diào)解手段解決糾紛，注意加強(qiáng)調(diào)解機(jī)制建設(shè)，包括推動建立“大調(diào)解”的糾紛解決機(jī)制，即實(shí)現(xiàn)司法調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解的并用和聯(lián)動，形成“三位一體”的大調(diào)解格局，并努力實(shí)現(xiàn)法院在這一格局中的主導(dǎo)作用。(注釋1：2009年7月，最高人民法院專門召開全國法院調(diào)解經(jīng)驗(yàn)工作交流會，提出認(rèn)真貫徹“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的原則，全面加強(qiáng)法院調(diào)解工作，積極爭取各方面支持，著力推動構(gòu)建人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解“三位一體”的大調(diào)解格局。由“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”到“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”，這是在司法手段使用上指導(dǎo)思想的一個轉(zhuǎn)變;從法院專門從事訴訟調(diào)解到推動“大調(diào)解”機(jī)制，又是一個轉(zhuǎn)變。最高法院于2009年8月頒布了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》，要求：“充分發(fā)揮審判權(quán)的規(guī)范、引導(dǎo)和監(jiān)督作用，完善訴訟與仲裁、行政調(diào)處、人民調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機(jī)制，推動各種糾紛解決機(jī)制的組織和程序制度建設(shè)，促使非訴訟糾紛解決方式更加便捷、靈活、高效，為矛盾糾紛解決機(jī)制的繁榮發(fā)展提供司法保障?！蔽募€從促進(jìn)非訴訟糾紛解決機(jī)制的發(fā)展、完善訴訟活動中多方參與的調(diào)解機(jī)制、規(guī)范和完善司法確認(rèn)程序等三個方面提出具體措施，改進(jìn)對各類調(diào)解協(xié)議、仲裁協(xié)議的司法審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序。在這一過程中，法院還提出“調(diào)解是高質(zhì)量的審判、高效益的審判、高水平的審判”等觀點(diǎn)和主張，以大力推動調(diào)解。)對法院強(qiáng)化調(diào)解機(jī)能的主張和實(shí)際做法，學(xué)界尚存不同看法;就法院高層所提出并推行的“能動司法”，也有不同解讀。本文擬探討相關(guān)問題，提出個人看法，以之為司法改革的理性與效能做出些微知識貢獻(xiàn)。一、“大調(diào)解”主張的積極意義調(diào)解與判決是法院解決糾紛的兩種基本手段。調(diào)解是通過法官主持下的協(xié)商，當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成糾紛解決的協(xié)議。而無法達(dá)成協(xié)議則以裁判方式“定紛止?fàn)帯薄．?dāng)前強(qiáng)調(diào)調(diào)解并推行大調(diào)解，應(yīng)當(dāng)說有其現(xiàn)實(shí)的緣由和積極的意義：一是因?yàn)橹袊奈幕瘋鹘y(tǒng)和國情。重人際、和為貴是中國文化的傳統(tǒng)，有人稱中國的傳統(tǒng)文化是“和合文化”。在以和為貴的傳統(tǒng)文化影響下，我們的糾紛解決也形成了注重調(diào)解的中國特色。通過調(diào)解實(shí)現(xiàn)既解決糾紛，又維持人際關(guān)系的雙重目的。從現(xiàn)實(shí)國情看，我國的經(jīng)濟(jì)、社會存在很大的不平衡，不同區(qū)域之間、城市與農(nóng)村之間差異極大。就中國的現(xiàn)實(shí)而言，經(jīng)濟(jì)文化總體上雖然有了巨大的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)總量很快將要超過日本，位居世界第二，一些大城市經(jīng)濟(jì)實(shí)力已經(jīng)達(dá)到中等發(fā)達(dá)國家水平;但另一方面，一些老少邊窮地區(qū)，經(jīng)濟(jì)文化依然與全球最不發(fā)達(dá)國家相當(dāng)。廣大的農(nóng)村地區(qū)，尤其是中、西部的農(nóng)村，仍然具有鄉(xiāng)土社會、熟人社會的特點(diǎn)。在這種情況下，以和為貴，在糾紛解決中，多調(diào)解，少判決，對于協(xié)調(diào)人際關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會和諧，有其積極意義。二是因?yàn)橹袊D(zhuǎn)型期構(gòu)建和諧社會的需求。我國當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型時期，由于社會利益格局調(diào)整，社會矛盾較為突出。同時，由于社會規(guī)制方式不完善、規(guī)制能力不足，糾紛的發(fā)生具有廣泛性。社會糾紛尤其是非常規(guī)的、群體性的糾紛的發(fā)生，呈普遍增長趨勢。如企業(yè)改制、農(nóng)村征地、城市拆遷、山林土地水利權(quán)益糾紛以及各種利益群體為實(shí)現(xiàn)利益訴求引起的糾紛等等，表現(xiàn)出發(fā)生數(shù)量大、參與人員多、行為比較激烈以及負(fù)面影響較為嚴(yán)重等特點(diǎn)，需要我們高度重視。社會矛盾的突出，糾紛發(fā)生的廣泛性，使有效化解矛盾平息糾紛，構(gòu)建和諧社會，成為重大的社會管治課題。而充分動員社會資源，解決糾紛，構(gòu)建和諧，也成為司法的重要任務(wù)。建立“大調(diào)解”的機(jī)制，就是為了適應(yīng)轉(zhuǎn)型期糾紛解決的要求，通過充分調(diào)動各方面的糾紛解決資源，同時建立不同糾紛解決方式的對接、聯(lián)動與協(xié)調(diào)，提高通過軟性手段(調(diào)解)解決糾紛的能力，以利于實(shí)現(xiàn)社會的和諧，因此具有積極的意義。三是因?yàn)橹袊ㄖ钨Y源與司法能力的有限性。調(diào)解具有自愿及非強(qiáng)制性的特點(diǎn)，可以不運(yùn)用國家強(qiáng)制力而解決糾紛。而中國當(dāng)前司法的資源配置與調(diào)整能力有限，強(qiáng)制能力和權(quán)威性有限，因此注意采用調(diào)解方式處理個案，可以避免法院可能遇到的執(zhí)行不能等尷尬。法院能力的這種有限性主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：一是法院的資源配置能力的局限性。法院作為裁判機(jī)關(guān)，只有對存量資源的配置進(jìn)行調(diào)整的能力，但沒有直接的資源“增量”的能力，而目前的糾紛解決，尤其是群體性糾紛，往往需要資源的“增量”而非存量資源在配置上的調(diào)整。通過調(diào)解，由當(dāng)事人或當(dāng)?shù)攸h委政府提供增量的資源，尤其是提供相關(guān)法規(guī)沒有要求的增量資源，有利于糾紛的解決。從糾紛解決實(shí)踐看，大部分群體性的、非常規(guī)性的糾紛的解決，都是通過資源增量來滿足訴求。如拆遷補(bǔ)償，復(fù)、退人員救濟(jì)等。而對這類救濟(jì)，往往裁判無據(jù)，即沒有法律、法規(guī)上的根據(jù)。而調(diào)解的意義之一，就是有利于提供增量的資源。因?yàn)橥ㄟ^說服動員以及對方的某種妥協(xié)，常使有能力一方自愿提供增量資源。二是法院對法律關(guān)系的調(diào)整能力以及法院權(quán)威的有限性。對部分案件，尤其是涉及各種非常規(guī)性糾紛的處理，以強(qiáng)行裁判的方式，社會效果不一定好，甚至難以被有效執(zhí)行。在目前的權(quán)力配置體系及國家管治格局中，法院所做裁判，難以強(qiáng)制同一權(quán)力體系中處于主導(dǎo)地位的當(dāng)?shù)攸h委與政府，(注釋2：政府可能成為法院的當(dāng)事人，但是政府的行為常常出自黨委的決定，二者可能具有一體性。在黨委領(lǐng)導(dǎo)之下、在政府制約之下的法院，對黨委、政府的行為進(jìn)行調(diào)整的能力實(shí)際上是十分有限的。)也往往難以被相關(guān)民眾所充分信任和自覺或不自覺的服從——如果裁判意見與群體性糾紛中的民眾意愿相悖的話。(注釋3：由十裁判資源有限，近年來，法院盡量不受理集資糾紛等牽涉多數(shù)人利益，難以裁判的糾紛，即使這些糾紛完全符合訴的要件。)而調(diào)解機(jī)制的強(qiáng)化，則可通過調(diào)解解決糾紛，彌補(bǔ)了裁判資源的不足。三是轉(zhuǎn)型期的部分案件不太適合作簡單的法律評價。對這類案件，調(diào)解效果通常好于裁判。這是因?yàn)樯鐣D(zhuǎn)型時期，舊規(guī)范失效，而新規(guī)范又因社會關(guān)系不成熟而難以有效建立，因此，對一些社會現(xiàn)象和社會行為的法律評價存在一定的困難，有些行為雖然可以在規(guī)范評價上予以否定，但在行為實(shí)質(zhì)意義分析上，仍然不能否認(rèn)其具有某種程度的社會合理性。如征地、拆遷過程中有關(guān)主體以過激手段維權(quán)的行為。而在處理這類糾紛時，注意采用調(diào)解等“軟性的”方式，勸解、說理，并充分注意各方面利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，對于解決糾紛往往更為有效。二、推進(jìn)“大調(diào)解”時應(yīng)當(dāng)注意的問題明確“大調(diào)解”的積極意義的同時，也應(yīng)當(dāng)注意在推動這一工作中出現(xiàn)的一些問題，否則不能實(shí)現(xiàn)其健康發(fā)展，甚至可能產(chǎn)生負(fù)面的效應(yīng)。第一，應(yīng)當(dāng)充分注意我國社會轉(zhuǎn)型的法治需求，通過解決糾紛的司法活動建立規(guī)則，促進(jìn)法治。目前有一個現(xiàn)象值得司法界法律界的學(xué)者注意，就是當(dāng)前的社會轉(zhuǎn)型，產(chǎn)生出很強(qiáng)的法治需求，一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會學(xué)家、政治學(xué)家呼吁法治，呼吁司法獨(dú)立。比如經(jīng)濟(jì)學(xué)家、人大副委員長成思危先生著文稱：我國的改革當(dāng)前已進(jìn)入深化和攻堅的階段，首先需要處理的矛盾是法治和人治的關(guān)系問題。應(yīng)當(dāng)切實(shí)貫徹依法治國方略，核心是依憲治國，首要任務(wù)是依法行政或稱依法治官[1]。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、曾經(jīng)人稱“吳市場”的吳敬璉先生，現(xiàn)在十分強(qiáng)調(diào)法治，已被改稱為“吳法治”;他呼吁“法治的市場經(jīng)濟(jì)”，稱沒有法治的市場經(jīng)濟(jì)，只能是“權(quán)貴資本主義”[2]。但是在另一方面，法學(xué)界司法界反而不太講法治、不太講規(guī)則、不太講司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)的獨(dú)立性。(注釋4：去年11月筆者在法院安排之下曾到某縣法院調(diào)研“大調(diào)解”，聽有位庭長說，我們感覺自己已經(jīng)從法律工作者變成社會工作者了。)我認(rèn)為，實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀，實(shí)現(xiàn)中國經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展，并成功實(shí)現(xiàn)中國經(jīng)濟(jì)、社會與文化的轉(zhuǎn)型，關(guān)鍵性條件是建立法治。因?yàn)槠湟唬⒎ㄖ?，才能保證市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。市場經(jīng)濟(jì)的競爭性需要公平規(guī)則、可預(yù)見性規(guī)則、具有普遍適用效力與權(quán)威的規(guī)則，能夠與國際慣例相協(xié)調(diào)的規(guī)則，這些規(guī)則的建立及其有效的運(yùn)作，就是法治的功能，因此市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)?？梢哉f，市場經(jīng)濟(jì)與法治之間的邏輯關(guān)系十分清晰，毋庸贅述。其二，建立法治，才能實(shí)現(xiàn)國家的長治久安。因?yàn)榉ㄖ沃刃蚴遣灰蛉硕惖?，它維系的是一種穩(wěn)定的秩序;法治是充分協(xié)調(diào)社會利益關(guān)系的平衡機(jī)制，是和諧社會最重要的保障;法治是解決糾紛最合理、有效而且具有防止后續(xù)不良效應(yīng)的手段。其三，建立法治，是對中國國家管理與社會治理歷史經(jīng)驗(yàn)的深刻總結(jié)。我國傳統(tǒng)的治理方式，一是明君治國，二是教化治國。然而歷史最終告訴我們，沒有法治，人是靠不住的，即使偉大的人物也會受到不良的影響，以至對事業(yè)和個人造成很大的不幸。(注釋5：1980年鄧小平在題為《黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》一文中指出：“我們過去發(fā)生的種種錯誤固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想作風(fēng)有關(guān)，但是，組織制度，工作制度方面問題更重要，這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好人，甚至?xí)呦蚍疵?。即使像毛澤東同志這樣偉大的人物，也受到一些不好制度的嚴(yán)重影響，以致對黨對國家對他個人造成了很大的不幸?！陛d《鄧小平文選》第2卷，人民出版社1994年版，第342頁。)沒有法治，教化也是管不住的。從已揭露的貪腐案件看，那些貪官接受的各種思想教育比誰少嗎——這廂信誓旦旦，那廂仍不妨貪腐無度。我們應(yīng)當(dāng)注意到，我國社會正在轉(zhuǎn)型，其中包括由鄉(xiāng)土經(jīng)濟(jì)與計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì);由傳統(tǒng)的熟人社會、鄉(xiāng)土社會轉(zhuǎn)型為陌生的，主要靠規(guī)則來維系的現(xiàn)代社會。城市里的小區(qū)，樓上、樓下甚至對面住了誰，甚至相處幾年都不清楚。我們用的手機(jī)、電腦，穿的衣服，吃的飯菜，誰認(rèn)識生產(chǎn)者是張三還是李四。社會日益陌生化，靠人情已經(jīng)不能維持社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，只能靠規(guī)則，靠一種共同遵守的，具有可預(yù)期性的規(guī)則，來維持我們之間的相互交往，來實(shí)現(xiàn)商品的生產(chǎn)與交換并維系社會的生存與發(fā)展。社會由封閉變?yōu)殚_放，以及在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易及規(guī)則方面的全球一體化，更提升了對法治的需求。這里，有些學(xué)者以目前有些國家也在強(qiáng)調(diào)調(diào)解支持自己觀點(diǎn)，例如日本在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，提出規(guī)制軟化的概念，以此來印證中國當(dāng)前強(qiáng)調(diào)調(diào)解的正當(dāng)性。然而，我們應(yīng)當(dāng)看到，我國與發(fā)達(dá)國家面臨著不同的法治任務(wù)。我們正處于傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的過程，沒有規(guī)則需要建立規(guī)則;而有些后現(xiàn)代國家已經(jīng)在長期的法治建設(shè)過程中建立了規(guī)則，現(xiàn)在的任務(wù)是讓規(guī)則更加符合社會的需要，更加符合人情事理，因此需要適當(dāng)軟化某些規(guī)則。不同國家社會背景不同，社會需求與社會任務(wù)不同，不可一概而論。再從糾紛解決的方式和路徑看，首先我們要注意，對于構(gòu)建和諧社會，實(shí)現(xiàn)國家長治久安而言，強(qiáng)化社會法治意識，建立依法運(yùn)作的社會機(jī)制，是防止和解決糾紛的最有效的手段。我們不能急功近利，只想到目前糾紛解決的效率，更應(yīng)該考慮的是，如何建立防范糾紛發(fā)生和解決糾紛的長效機(jī)制。這個機(jī)制，就是建立法治，因此，有時我們依法裁判，也許一方當(dāng)事人不服，但是通過辯法析理，通過分清是非，通過建立規(guī)則，可以強(qiáng)化社會的權(quán)利義務(wù)意識，增強(qiáng)人們對行為后果的可預(yù)期性，從而有效地防止糾紛的發(fā)生。目前有一種不良社會機(jī)制，可稱其為“極端化機(jī)制”，即通過將矛盾推向極端來促成解決矛盾。就是人們常說的，小鬧小解決，大鬧大解決，不鬧不解決。打破這種不良機(jī)制，關(guān)鍵一點(diǎn)是建立法治，根據(jù)法規(guī)和法理，采用法治的力量去解決糾紛是最根本的辦法。也就是說，糾紛解決，最終還是要靠建立法治，確立規(guī)則、執(zhí)行規(guī)則，一旦打破規(guī)則就要受到應(yīng)有制裁，從而保障社會機(jī)制的合理有序。建立法治，必須強(qiáng)化人們的規(guī)則意識，即權(quán)利義務(wù)觀念;同時需要強(qiáng)化行為的可預(yù)期性，即預(yù)知法律規(guī)范對各類行為的肯定或否定的評價，以便人們自覺地遵守規(guī)則。而司法，即法院的裁判，是建立社會的權(quán)利義務(wù)觀念，以及確立人們行為的可預(yù)期性的最好方式。然而，在糾紛解決的過程中，如果過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解或者對調(diào)解適用不當(dāng)，將可能導(dǎo)致負(fù)面的效果。調(diào)解，相對于判決，因?yàn)楸苊饬耸聦?shí)認(rèn)定與法律評價等環(huán)節(jié)，從而也具有模糊權(quán)利義務(wù)規(guī)則，容易使權(quán)利打折的特點(diǎn)，這可能弱化社會的權(quán)利義務(wù)意識和規(guī)則意識，妨礙人們行為可預(yù)期性的建立。如果糾紛處置手段應(yīng)用不當(dāng)，對于正在建構(gòu)中的中國法治，對于市場規(guī)則和市場秩序的建立，將產(chǎn)生不利的影響。有鑒于此，我們一方面肯定，在有可能調(diào)解時應(yīng)當(dāng)充分利用調(diào)解手段，但另一方面，也要注意防止一味調(diào)解，導(dǎo)致弱化規(guī)則意識的負(fù)面效應(yīng)，從而堅持“該判則判”。第二，應(yīng)當(dāng)注意法院活動的獨(dú)立性，以司法權(quán)實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)力的法律制約。中國國家管理與社會治理的一個突出問題，是國家政治與行政的權(quán)力不能受到有效的法律制約。而國家的法治，是以法律對權(quán)力的制約為標(biāo)志的，如果過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解，如果在大調(diào)解機(jī)制建立過程中，不注意與行政權(quán)的適當(dāng)疏離并保持對行政權(quán)濫用的監(jiān)督和救濟(jì)，那么，司法就沒有發(fā)揮其應(yīng)有的功能，中國政治與社會中這個突出弊端就不能得到哪怕是一定程度的解決或抑制。近年來，各級政府官員的法律意識有所加強(qiáng)，依法行政也在穩(wěn)步推進(jìn)，法院依法裁判行政訴訟案件，支持政府依法行使行政管理權(quán)，同時維護(hù)與救濟(jì)公民的合法權(quán)益，對政府依法行政發(fā)揮了重要的督促和推動的作用，對此應(yīng)當(dāng)充分肯定。但是，由于中國政治體制改革存在一定的滯后性，行政權(quán)的強(qiáng)大與司法權(quán)的較為弱勢還是中國的政治現(xiàn)實(shí)。在這種情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)更加注意強(qiáng)化對行政機(jī)關(guān)依法行政的監(jiān)督?！按笳{(diào)解”形成人民調(diào)解、行政調(diào)解與司法調(diào)解聯(lián)動的機(jī)制固然有利于加強(qiáng)調(diào)解能力與效果，但在其間也應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是不應(yīng)當(dāng)因“三調(diào)聯(lián)動”而損害人民法院“依法獨(dú)立行使職權(quán)”，不要在社會上形成政府和法院坐一條板凳、是一家人的印象。既要注意糾紛處置上的“對接性”，又要注意作為不同主體的獨(dú)立性。尤其是在行政訴訟中，二者是當(dāng)事人和裁判機(jī)關(guān)的關(guān)系。不能因大調(diào)解中的對接性而混淆訴訟關(guān)系。二是不因推動“大調(diào)解”而忽視在行政訴訟中依法裁判的重要性?？梢哉f，調(diào)解有利于化解矛盾，但對于行政機(jī)關(guān)依法行政和行政官員強(qiáng)化規(guī)則意識，依法裁判也許更為重要。第三，應(yīng)當(dāng)注意司法程序的正當(dāng)性，維系和發(fā)展這些年司法改革的成果。如果不能正確理解和適用調(diào)解手段，就會損害這些年司法改革尤其是審判方式改革的成果，使法院走回頭路，減弱法院審判行為的正當(dāng)性。這些年的司法改革，應(yīng)當(dāng)說取得了相當(dāng)?shù)某晒?。例如在司法理念上，無論是檢察機(jī)關(guān)還是法院，都初步確立了程序與實(shí)體并重，(在刑事司法中)打擊犯罪與保障人權(quán)并重的理念。同時，法院和檢察機(jī)關(guān)在程序正當(dāng)化方面的努力也推動了中國司法的法治化進(jìn)程。例如刑事、民事審判方式的改革，加強(qiáng)了法院的中立性、獨(dú)立性;當(dāng)事人舉證責(zé)任的強(qiáng)化，避免了法院代當(dāng)事人舉證，甚至在刑事訴訟中，由此而變相地成為控方從而導(dǎo)致角色錯位的尷尬。舉證時效制度等一系列審判程序制度的建立，雖然有時會因過分強(qiáng)調(diào)規(guī)則忽略老百姓對司法正義的樸素感受，不符合中國的現(xiàn)實(shí)國情，但應(yīng)當(dāng)說整體的改革方向是正確的，是符合司法規(guī)律，有利于建立公正、權(quán)威、高效的司法的。而調(diào)解雖有諸多積極意義，但如過分強(qiáng)調(diào)，過分追求調(diào)解率，勢必弱化諸項(xiàng)程序規(guī)則，妨礙程序公正，過分影響訴訟效率。同時，我們?nèi)绻麑⒆鳛椤按笳{(diào)解”基礎(chǔ)的“能動司法”作錯誤的理解，認(rèn)為可以在訴訟案件中不堅持審判的中立性與被動性，我們就可能走回不區(qū)分當(dāng)事人與法院的職能，也不講形式正義、程序公正的老路上，最后必然損害司法的公正與效率。第四，應(yīng)當(dāng)注意維護(hù)審判權(quán)威，防止對司法公信力的損害。人民法院的審判是適用法律處理案件的活動，審判的權(quán)威就意味著法律的權(quán)威。目前，中國法院的權(quán)威與公信力嚴(yán)重不足，可以說，這已是不爭的事實(shí)。因此今天應(yīng)當(dāng)尤其注意確立審判權(quán)威。法院是裁判機(jī)關(guān)，它存在的本來意義是裁判糾紛，因此法院解決糾紛的主要手段應(yīng)當(dāng)是依法裁判。法治的基本條件，就是有一個強(qiáng)有力的裁判機(jī)構(gòu)。如果脫離了裁判，法院必然會喪失權(quán)威性。張衛(wèi)平教授稱：“只有司法過程和司法裁判才是我們最好的‘老師’。沒有或弱化了這一功能，也就談不上真正的、充分的法治，以及法治的實(shí)現(xiàn)。法院的真實(shí)存在的主要價值是裁判，依據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行裁判，通過裁判賦予形式法律以生命。調(diào)解有助于化解糾紛，但無法達(dá)到司法的這一功能。就法院的本性而言，法院當(dāng)然不是，也不應(yīng)當(dāng)是國家的調(diào)解機(jī)構(gòu)?！盵3]他的說法是有其理據(jù)的。第五，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別情況，采用不同的應(yīng)對方式。我國國家管理方式具有集中性和統(tǒng)一性的特點(diǎn)，這是“大一統(tǒng)”的歷史文化傳統(tǒng)所延續(xù)下來的東西。這使得國家的資源調(diào)動能力很強(qiáng)，國家政策的貫徹能力很強(qiáng)。然而，不同地區(qū)、不同層級，以及針對不同性質(zhì)的任務(wù)，在應(yīng)對和處置方式上應(yīng)當(dāng)有區(qū)別。忽略了差別，政策執(zhí)行效果會大打折扣。推動“大調(diào)解”亦應(yīng)注意堅持不同情況不同處置的原則。要有效并合理地發(fā)揮“大調(diào)解”與“司法能動”的功能，需要注意三個區(qū)別：一是司法管轄區(qū)的區(qū)別。即城市與鄉(xiāng)村有所區(qū)別。陜西隴縣八四司法模式研討會上，沈德詠副院長講到：我國社會的發(fā)展還很不均衡，沿海與內(nèi)地、城市與鄉(xiāng)村、發(fā)達(dá)地區(qū)與欠發(fā)達(dá)地區(qū)民眾的司法需求也存在較大差異，中國特色社會主義司法制度在保持法制統(tǒng)一性的前提下，必須將普遍性與特殊性相結(jié)合，允許并尊重各地因地制宜探索適合當(dāng)?shù)靥厣乃痉Ｊ?。尤其是在我國中、西部廣大地區(qū)，農(nóng)業(yè)文明樣態(tài)下鄉(xiāng)土社會、人情社會的特征仍然比較明顯并將長期存在，人民法院在中國特色社會主義司法制度建設(shè)中必須解放思想、實(shí)事求是，尊重并有效回應(yīng)鄉(xiāng)土社會的司法需求，注意探索適應(yīng)鄉(xiāng)土社會需要的司法模式[4]。筆者贊同這個觀點(diǎn)。從司法方式與社會的對應(yīng)關(guān)系看，大調(diào)解的機(jī)制以及對調(diào)解手段的強(qiáng)調(diào)雖然具有普遍意義，但應(yīng)當(dāng)說更適合于農(nóng)村地區(qū)，適合于鄉(xiāng)土社會、熟人社會。二是法院層級的區(qū)別。不同層級法院，行使司法權(quán)的方式應(yīng)有區(qū)別，這是司法制度的一般原理。調(diào)解等軟性的司法手段，更多地適用于基層法院，尤其是在基層法庭處理的那些人情重于法理的案件。這些案件標(biāo)的較小，法律關(guān)系常常較為簡單，有時還存在賭氣等非理性因素?；鶎臃ㄔ憾嘤谜{(diào)解，一方面可以促進(jìn)“案結(jié)事了”，增進(jìn)社會和諧;另一方面還可以促進(jìn)案件分流，將一部分案件在尊重當(dāng)事人意愿的前提下，引出法院，交由更適于解決相關(guān)問題的其他糾紛解決機(jī)構(gòu)處理。因此，基層法院應(yīng)適當(dāng)注意加強(qiáng)調(diào)解，而“大調(diào)解”機(jī)制最適合于基層法院的司法管轄區(qū)域。而在中級以上法院，因案件重大，法理性強(qiáng)，則應(yīng)注意把握軟性司法手段適用的限度，注意維護(hù)法律正義與法律秩序，適當(dāng)注意“當(dāng)判則判”。三是案件類型的區(qū)別。從案件類型上講，強(qiáng)調(diào)調(diào)解，以及“大調(diào)解”機(jī)制的應(yīng)用，更多地適用于普通的民事法律關(guān)系的調(diào)整，以及涉及群體性糾紛的案件，或因改革措施引出的、不太適合作簡單法律評價的案件。例如因某些行業(yè)提前下崗的職工起訴單位的案件等。而在其他訴訟領(lǐng)域，則應(yīng)當(dāng)比較慎重地使用調(diào)解或者注意使用的限度。一是在刑事訴訟中，目前雖然貫徹恢復(fù)性司法的理念，主張刑事和解，允許一部分案件進(jìn)行刑事調(diào)解，但其只能限制于某些具備條件的輕微刑事案件，而不能擴(kuò)大其適用范圍。大部分甚至絕大部分案件只能依法裁判。二是商法領(lǐng)域的案件，涉及公司法、證券法，以及調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的案件，要注意調(diào)解手段的適度使用，堅持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判就判。否則，一味調(diào)解，可能會損害市場經(jīng)濟(jì)秩序。三是行政法領(lǐng)域的案件，也要避免過分遷就行政機(jī)關(guān)，或者不能有效支持行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，而過度使用調(diào)解手段。適當(dāng)有一點(diǎn)調(diào)解是可以的。但是目前的主要問題是如何制約行政權(quán)，保護(hù)行政相對人尤其是廣大公民的合法權(quán)利，因此，該判行政機(jī)關(guān)敗訴就要判，判它敗訴了，它才知道如何依法行政。但是如果行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，也應(yīng)明確對其予以支持。第六，應(yīng)當(dāng)注意防止過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解率而扭曲調(diào)解本身的性質(zhì)。(注釋6：如根據(jù)新浪網(wǎng)的報道，2009年2月，河南南陽市中級人民法院下發(fā)文件，決定在全市基層法院的各個法庭中開展“零判決競賽”活動(http：///o/2009-02-19/071615186094s.shtml);根據(jù)法院網(wǎng)的報道，2009年作為廣西法院的“調(diào)解年”，經(jīng)過一年努力，也出現(xiàn)了“零判決”法庭(http：///html/article/201001/17/391377.shtml)。根據(jù)人民網(wǎng)的報道，河北省高級法院于2009年10月行文，積極倡導(dǎo)基層法庭“零判決”模式(http：///GB/14562/10241502.html)。)首先，確保調(diào)解的自愿原則。還要注意，調(diào)解是以當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)的糾紛解決過程，過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解率，可能違背當(dāng)事人自愿的原則，還可能妨礙實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的利益。在某些地方，這種情況已經(jīng)有所顯現(xiàn)。其次，堅持調(diào)解的公正原則。所謂公正，就是“每個人得到他應(yīng)當(dāng)?shù)玫降摹?。調(diào)解應(yīng)當(dāng)有利于貫徹公正原則，而不是總讓雙方妥協(xié)，讓權(quán)利打折。如果過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解，就容易出現(xiàn)這種問題，從而損害當(dāng)事人權(quán)益。還有一個問題，就是辯法析理的必要性。筆者認(rèn)為，司法調(diào)解不同于人民調(diào)解，司法調(diào)解，是以裁判權(quán)為后盾的調(diào)解，調(diào)解成功往往是以查明基本事實(shí)、分清是非，甚至辯法析理為前提的。沒有這個基礎(chǔ)，當(dāng)事人尤其是沒有錯誤的當(dāng)事人很難妥協(xié)。因此，好的調(diào)解，往往是查明基本事實(shí)卻不正式認(rèn)定事實(shí)，分清是非卻不表述或不直接表述是非。我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)調(diào)解，有些法院不講認(rèn)定事實(shí)，不講辯法析理，卻提出司法要“從辯法析理向案結(jié)事了轉(zhuǎn)變”，一味地講妥協(xié)、和稀泥，模糊是非界限。這是不妥當(dāng)?shù)模瑢?shí)際社會效果也是不好的。同時，一個案件，是否具備調(diào)解條件，能不能調(diào)解成功，以及以何種代價(成本)才能調(diào)解成功，一般說來，是承辦法官最有發(fā)言權(quán)?！澳苷{(diào)則調(diào)，當(dāng)判即判”，一般應(yīng)當(dāng)由辦案法官來掌握，而法院可以提倡調(diào)解結(jié)案，尤其是針對一些調(diào)解率歷來很低的法官，可以作一些督促。但管理上不宜設(shè)定統(tǒng)一的調(diào)解率，不宜過分地強(qiáng)調(diào)調(diào)解結(jié)案，否則會扭曲調(diào)解的性質(zhì)，妨礙法院司法功能的全面發(fā)揮。三、正確理解和運(yùn)用“司法能動”與“司法克制”由法院去推動包括行政調(diào)解、人民調(diào)解在內(nèi)的“大調(diào)解”構(gòu)架和機(jī)制的建立，并在其中發(fā)揮主導(dǎo)作用，這是以最高法院主張的“能動司法”為其理論基礎(chǔ)的。近一、兩年來，以比較保守為特征的法院系統(tǒng)，呈現(xiàn)出比較活躍的思想動向，尤其是“能動司法”的提出，原來強(qiáng)調(diào)中立被動、冷靜客觀的法院院長和法官們似乎紛紛挽起袖子和褲腿，要走向社會，去到田間炕頭，為老百姓提供司法服務(wù)。各地還出了不少的經(jīng)驗(yàn)，陜西隴縣法院創(chuàng)造的“八四司法模式”，更使人開了眼界。但是在這些熱鬧中，我們似乎應(yīng)當(dāng)注意一個問題，就是法院是司法機(jī)關(guān)，法院的活動是司法活動，應(yīng)當(dāng)注意遵循司法的規(guī)律。一說司法規(guī)律就可能有兩種不同意見。其一是談司法規(guī)律，就是西化，就是不注意中國國情。其二是問什么是司法規(guī)律。你有你的規(guī)律，我也有我的規(guī)律。但是有一些司法的共同規(guī)律，是我們所公認(rèn)的，是任何訴訟法和理性的法治實(shí)踐都需要遵循的。例如司法的公平、公開、公正。而從程序正義的意義上講公平，就是在訴訟中當(dāng)事人平等;公正，包括實(shí)體與程序的公正。程序公正，對法院的基本要求就應(yīng)當(dāng)是“任何人不能充當(dāng)自己案件的法官”，也就是說，你不能既是法官，又是當(dāng)事人。你法官就做法官的事，除非某些特殊的，需要司法扶助的當(dāng)事人以外，你不能去站在當(dāng)事人立場，幫當(dāng)事人做事，如越俎代庖，代行訴權(quán)等。否則你會成為“自己案件的法官”。司法的規(guī)律，還表現(xiàn)在司法的親歷性與判斷性。毛澤東講沒有調(diào)查研究就沒有發(fā)言權(quán)，他講親歷的必要性時說，要知道梨子的滋味，就得親口嘗一嘗。中國古代也講“五聲”聽獄訟，要求法官善于察言觀色辨別真?zhèn)巍，F(xiàn)代司法中的直接、言辭原則，更是主張親歷判斷的必要。你不看卷、不出庭，只是聽匯報，就確定了案件的事實(shí)真相，是不是有違認(rèn)識的規(guī)律。因此，庭長、院長的審判管理權(quán)要有個限度?？删葷?jì)性也體現(xiàn)司法的規(guī)律?，F(xiàn)在有相當(dāng)一部分有爭議的案件，案子還在一審，就向二審法院請示，二審法院也表了態(tài)。實(shí)際上兩審合一，審級制度形同虛設(shè)。二審的救濟(jì)功能不能發(fā)揮，裁判的糾錯機(jī)制受到損害。雖然你強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)中有這樣那樣的理由，但這樣做是否也違背訴訟規(guī)律呢。而對“能動司法”的主張及其正確的理解，也不能打破司法的規(guī)律。最高法院提出“能動司法”，在實(shí)踐貫徹中出現(xiàn)了一定偏差。(注釋7：如有的地區(qū)推行“馬錫武審判方式”，不注意區(qū)分地區(qū)狀況、法院層級與案件類型，忽略了程序公正的基本要求;在糾紛解決時注意各種管治力量配合，卻忽略了與政府應(yīng)有的距離以及通過司法監(jiān)督依法行政的責(zé)任等。)但筆者認(rèn)為這個概念有其積極意義，關(guān)鍵看怎么理解和運(yùn)用?！澳軇铀痉ā钡暮x，可從三個方面理解：一是司法回應(yīng)。即法院適用法律、解釋法律要與時俱進(jìn)，能夠有效回應(yīng)社會發(fā)展的需求?？梢哉f這是本來意義上的“能動司法”，即“司法能動主義”;二是司法功能擴(kuò)張。主要是擴(kuò)張管轄權(quán)，增大受案范圍，強(qiáng)化法院處理糾紛的能力，以有效地應(yīng)對社會的司法需求，促進(jìn)法治國家的建立。與此相對應(yīng)的概念是“司法克制主義”，即法院謹(jǐn)慎的選擇受理案件的類型，以適應(yīng)自身的裁判資源;三是司法方式的主動性。法院必須保持中立，以保持客觀判斷的最好條件，因此法院就只能被動地受理案件而不能主動地承攬訴訟。對訴訟事務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)保持一種被動性。這也是司法規(guī)律的要求。與之相對的是主動性司法，即類似馬錫武審判方式，以便民為原則，上門服務(wù)，田間地頭，積極調(diào)處民間糾紛。此外，司法方式的主動性也包括在中國特定的體制與社會條件下法院發(fā)揮其非訟功能為中心工作服務(wù)。根據(jù)目前的現(xiàn)實(shí)，法院在司法功能上，意識到自己能力和權(quán)威的有限性，近年來比較注意采取“克制主義”立場。如四川涉震案件的司法受理，法院就十分謹(jǐn)慎，在一定時期內(nèi)，使大部分甚至絕大部分可訴爭議不進(jìn)入司法評價，采取了“克制主義”的態(tài)度。各地法院在對涉眾案件，即涉及群體性糾紛的案件的受理上，也十分慎重。而在司法方式上，馬錫武審判方式的提倡以及“大調(diào)解”等工作的推進(jìn)，則顯示出較強(qiáng)的能動主義傾向。司法功能的克制主義以及司法方式的能動主義，有其現(xiàn)實(shí)的緣由。前者是因?yàn)閷Ψㄔ嘿Y源有限性的深刻體認(rèn);后者則是對法院進(jìn)一步發(fā)揮其社會功能的一種期望和努力。然而，我們也應(yīng)當(dāng)注意，社會的法治需求，無論是就經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是社會穩(wěn)定而言，都需要法院進(jìn)一步發(fā)揮功能上的能動作用。同時，應(yīng)當(dāng)注意司法的被動性，即對法院在訴訟案件中的地位和角色必須保持中立和被動，這是司法規(guī)律的要求，我們不能違背規(guī)律。(注釋8：近年來，似乎有一種傾向，筆者稱之為司法工作與司法建設(shè)中的“反智主義”。如一講司法規(guī)律就被認(rèn)為是不尊重中國國情;要求法官職業(yè)化專業(yè)化，似乎就與司法的民主化與大眾化相悖等。)那么，當(dāng)前法院應(yīng)當(dāng)堅持何種司法政策，應(yīng)當(dāng)如何貫徹能動司法的思想呢?筆者的基本觀點(diǎn)是，適應(yīng)時代要求，遵循司法規(guī)律，同時考慮自身資源狀況，堅持司法能動與司法克制相結(jié)合，“有所為有所不為”。體現(xiàn)在以下三個方面：其一，在司法回應(yīng)社會方面，堅持能動主義與保守主義相結(jié)合，與時俱進(jìn)地解釋和適用法律，但同時注意堅持法制原則不動搖，注意司法政策的穩(wěn)定性和法律適用的確定性。如死刑案件。在死刑政策的設(shè)置與把握上，應(yīng)當(dāng)一以貫之。死刑適用受社會政策與治安形勢的影響，但政策執(zhí)行不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)人為的波動。其二，在司法功能和司法管轄權(quán)方面，堅持能動主義與克制主義結(jié)合，同時與時俱進(jìn)地擴(kuò)張司法功能，包括擴(kuò)大管轄權(quán)。法治社會，需要貫徹“司法最終解決”的法治原則，雖然在當(dāng)前實(shí)現(xiàn)這一原則還很不現(xiàn)實(shí)，但建立法治社會的過程，確需司法作為社會利益的有效調(diào)解器，作為公民權(quán)益的最后防線。因此法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)條件，逐步由克制主義