第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)課件

第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)講解張衛(wèi)東第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)講解張衛(wèi)東第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)講解張衛(wèi)東“沒有法律的經(jīng)濟(jì)是無序的，沒有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的法律是蒼白的”，這句話很好地揭示了法律與經(jīng)濟(jì)之間的關(guān)系。確實(shí)，法律和經(jīng)濟(jì)應(yīng)該結(jié)合，也必須結(jié)合，否則，法律和經(jīng)濟(jì)都會因?yàn)槿鄙僖劳卸a(chǎn)生問題。換言之，在市場經(jīng)濟(jì)中，二者也只有結(jié)合起來，經(jīng)濟(jì)才能得到更好的發(fā)展，法律也才能更好地為社會服務(wù)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正是在這個結(jié)合點(diǎn)上產(chǎn)生的。第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)講解張衛(wèi)東第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度1“沒有法律的經(jīng)濟(jì)是無序的，沒有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的法律是蒼白的”，這句話很好地揭示了法律與經(jīng)濟(jì)之間的關(guān)系。確實(shí)，法律和經(jīng)濟(jì)應(yīng)該結(jié)合，也必須結(jié)合，否則，法律和經(jīng)濟(jì)都會因?yàn)槿鄙僖劳卸a(chǎn)生問題。換言之，在市場經(jīng)濟(jì)中，二者也只有結(jié)合起來，經(jīng)濟(jì)才能得到更好的發(fā)展，法律也才能更好地為社會服務(wù)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正是在這個結(jié)合點(diǎn)上產(chǎn)生的?！皼]有法律的經(jīng)濟(jì)是無序的，沒有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的法律是蒼白的”，這句“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”（EconomicsofLaw），亦稱“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)”（LawandEconomics）或“法律的經(jīng)濟(jì)分析”（EconomicAnalysisoflaw），是近40年來發(fā)展起來的一門經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)交叉的邊緣學(xué)科，也是戰(zhàn)后當(dāng)代新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個重要領(lǐng)域。這個令人著迷的新領(lǐng)域雖然可以追溯到舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物康芒斯，但其理論體系卻是在20世紀(jì)60年代末期和70年代初期才形成的。以大法官波斯納和諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者科斯等人為代表，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的準(zhǔn)則和價值判斷研究了法律問題，揭示了法律制度的經(jīng)濟(jì)效率含義，形成了系統(tǒng)的理論體系。““法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”（EconomicsofLaw），亦稱“法概括起來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)要考慮的是如何使法律制度或法庭的判決更符合經(jīng)濟(jì)效率的原則，避免傳統(tǒng)的法律只片面地考慮公平，以致不惜代價地追求表面上的公平，而忽視效率。這種引入經(jīng)濟(jì)效率原則的作法，使法律有了更多的經(jīng)濟(jì)支撐，由此也就能更好地滿足了經(jīng)濟(jì)活動的需求。概括起來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)要考慮的是如何使法律制度或法庭的判決更9.1法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要問題與研究方法9.1.1法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展自古典經(jīng)濟(jì)學(xué)以來，由于經(jīng)濟(jì)研究涉及到大量的社會制度問題，因此也就涉及到法律問題。從早斯的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)·斯密到李嘉圖，從德國歷史學(xué)派的羅雪爾到美國制度學(xué)派的康芒斯，毫無例外地都在經(jīng)濟(jì)研究中涉及到社會法律制度問題。到了20世紀(jì)20～30年代新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的主導(dǎo)地位確立，既定社會制度下的資源配置問題成為經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注的焦點(diǎn)，社會制度、尤其是法律制度問題，反而被擱置一邊。20世紀(jì)50年代后期至整個60年代，是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的初創(chuàng)時期。艾倫·迪雷克特教授在1958年創(chuàng)辦了《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》（JournalofLawandEconomics），就是在這本雜志上，后來的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者羅納德·科斯于1961年發(fā)表了《社會成本問題》一文，標(biāo)志著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的問世。9.1法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要問題與研究方法在《社會成本問題》一文中，科斯引用了大量的法院訴訟案例，說明了法律制度的經(jīng)濟(jì)意義?？扑挂肓艘粋€關(guān)鍵概念―交易費(fèi)用，說明在交易費(fèi)用為零時，只要法律制度清晰地界定了產(chǎn)權(quán)，那么在資源的使用存在沖突的情況下，通過市場機(jī)制的作用，可以妥善地解決外部性問題，使資源配置達(dá)到最優(yōu)化。這時法律制度作為一個前提條件，其作用是界定產(chǎn)權(quán)，而只要界定了產(chǎn)權(quán)，不論產(chǎn)權(quán)歸誰，都可以達(dá)到最優(yōu)化的結(jié)果（科斯，1961）。這就是著名的“科斯定理”。在《社會成本問題》一文中，科斯引用了大量的法院訴訟案例，說明如果說“科斯定理”只具有“分析坐標(biāo)”作用的話，那么，更具實(shí)際意義的是“科斯第二定理”?？扑菇又赋?，當(dāng)交易費(fèi)用不為零時，不同的產(chǎn)權(quán)界定會導(dǎo)致出現(xiàn)不同的資源配置結(jié)果！因?yàn)槿绻蓪?quán)利界定給生產(chǎn)率較低的一方，而交易費(fèi)用的存在又阻礙了市場交易的話，那么，資源配置就達(dá)不到最優(yōu)化。所以，在交易費(fèi)用不為零時，產(chǎn)權(quán)如何分配對資源的結(jié)果具有重大影響！如果說“科斯定理”只具有“分析坐標(biāo)”作用的話，那么，更具實(shí)際基于這種觀點(diǎn)，科斯進(jìn)一步考察了法律制度的作用。科斯認(rèn)為，有效的法律制度安排能夠節(jié)省私人交易的費(fèi)用，減少私人談判達(dá)成協(xié)議的障礙，因而有利于資源配置結(jié)果的改善（科斯，1961）。因此，科斯通過引入“交易費(fèi)用”這一核心概念，將法律制度安排與資源配置效率兩者有機(jī)地結(jié)合在一起，為運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與方法研究法律問題奠定了基礎(chǔ)。從科斯的分析可以看出，不論是在交易費(fèi)用為零的新古典世界里，還是在交易費(fèi)用不為零的現(xiàn)實(shí)世界里，法律制度的存在都是經(jīng)濟(jì)達(dá)到有效狀態(tài)的前提條件?；谶@種觀點(diǎn)，科斯進(jìn)一步考察了法律制度的作用?？扑拐J(rèn)為，有效在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的初創(chuàng)時期，除了科斯以外，還有兩位非常重要的代表人物，一位是阿曼·A.阿爾欽，另一位是戈多·卡拉布雷西。阿爾欽在1961年發(fā)表了《關(guān)于產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)》一文，運(yùn)用效用理論和最大化方法研究了產(chǎn)權(quán)制度問題；卡拉布雷西則在同一年發(fā)表了《關(guān)于風(fēng)險分配和侵權(quán)法的思考》一文，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角比較系統(tǒng)地研究了侵權(quán)的法律問題。這兩篇論文的研究內(nèi)容涉及到了普通法的兩個非常重要的領(lǐng)域―財產(chǎn)法和侵權(quán)法，標(biāo)志著經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析進(jìn)入了傳統(tǒng)上屬于法學(xué)家的普通法研究的具體領(lǐng)域。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的初創(chuàng)時期，除了科斯以外，還有兩位非常重要的代表以阿爾欽的《關(guān)于產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)》為例，阿爾欽認(rèn)為，每個社會都必須解決其成員的利益沖突問題，因?yàn)橘Y源是稀缺的；解決的方式是競爭，而決定競爭贏輸?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是產(chǎn)權(quán)；產(chǎn)權(quán)的界定和執(zhí)行不僅依靠習(xí)慣的約束，更要依靠法律的強(qiáng)制。從這個意義上來說，財產(chǎn)法確定了一個社會的根本游戲規(guī)則。以阿爾欽的《關(guān)于產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)》為例，阿爾欽認(rèn)為，每個社會都必須法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在20世紀(jì)70-80年代經(jīng)歷了一個蓬勃發(fā)展的時期。在這個時期中涌現(xiàn)出許多優(yōu)秀的代表人物與研究成果，例如：理查德.A.波斯納與《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(1973年)，沃納.Z.赫希與《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》(1979年)，A·米契爾·波林斯基與《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論》(1983年)，羅伯特.考特和托馬斯.尤倫與《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》(1988年)。同一時期，有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)刊物也紛紛問世，例如：美國愛默里大學(xué)的“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心”和《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》雜志、邁阿密大學(xué)的“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心”和《法與政治經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》、華盛頓大學(xué)的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》雜志以及在紐約出版的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)國際評論》等，都是在這一時期創(chuàng)設(shè)的；在英國也成立了“工業(yè)法研究會”等機(jī)構(gòu)，僅牛津大學(xué)就出版了《工業(yè)法雜志》和《法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)與組織研究雜志》。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在20世紀(jì)70-80年代經(jīng)歷了一個蓬勃發(fā)展的時期。此外，一些著名的大學(xué)，如哈佛大學(xué)、芝加哥大學(xué)、斯坦福大學(xué)、加州大學(xué)伯克利分校、牛津大學(xué)、約克大學(xué)、多倫多大學(xué)等，紛紛在法學(xué)院、經(jīng)濟(jì)學(xué)院(系)開設(shè)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)課程。一些著名大學(xué)的老牌法學(xué)雜志，例如《哈佛法學(xué)評論》、《耶魯法學(xué)評論》、《哥倫比亞法學(xué)評論》、《多倫多大學(xué)法律雜志》等，也開始紛紛重視法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，刊登有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果。這一時期，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)由于自身的不斷成長，已經(jīng)開始逐漸從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中獨(dú)立出來，成為一門具有比較完善的理論體系的相對獨(dú)立的新興學(xué)科（史晉川，2007）。此外，一些著名的大學(xué)，如哈佛大學(xué)、芝加哥大學(xué)、斯坦福大學(xué)、加在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的蓬勃發(fā)展時期，芝加哥大學(xué)法學(xué)院的理查德·A·波斯納教授堪稱其中最為杰出的一位代表人物，他原是芝加哥大學(xué)法學(xué)院的講座教授，1981年起擔(dān)任上訴法官。他興趣廣泛，著述豐富，主要著作有《性和理性》、《法學(xué)和文學(xué)》、《正義的經(jīng)濟(jì)分析》、《法律、實(shí)用主義和民主》、《道德倫理和道德哲學(xué)的困窘》、《防范恐怖突襲》、《法律的經(jīng)濟(jì)分析》等。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的蓬勃發(fā)展時期，芝加哥大學(xué)法學(xué)院的理查德·A·波他的最重要著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》多次再版，是一部類似于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“百科全書”的經(jīng)典作品。這部著作首次出版于1973年，標(biāo)志著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)完整的理論體系的建立。2007年，波斯納出版了《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的最新版。在新版本中，波斯納討論涵蓋了從普通法到憲法幾乎所有法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的關(guān)鍵領(lǐng)域。新版本除了對原有的一些材料進(jìn)行了與時俱進(jìn)的更新外，還加入了組織經(jīng)濟(jì)學(xué)、國家安全與對外事務(wù)中的法律經(jīng)濟(jì)問題、合約法、知識產(chǎn)權(quán)法、行為金融問題，以及與因特網(wǎng)有關(guān)的法律經(jīng)濟(jì)問題等新內(nèi)容。他的最重要著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》多次再版，是一部類似于法律經(jīng)在波斯納首次出版《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的同一時期，隨著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究的不斷擴(kuò)展和深入，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對立法和司法實(shí)踐的影響也在不斷擴(kuò)大。例如，美國總統(tǒng)里根在1981年任命了波斯納、博克和溫特3位在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面頗有造詣的法學(xué)家為美國聯(lián)邦上訴法院法官；同年，還通過并頒布了12291號總統(tǒng)令，要求所有新制定政府規(guī)章都要符合成本——收益分析的標(biāo)準(zhǔn)。第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)課件在1997年芝加哥大學(xué)的圓桌會議中，一些學(xué)者認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展已經(jīng)對法律教育和法學(xué)研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。人們通過經(jīng)濟(jì)學(xué)可以比過去更好地來理解法律制度，因?yàn)橐坏┤藗兘沂境龇芍兴[含的經(jīng)濟(jì)理論結(jié)構(gòu)，法律的內(nèi)涵就變得更為簡明清晰了。在一些學(xué)者看來，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的引入之所以能對法律產(chǎn)生重要的影響，實(shí)際上是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)在引入法學(xué)領(lǐng)域后，產(chǎn)生了一種反向的運(yùn)動(類似于把牡蠣植入沙堆中)，從而刺激了法學(xué)研究。在一定程度上，甚至可以把法學(xué)研究的進(jìn)展視作是法學(xué)家對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“憤怒的反應(yīng)”的結(jié)果（史晉川，2007）。在1997年芝加哥大學(xué)的圓桌會議中，一些學(xué)者認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)9.1.2法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要問題與研究方法從學(xué)科研究的性質(zhì)來看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已明確將自己定位是一門“用經(jīng)濟(jì)學(xué)闡述法律問題”的學(xué)科。用波斯納自己的話來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是“將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗(yàn)方法全面運(yùn)用于法律制度分析”的學(xué)科。具體來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度以及不同法庭判決對經(jīng)濟(jì)效率的影響；其研究的主要目的不僅在于“使法律制度原則更清楚地顯現(xiàn)出來”，更符合經(jīng)濟(jì)效率原則，“而不是改變法律制度”。正是在這個意義上，尼古拉斯·麥考羅和斯蒂文·G·曼德姆指出：“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論（主要是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)及其福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念）來分析法律的形成、法律的框架和法律的運(yùn)作以及法律與法律制度所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)影響的學(xué)科?！?.1.2法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要問題與研究方法法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，財產(chǎn)、合約和侵權(quán)的法律規(guī)則對各種不同的行為會帶來費(fèi)用，因而可以用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的工具來進(jìn)行分析。以美國學(xué)者羅伯特?？继睾屯旭R斯。尤倫所著《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》的論述為例，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要問題可以歸納為幾個方面：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，財產(chǎn)、合約和侵權(quán)的法律規(guī)則對各種不同的行為會制度的功能第一，在不確定條件下或在有風(fēng)險的情況下，交易雙方的合約如何簽訂以達(dá)到最優(yōu)的風(fēng)險分擔(dān)。法律必須做到把風(fēng)險造成的損失分配給能以最低成本承擔(dān)這種風(fēng)險損失的一方，這就是效率原則。也就是說，如果在合約中不能分配由于某種偶然因素而無法履行合約所造成的損失，法院將決定哪一方能以較低的成本承擔(dān)這一風(fēng)險，然后就把這種損失分配給該方。這樣做的結(jié)果是，引導(dǎo)人們簽訂更有效率的合約！法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就要研究達(dá)到這種最優(yōu)風(fēng)險分擔(dān)的規(guī)則。制度的功能第一，在不確定條件下或在有風(fēng)險的情況下，交易雙方的第二，在外部性存在的場合，一方的行為會影響另一方的收益或福利。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)對造成損害的一方進(jìn)行限制或要求賠償，以消除外部性。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，如果損害是不可避免的，那么要決定的是如何使總的損害為最小，也就是說，在兩種相互沖突的資源使用中，要決定哪一種選擇更可能促進(jìn)稀缺資源的運(yùn)用。這實(shí)際上是科斯定理所討論的問題。第三是對違法行為的處罰如何達(dá)到有效狀態(tài)的問題，例如，如果一些白領(lǐng)的犯罪是在權(quán)衡了成本和收益之后作出的，那么，對白領(lǐng)犯罪的處罰就要考慮罰金的方案是否能夠有效地制止犯罪。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，把風(fēng)險確定在適當(dāng)?shù)乃缴希涂梢赃_(dá)到制止白領(lǐng)犯罪的任一理想水平。第二，在外部性存在的場合，一方的行為會影響另一方的收益或福利專欄9-1幸好有媒體看了宜賓市公安局對楊化軍下載黃色圖處罰三千元一事后，我很緊張自己的電腦，而且當(dāng)天夜里失眠。萬一現(xiàn)在有一群“大蓋帽”沖進(jìn)我家里，查我的電腦怎么辦？可以跟他們說，《行政處罰法》68條：“利用計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)、電話以及其他通訊工具傳播淫穢信息”才算違法，我就看，沒違法。但“大蓋帽”會說，這個法條中雖然沒有提及“查閱”屬于違法行為，但指出“復(fù)制”屬于違反法規(guī)的范疇?！暗鞘钦f書刊、圖片、影片、音像制品，不是網(wǎng)絡(luò)的”，他可以回答說：“對不起，我局對該法條的解釋就是這樣的，你不同意可以提起行政復(fù)議”。好吧，我只能和他們一起走一趟局里。在局里，我是沒有機(jī)會復(fù)議了，只好先交3000元。行政復(fù)議法規(guī)定，行政復(fù)議要等少則60工作日，多則90工作日。如果得到維持原判的決定，被罰90天以后，我終于可以起訴到法院。專欄9-1幸好有媒體看了宜賓市公安局對楊化軍下載黃色圖處罰法院一審期限是6個月，可延長至1年，二審期限是3個月。這樣算下來，等我拿到終審判決，至少是一年半以后。而且只有大約3%的勝訴機(jī)會（東莞市第一人民法院2007年、2008年和該院上半年行政訴訟案件共709件，民告官的直接勝訴率不超3%）.如此算下來，假如真有警察沖進(jìn)來，罰了款，我除了請律師不說，還要花上一年半，耗上我的工作時間，討這個公道。而勝訴的可能是3%，“哦，買糕的”！就在昨天，我懸著的心可以松下來了：宜賓市公安局稱，南溪縣公安局決定經(jīng)媒體報道后，該局高度重視，立即進(jìn)行了復(fù)查，經(jīng)復(fù)查認(rèn)為，對楊化軍的處罰適用法律不當(dāng)，作出了撤銷原處罰的決定。幸好有媒體啊！從事發(fā)到撤銷決定，不到一個月，成本低多了。所以，我昨天把武漢市有的報紙、電視、網(wǎng)站等30多家媒體熱線電話都收集起來，還在天涯、西祠胡同等50多個網(wǎng)站注冊了賬戶，一下子釋然了很多。周海濱，《武漢晚報》2010年3月27日法院一審期限是6個月，可延長至1年，二審期限是3個月。這樣算從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范圍來看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對法律制度問題的研究基本上覆蓋了整個法律領(lǐng)域，包括民事、刑事和行政程序；懲罰理論及其實(shí)踐、立法和管制的理論及其實(shí)踐；法律的實(shí)施和司法管理實(shí)踐；以及憲法、海事法、法理學(xué)等各個方面。不過，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的重點(diǎn)卻在于普通法的中心內(nèi)容：財產(chǎn)、合約和侵權(quán)。波斯納曾經(jīng)指出，經(jīng)濟(jì)學(xué)家以前對法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府對經(jīng)濟(jì)實(shí)行公開管制的領(lǐng)域，而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究重點(diǎn)則轉(zhuǎn)向了“并不公開管制的法律領(lǐng)域”?；谶@種看法，本章主要介紹了財產(chǎn)、合約和侵權(quán)三個方面的內(nèi)容。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范圍來看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對法律制度問題的研究基法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法仍然是以“個人理性”及相應(yīng)的方法論的個人主義作為基礎(chǔ)，以經(jīng)濟(jì)學(xué)的“效率”作為核心衡量標(biāo)準(zhǔn)，以“成本―收益”及最大化方法作為基本分析工具。W·赫希曾經(jīng)指出：“盡管并非所有的研究者對法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究視角和方法都持有一致的看法，但是，絕大多數(shù)的人都認(rèn)為，新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法―包括經(jīng)濟(jì)理論與計量分析工具―構(gòu)成了法律和法律制度經(jīng)濟(jì)分析的基本特征?！辈贿^，與新古典主流經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法不同，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)更多地使用了案例研究法。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法仍然是以“個人理性”及相應(yīng)的方法論的個人具體來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法具有如下特征：第一是方法論上的個人主義。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以方法論個人主義的假定作為其研究基礎(chǔ)的。方法論個人主義的核心思想是：經(jīng)濟(jì)理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究的基礎(chǔ)之上，理論研究對象的基本單元是有理性的個人，并由此假定集體行為是個人選擇的結(jié)果。具體來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法具有如下特征：由于方法論個人主義同樣也是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的重要基礎(chǔ)，并且在“邊際革命”興起后的新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展過程中得到了廣泛的運(yùn)用，因此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在以方法論個人主義假定作為其研究基礎(chǔ)時，也就不可避免地借用了與這一方法論相一致的一些經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念和分析方法，例如“效用”、“效率”、“機(jī)會成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“邊際分析”等分析方法。由此，羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在闡述運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)理論的工具來研究法律問題的理由時指出：“法律所創(chuàng)造的規(guī)則對不同種類的行為產(chǎn)生隱含的費(fèi)用，因而這些規(guī)則的后果可當(dāng)作對這些隱含費(fèi)用的反應(yīng)加以分析”，據(jù)此，“我們認(rèn)為諸如最大化、均衡和效率之類的經(jīng)濟(jì)概念是解釋社會，尤其是解釋理性的人們對法律規(guī)則的反應(yīng)行為的基本范疇”（CooterandUlen,1988）。由于方法論個人主義同樣也是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的重要基礎(chǔ)，并且第二是規(guī)范分析與實(shí)證分析并重。規(guī)范分析和實(shí)證分析是經(jīng)濟(jì)學(xué)的最基本分析方法。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中，規(guī)范分析的最大的特點(diǎn)就是確立和突出了法律的經(jīng)濟(jì)分析中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)，即研究在一定社會制度中法律的制定和實(shí)施的“效率”問題。在一些法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，傳統(tǒng)法學(xué)研究強(qiáng)調(diào)了“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析都可以得出與法律分析相同的結(jié)論，所以，可以用“經(jīng)濟(jì)效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念，甚至可以將法律轉(zhuǎn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)。第二是規(guī)范分析與實(shí)證分析并重。規(guī)范分析和實(shí)證分析是經(jīng)濟(jì)學(xué)的最從具體的效率標(biāo)準(zhǔn)來看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在規(guī)范分析中所運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)，主要并不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多—?？怂寡a(bǔ)償原則”意義上的效率標(biāo)準(zhǔn)。按照這一效率標(biāo)準(zhǔn)，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補(bǔ)償（并不要求實(shí)際實(shí)償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范研究所確立的這種經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為是支撐法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論大廈最重要的“頂梁柱”，也是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)展開實(shí)證分析必不可少的前提。從具體的效率標(biāo)準(zhǔn)來看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在規(guī)范分析中所運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)效率在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中，實(shí)證分析最適合用來分析法律的效果問題，或者說，實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法最適合于研究法律的“效果評估”問題，包括對法律的效能做定性的研究和定量的分析。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用實(shí)證研究來分析預(yù)測各種可供選擇的法律制度安排的效果，目的是為了更好地說明，法律的實(shí)際效果與人們對該項法律預(yù)期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。實(shí)證分析在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的運(yùn)用，不僅促進(jìn)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的“模型化”和研究的“精確化”，而且使得法律效果這個在法學(xué)中處于十分重要地位的法律分析問題研究取得了極大的進(jìn)展。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中，實(shí)證分析最適合用來分析法律的效果問題，或者說第三是案例分析。案例分析是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一大特色。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究過程中引用了大量的案例，通過這些案例的分析，揭示問題的所在，并得出一些具有啟發(fā)性的觀點(diǎn)。以科斯的《社會成本問題》為例，科斯在討論外部性問題時先引用隨機(jī)游走的牛群損害莊稼的案例，說明無論種植莊稼的農(nóng)夫是否具有不受損害的權(quán)利，只要交易費(fèi)用為零，都可以達(dá)到產(chǎn)值最大化。隨后科斯又引用了醫(yī)生與糖果商之間的噪音干擾等眾多例子，說明各種外部性產(chǎn)生的異曲同工之處；最后引入正交易費(fèi)用，說明在交易費(fèi)用不為零時，權(quán)利的不同界定如何導(dǎo)致資源配置的不同效果。第三是案例分析。案例分析是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一大特色。法律經(jīng)濟(jì)再以考特和尤倫的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》為例，也是案例分析法：先從一個具體的案例開始提出問題，然后分析問題的關(guān)鍵所在，最后通過回答問題，歸納出理論觀點(diǎn)。案例分析法優(yōu)勢在于：研究者提出的問題是現(xiàn)實(shí)中存在的問題，因而有著堅實(shí)的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，同時在分析中由于不需要通過假定舍棄一些重要的因素，因而案例分析的結(jié)論對于我們更好地理解經(jīng)濟(jì)體系的實(shí)際運(yùn)作一般更有針對性。再以考特和尤倫的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》為例，也是案例分析法：先從一個第四是激勵分析。激勵分析是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究經(jīng)濟(jì)主體行為的一種重要分析方法，尤其適用于研究分析經(jīng)濟(jì)主體的預(yù)期行為。在波斯納看來，傳統(tǒng)的英美法學(xué)研究主要是考察已經(jīng)發(fā)生的事件及案例，是一種“事后研究”（expostapproach），而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要從事的是一種“事前研究”（exanteapproach），因此，它必須注重分析隨法律制度及相關(guān)因素變化所產(chǎn)生的預(yù)期行為刺激?！皩Ψ山?jīng)濟(jì)學(xué)家而言，過去只是一種‘沉沒了’的成本，他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統(tǒng)?！钡谒氖羌罘治?。激勵分析是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究經(jīng)濟(jì)主體行為的一例如，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在討論由于合同條文的不明確所產(chǎn)生的合同履行過程中偶發(fā)性風(fēng)險（損失）分?jǐn)倖栴}時，之所以要確立一種規(guī)則：把損失分配給能以最低成本承擔(dān)這種損失風(fēng)險的一方，其目的就是要通過警告未來的簽約雙方法院將利用這個規(guī)則來分配不履行合同的損失，從而利用這一法院確立的規(guī)則來促使未來的簽約雙方設(shè)計出對損失風(fēng)險作出明確分配的合同，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動效率的改善。例如，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在討論由于合同條文的不明確所產(chǎn)生的合同履行過9.2關(guān)于財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)理論從法律的觀點(diǎn)來看，財產(chǎn)是一組權(quán)力，這些權(quán)力描述了一個人對其所有的財產(chǎn)可以做些什么，不可以做些什么，也就是界定了所有者對財產(chǎn)的占有、使用、改變、饋贈、轉(zhuǎn)讓和阻止他人侵犯的范圍，或者說，“財產(chǎn)的法律概念就是一組所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的關(guān)于資源的權(quán)力”。這些權(quán)力不是一成不變的，而是隨著時間和地點(diǎn)的變化而有所不同，例如從一代人到另一代人，從一個地方到另一個地方都會發(fā)生一些變化。那么，關(guān)于財產(chǎn)的法律為什么會有這種特性？這種特性的合理性何在？法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的財產(chǎn)理論就是要研究這類問題。9.2關(guān)于財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)理論從法律的觀點(diǎn)來看，財產(chǎn)是一組權(quán)力，歸納起來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中有關(guān)財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)理論，主要集中于討論四個基本問題（CooterandUlen,1988）：私人可以擁有什么財產(chǎn)？所有權(quán)是怎樣建立起來的？所有者如何合法地處置其財產(chǎn)？如何保護(hù)產(chǎn)權(quán)？如何賠償對產(chǎn)權(quán)的侵犯？歸納起來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中有關(guān)財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)理論，主要集中于討論四個對于上述四個問題，法律都有自己的回答，但是，這些回答符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯嗎？我們先看一看這四個問題的含意。第一個問題實(shí)際上是“一個人怎樣獲得對某物的使用權(quán)？”法律上的“首先占有原則”合理嗎？在自然狀態(tài)下，世間萬物皆無主人。在進(jìn)入市民社會以后，是不是任何東西都可以由私人所有？憑簡單的直覺，人的勞動力天然由他個人所有，衣服也可以由個人所有，但地上的走獸、空中的飛鳥和海里的游魚也可以由私人所有嗎？第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)課件第二個問題實(shí)際上是產(chǎn)權(quán)的建立問題，當(dāng)不同所有者的使用出現(xiàn)沖突時，應(yīng)如何協(xié)調(diào)他們的矛盾？或者說應(yīng)該將產(chǎn)權(quán)界定給哪一方？第三個問題是政府對私人所有權(quán)的調(diào)控是否具有邊界？比如說農(nóng)民能否對自己擁有的土地改變用途？居民能否改變其住房的結(jié)構(gòu)？企業(yè)能否向公共的河流排放廢水？第四個問題實(shí)際上是，當(dāng)一方的行為侵犯到另一方的產(chǎn)權(quán)時，是否應(yīng)當(dāng)賠償？如果賠償?shù)脑?，?yīng)當(dāng)確定什么樣的賠償標(biāo)準(zhǔn)？第二個問題實(shí)際上是產(chǎn)權(quán)的建立問題，當(dāng)不同所有者的使用出現(xiàn)沖突法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是依據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品的區(qū)別來分析和回答第一個問題“私人可以擁有什么財產(chǎn)”。由于私人產(chǎn)品具有排他性的特點(diǎn)，或者說，在消費(fèi)上具有對抗性，因此，對私人產(chǎn)品特性的資源建立和執(zhí)行所有權(quán)(私人財產(chǎn)權(quán))的成本比較低，而且通過建立所有權(quán)所帶來的利用資源的效率將會提高。例如，土地(無論是耕地或者牧場)的使用是具有對抗性的，如果不建立土地的私人財產(chǎn)權(quán)，則將會出現(xiàn)“公地的悲劇”，由此損害土地資源配置的效率。而土地的私人所有權(quán)的確立，將對土地所有者產(chǎn)生一種有效利用土地資源的激勵，從而有利于改善土地資源配置的效率。相反，公共產(chǎn)品在消費(fèi)上沒有對抗性，由私人生產(chǎn)者阻止消費(fèi)者“搭便車”的代價太高，故通過私人生產(chǎn)，然后賣給消費(fèi)者的辦法就不經(jīng)濟(jì)；而由政府來生產(chǎn)，免費(fèi)供應(yīng)給居民，代價相對較低。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是依據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品的區(qū)別來分析因此，由私人所有的應(yīng)是具有對抗性和排他性的私人產(chǎn)品，而由公共所有的應(yīng)是具有非對抗性和非排他性的公共產(chǎn)品。準(zhǔn)確地說，財產(chǎn)經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，所有權(quán)應(yīng)賦予任何一種資源，只要被稱為財產(chǎn)的一組權(quán)力將帶來使用那種資源更大效率并由此增加社會財富，只要履行這些所有權(quán)的代價小于收益。建立和履行私有產(chǎn)品所有權(quán)的代價低，而建立和履行公共產(chǎn)品所有權(quán)的代價則高。私人產(chǎn)品的特性能建立產(chǎn)品分配的市場，而公共產(chǎn)品的特性則排斥市場的形成，故私人產(chǎn)品通過市場來生產(chǎn)和分配效率高，而公共產(chǎn)品則需要政府進(jìn)行干預(yù)或直接生產(chǎn)和分配。顯而易見，土地、小麥和勞動力這類私人產(chǎn)品傾向于由私人所有，而安全、空氣和公海這類公共產(chǎn)品則傾向于共有（CooterandUlen,1988）。因此，由私人所有的應(yīng)是具有對抗性和排他性的私人產(chǎn)品，而由公共對于“所有權(quán)是怎樣建立起來的”這一問題，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是根據(jù)自愿交換的談判理論和博奕論的研究方法來進(jìn)行分析的。尤倫和考特（CooterandUlen,1988）提出了談判模型，說明了所有權(quán)的產(chǎn)生過程。談判理論表明，人們進(jìn)行自愿交換的基礎(chǔ)在于，交換的參與雙方都有可能通過交換來增加各自的利益，或者說，交換將帶來一種“合作剩余”。所有權(quán)的建立可以看作是一種通過談判來建立起一組有關(guān)資源配置及資源配置結(jié)果分配的“社會契約”的過程，只要有關(guān)建立所有權(quán)的談判成本及所有權(quán)的建立和運(yùn)作成本小于所有權(quán)的建立所帶來的收益，并且這種收益能夠合理地分配于有關(guān)談判各方，所有權(quán)的建立就會作為談判的結(jié)果自然而然地出現(xiàn)。對于“所有權(quán)是怎樣建立起來的”這一問題，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是根據(jù)自愿然而，談判過程也可能存在障礙。談判就是要確定各方的風(fēng)險點(diǎn)、決定合作解以及找出一個分割合作剩余的合理方式。如果風(fēng)險點(diǎn)不能確定，找出并履行合作解的成本很高，或者分割合作剩余的方式不合理，就會出現(xiàn)合作的障礙。合作的障礙可以歸納為三種費(fèi)用：信息傳遞費(fèi)用、監(jiān)督費(fèi)用和對策費(fèi)用。如果談判者的權(quán)力明確，合作的可能性就大，而談判者的權(quán)力模糊，合作的可能性就小。也就是說，如果風(fēng)險點(diǎn)是公開的信息，談判博弈就易于解決。由于各方的權(quán)力界定了他們在法律糾紛中的地位或風(fēng)險點(diǎn)，故財產(chǎn)法的一個重要作用就是，決定一些簡單而又明確的所有權(quán)規(guī)則，以避免經(jīng)濟(jì)活動中的糾紛。例如，土地所有權(quán)的公開注冊制度就避免了許多爭端。然而，談判過程也可能存在障礙。談判就是要確定各方的風(fēng)險點(diǎn)、決找出合作解可能需要廣泛的談判，而履行合作解可能需要監(jiān)督和控制。談判涉及到信息傳遞，而信息傳遞的成本在很大程度上又取決于參與方的人數(shù)及其在地理上的分散程度。當(dāng)參與方的人數(shù)不多且在地理上相互靠近時，信息傳遞的成本就會較低。反之，信息傳遞的成本就會很高。在達(dá)成協(xié)議以后，還存在履行協(xié)議的成本。對于違反協(xié)議的行為如果不容易覺察，監(jiān)督的成本就會很高。就合作剩余的分割而言也存在估計錯誤或互不相讓的問題。由于各方都希望獲得盡可能多的剩余，因而討價還價的過程可能漫長而痛苦，還可能因?yàn)榉指畈缓侠矶鴮?dǎo)致談判破裂。找出合作解可能需要廣泛的談判，而履行合作解可能需要監(jiān)督和控制這些障礙的存在使得合作的達(dá)成有很高的成本，問題是不合作的代價也是很高的，所以，如果有辦法能夠避免不合作的產(chǎn)生，對社會來說就是一種改善。17世紀(jì)哲學(xué)家霍布斯認(rèn)為，即使談判中沒有嚴(yán)重的障礙，人們也極少有充分的理性就剩余的分割達(dá)成協(xié)議，除非有一個強(qiáng)有力的第三方迫使他們同意，否則人們天生的貪婪會使他們爭吵不休。由此霍布斯提出了財產(chǎn)法的第一個原則：建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損害達(dá)到最小！根據(jù)這一原則，法律的設(shè)計應(yīng)能防止脅迫和消除意見分歧的損害。兩個多世紀(jì)以后，諾貝爾獎金獲得者科斯看到，通過建立法律消除私人協(xié)議的障礙，甚至避免進(jìn)行私人協(xié)議，將有利于資源配置效率的提高。這一看法被稱為規(guī)范的科斯定理。這些障礙的存在使得合作的達(dá)成有很高的成本，問題是不合作的代價因此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究所有權(quán)建立問題時，提出了兩個非常重要的財產(chǎn)法原則：第一個原則被稱為“規(guī)范的霍布斯定理”，即：“建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損害達(dá)到最小”；第二個原則被命題為“規(guī)范的科斯定理”，即：“建立法律以消除私人協(xié)議的障礙”。這兩個財產(chǎn)法原則從不同的角度說明了建立所有權(quán)的目的是有助于私人的談判從而促進(jìn)資源配置的改善。因此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究所有權(quán)建立問題時，提出了兩個非常重要的財產(chǎn)法的這兩個規(guī)范原則在法律上具有廣泛的用途，也是財產(chǎn)法經(jīng)濟(jì)理論的核心所在。實(shí)際上，財產(chǎn)法的經(jīng)濟(jì)分析所要討論的問題就是，一種財產(chǎn)規(guī)則或財產(chǎn)制度是否以及怎樣有助于私有談判從而促進(jìn)資源的轉(zhuǎn)讓。對于“所有者如何合法地處置其財產(chǎn)”和“如何保護(hù)產(chǎn)權(quán)及賠償對產(chǎn)權(quán)的侵犯”這兩個問題，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的外部性概念來加以分析的。財產(chǎn)法的這兩個規(guī)范原則在法律上具有廣泛的用途，也是財產(chǎn)法經(jīng)濟(jì)首先，所有者在利用其財產(chǎn)時，不能因?yàn)槠淅秘敭a(chǎn)的行為而給別人造成成本，或者說損害別人的利益。如果說出現(xiàn)了這種損害，也就是侵犯了他人的財產(chǎn)。其次，當(dāng)產(chǎn)權(quán)受到侵犯時，法律對侵權(quán)行為的制裁必須根據(jù)對產(chǎn)權(quán)的侵犯的不同性質(zhì)而采取不同的措施。具體地說，當(dāng)對產(chǎn)權(quán)的侵犯是一種“私害”（指只對極少數(shù)人的損害)時，應(yīng)該選擇禁令這種衡平賠償；當(dāng)對產(chǎn)權(quán)的侵犯是一種“公害”(指會對許多人造成損害)時，則應(yīng)該選擇損失賠償(或貨幣賠償)這種法律賠償。這兩種賠償?shù)膮^(qū)別在于，法律賠償是向后看的，是對已受到損害的原告提供補(bǔ)償；而衡平賠償是向前看的，是力求阻止被告在將來給原先造成損害。那么，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，是損失的法律賠償好呢，還是禁令的衡平賠償好呢？法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的答案是，有關(guān)“私害”適用于衡平賠償，而“公害”適用于法律賠償。首先，所有者在利用其財產(chǎn)時，不能因?yàn)槠淅秘敭a(chǎn)的行為而給別人9.3關(guān)于合約的經(jīng)濟(jì)理論關(guān)于合約的經(jīng)濟(jì)理論主要討論問題是：應(yīng)該履行什么樣的合約？違背可履行的合約應(yīng)該給予什么補(bǔ)償？9.3.1經(jīng)典的合約理論合約的交易理論產(chǎn)生于19世紀(jì)未20世紀(jì)初的美國，這一理論所采用的方法是，在一個典型的交易中分離并抽象出最少的要素，這些要素一旦確定，就成為合約的本質(zhì)要素，是否違背合約就看這些本質(zhì)要素是否得到了遵守。根據(jù)這種觀點(diǎn)，經(jīng)典的或交易的理論對合約理論的第一個問題“什么諾言在法律上是可強(qiáng)制實(shí)行的”所作的回答是：如果它是作為交易的一部分所立的諾言，那么在法律上就是可以強(qiáng)制實(shí)行的，反之則反是。9.3關(guān)于合約的經(jīng)濟(jì)理論關(guān)于合約的經(jīng)濟(jì)理論主要討論問題是：這一原則將不是作為交易的一部分而作的許諾排除在外，比如：“我答應(yīng)以后不抽煙”，“我以后會對你好的”等，這類承諾是隨便做出的，不是從交易的部分內(nèi)容中抽出的，故它們在交易原則下是不可強(qiáng)制實(shí)行的。同理，交易原則也意味著不能強(qiáng)制實(shí)行贈送禮物之類的諾言，如“如果你考上名牌大學(xué)，我送你一輛小汽車”等等。當(dāng)然，這并不否認(rèn)許諾者沒有道德的、宗教的或社會的義務(wù)來履行自己的諾言。只是說，如果許諾者不遵守諾言，法律上不能強(qiáng)制他履行諾言。對于那些不符合道義，但卻是交易的承諾，法律上仍然是可以強(qiáng)制實(shí)行的，例如“我用我的遺產(chǎn)跟你換一碗湯”。因此，交易理論要求對交易中的必要以及充分要素做出一種精確的分類。交易理論家們區(qū)分了交易的三種要素：報價、接受和對價。這一原則將不是作為交易的一部分而作的許諾排除在外，比如：“我一旦一方提出了報價并且為另一方所接受，下一步便是交易。在合約的這一階段，一方（“立約人”）對另一方（“受約人”）提出一個承諾。接著就是經(jīng)典合約理論中最重要而又最神秘的要素：對價?！皩r”就是受約人接受立約人的承諾而給予對方等值的東西，作為交換。對價可以是貨幣，也可以是實(shí)物，還可能是某種承諾。因而交易有多種形式：貨幣與諾言的交易，諾言與諾言的交易，商品與諾言的交易，服務(wù)與諾言的交易。但不管是哪種形式的交易，都是一方立下諾言，另一方提供對價給予回報。根據(jù)經(jīng)典理論，正是對價通過使交易在法律上成為可行從而完成了交易，因此，由對價來擔(dān)保的諾言是可強(qiáng)制實(shí)行的，而沒有對價的諾言是不可強(qiáng)制實(shí)行的。即使對價與諾言不對稱，或者說交易不公平，但只要存在對價，就構(gòu)成了可強(qiáng)制執(zhí)行的條件。一旦一方提出了報價并且為另一方所接受，下一步便是交易。在合約在判斷了“哪些承諾是可以強(qiáng)制實(shí)行的”以后，下一步要解決的問題是，對違背可強(qiáng)制實(shí)行的承諾應(yīng)如何進(jìn)行補(bǔ)償？交易理論認(rèn)為，受害方應(yīng)得到違約方支付的賠償，賠償數(shù)額剛好足以使他的處境恢復(fù)到履行合約時所得到的利益。交易理論存在的問題是，在有些情況下，有些承諾即使不牽涉到交易，強(qiáng)制履行也有助于個人實(shí)現(xiàn)私人目標(biāo)，例如，假設(shè)一個汽車銷售商公開承諾以一個價格銷售汽車，同時有一個潛在的買主考慮購買。汽車銷售商許下承諾，目的是為了引誘顧客購買汽車，從而增加接受的概率。在這里，由于沒有買主出現(xiàn)，因而沒有交易，按照交易理論，其承諾就是不可強(qiáng)制實(shí)行的承諾。但如果這個承諾是可強(qiáng)制實(shí)行的，買主就不必多考慮銷售商違約的問題。因而，強(qiáng)制履行固定報價有助于降低交易費(fèi)用，提高交易效率。在判斷了“哪些承諾是可以強(qiáng)制實(shí)行的”以后，下一步要解決的問題另一方面，如果一個老奸巨猾的銷售商引誘一個無知的顧客簽訂了一個不合理的合約，使顧客高價購買一種產(chǎn)品，其中雖無欺詐，但違反道德和誠信。根據(jù)交易理論，這個承諾也應(yīng)該是強(qiáng)制實(shí)行的。但是顯然，如果拒絕強(qiáng)制履行對于社會來說要更好一些，至少社會公平可以在一定程度上得到維護(hù)。另一方面，如果一個老奸巨猾的銷售商引誘一個無知的顧客簽訂了一9.3.2合約法的目的與合約的經(jīng)濟(jì)理論根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，可以依據(jù)交易所需要的時間，將社會經(jīng)濟(jì)活動中的交易區(qū)分為瞬時交易和緩期交易。瞬時交易就是一手付錢一手交貨的交易，“銀貨兩訖，離柜概不負(fù)責(zé)”是這種交易的特點(diǎn)。緩期交易是一種承諾交易，從承諾的作出到承諾的實(shí)現(xiàn)之間存在著一段完成交易所需要的時間，因此，承諾交易一定涉及到未來，承諾意味著約束交易參與人的未來的行動。因?yàn)槌兄Z交易涉及未來，所以會出現(xiàn)不確定性及風(fēng)險問題，也會更容易出現(xiàn)信息的不對稱問題。這就使承諾交易成為合約理論研究的主題。9.3.2合約法的目的與合約的經(jīng)濟(jì)理論根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析既然合約法的目的是通過強(qiáng)制人們履行承諾來幫助人們實(shí)現(xiàn)他們的私人目標(biāo)，那么，什么樣的合約(承諾)應(yīng)該是按其條款嚴(yán)格履行的呢？法律并不是不加區(qū)別地強(qiáng)制人們履行合約，而是強(qiáng)制人們履行有效率的合約。從帕累托效率的角度看，如果一份合約經(jīng)過修改有可能在雙方不受損的條件下至少使一方受益，那么原來的合約就是無效率的；反之，如果不可能出現(xiàn)上述合約修改的結(jié)果，那么該份合約就是有效率的。從另一個角度來看，有效率的合約也就是一份完全的合約，合約的經(jīng)濟(jì)理論把“完全的合約定義為假如可強(qiáng)制履行，那就能理想地適應(yīng)實(shí)現(xiàn)立約人和受約人目標(biāo)的一種承諾?！彼裕绻霞s是完全的，就應(yīng)當(dāng)予以履行；如果合約是不完全的，法律就應(yīng)當(dāng)通過一些適當(dāng)?shù)霓k法來糾正其缺陷。第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)課件合約的經(jīng)濟(jì)理論的研究表明，一份完全合約的訂立需要滿足兩個基本的條件：一是合約的訂立者必須具備個人的理性，二是簽訂合約的環(huán)境必須是一個類似完全競爭的環(huán)境。第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)課件有關(guān)完全合約的經(jīng)濟(jì)理論也為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究由于個人理性和市場環(huán)境的缺陷所造成的合約糾紛的法律問題提供了一種新的理論基礎(chǔ)。例如，當(dāng)在合約的執(zhí)行過程中出現(xiàn)違約時，原告會對被告(違約方)提出起訴，被告則可能會提出辯解。被告的辯解可以分成兩類，一是“立約抗辯”，即被告聲稱在合約訂立時就存在不正常的因素，使得合約不完全，妨礙了合約的合法性；二是“履約抗辯”，即被告聲稱在準(zhǔn)備執(zhí)行合約的過程中出現(xiàn)了意外的情況，導(dǎo)致他無法履行合約。被告抗辯的目的自然是要求法院免除其合約義務(wù)。有關(guān)完全合約的經(jīng)濟(jì)理論也為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究由于個人理性和市場環(huán)在這種情況下，法院根據(jù)效率的原則，將依據(jù)合約是否完全的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，來判定違約方所提出的抗辯理由是否能夠成立，并以此來作出是否應(yīng)該免除違約方合約義務(wù)的判決。如果合約是完全的，法院可能會判決違約方賠償違約受害者所承受的實(shí)際損害，即違約補(bǔ)救的“法律救濟(jì)”(亦稱“法律補(bǔ)救”)；法院也可能會判決違約方履行合同義務(wù)，即違約補(bǔ)救的“特定履行”(亦稱“衡平補(bǔ)救”)。在這種情況下，法院根據(jù)效率的原則，將依據(jù)合約是否完全的有關(guān)標(biāo)9.3.3違約補(bǔ)救的經(jīng)濟(jì)學(xué)如果一個合約是完全的，違約后的補(bǔ)救將作為合約的一部分內(nèi)容而明確地包括在合約之內(nèi)。如果合約清楚地載明了違約所形成的損失，那么，一旦違約的情況實(shí)際發(fā)生，法院就要決定是否履行這些條款。當(dāng)法院選擇履行這種損失條款時，他們就被稱之為“償清了的損失條款”。法院在決定以前當(dāng)然要仔細(xì)審察這些損失條款是否合理。確定這種損失是法院的特權(quán)，但有時一些違約造成的損失不確定，由當(dāng)事人來確定損失也是可行的。如果賠償?shù)扔谑芎φ咚惺艿膶?shí)際損害，那么賠償就是“補(bǔ)償性的”；如果賠償超過當(dāng)事人承受的實(shí)際損害，賠償就是“懲罰性的”。法院一般不會采取“懲罰性的”的賠償方案，因?yàn)榉ㄔ翰粫椭粋€人而懲罰另一個人。9.3.3違約補(bǔ)救的經(jīng)濟(jì)學(xué)如果一個合約是完全的，違約后的補(bǔ)大多數(shù)合約地提起訴訟時并不存在一個賠償條款是可履行的償清條款，還是不可履行的懲罰條款的問題，因?yàn)榇蠖鄶?shù)合約并不包含明確的損失賠償條款。如果合約沒說明違約損失，法院則必須提供補(bǔ)償。問題是，法院必須考慮，在違反合約時，何種違約賠償是有效的？違約的補(bǔ)救方法一般是償還損失費(fèi)。那么，如何確定損失費(fèi)呢？如果合約是完全的，那么法院只要宣判違約方按事先寫明的損失條款進(jìn)行賠償就行了。如果合約是不完全的，法院就要盡力使其完全，并決定理性的當(dāng)事人都會同意的賠償條款。實(shí)際上，法院通常用補(bǔ)償違約受害者所蒙受的損害程度來計算損失額。大多數(shù)合約地提起訴訟時并不存在一個賠償條款是可履行的償清條款9.4關(guān)于侵權(quán)的經(jīng)濟(jì)理論侵權(quán)在社會經(jīng)濟(jì)生活中亦十分普遍，例如，司機(jī)開車撞上行人、媒體的不實(shí)報道損害了某人聲譽(yù)，個人派對制造噪音而影響了鄰居，個人隱私被傳播到網(wǎng)上，等等。在這些事例中，受害者與施害者沒有合約關(guān)系，因而不能通過合約法來解決糾紛，而要通過侵權(quán)法來解決。9.4關(guān)于侵權(quán)的經(jīng)濟(jì)理論侵權(quán)在社會經(jīng)濟(jì)生活中亦十分普遍，例根據(jù)傳統(tǒng)的法學(xué)理論，侵權(quán)是指個人的過失或傷害行為，構(gòu)成侵權(quán)行為的要素主要有：第一、被告對原告的失職或行為有“過失”；第二、原告受到了傷害；第三、被告的“過失”是原告遭受傷害的直接原因或近因。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的侵權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)理論，在傳統(tǒng)的法學(xué)侵權(quán)理論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步表明，侵權(quán)是一種給他人造成損害的失職行為，且對這一種行為的后果，受害人無法通過求助事先的合同來解決賠償問題。根據(jù)經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)和交易費(fèi)用理論，侵權(quán)行為的發(fā)生往往是“始料不及”的，因此，就侵權(quán)的傷害及賠償在事先進(jìn)行談判并締結(jié)合約是不可能的。以交通事故這一類侵權(quán)行為為例，就不可能通過行人和司機(jī)事先談判訂立合約來解決侵權(quán)行為的責(zé)任及賠償問題。根據(jù)傳統(tǒng)的法學(xué)理論，侵權(quán)是指個人的過失或傷害行為，構(gòu)成侵權(quán)行侵權(quán)行為發(fā)生后，首先要解決的是侵權(quán)的責(zé)任問題。侵權(quán)者是否故意造成傷害并不影響其賠償受害者的責(zé)任。構(gòu)成侵權(quán)并造成傷害的過失，未必都是故意的，只要施害者有責(zé)任，受害者都要以要求賠償。問題是，侵權(quán)的責(zé)任如何確定？這個問題至關(guān)重要卻又難以回答。法律中的一般規(guī)則是，潛在的侵權(quán)人負(fù)有合理注意的責(zé)任。但究竟怎樣做才算“合理”呢？一個客觀標(biāo)準(zhǔn)是，把被告的預(yù)防行為與一個理性人在相同情況下可能會做出的行為相比較。但這種比較仍然是模糊的。所以，在法律中，合理注意、一般注意以及特別注意都沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，其具體確定要看一般人的價值觀和習(xí)慣風(fēng)俗。侵權(quán)行為發(fā)生后，首先要解決的是侵權(quán)的責(zé)任問題。侵權(quán)者是否故意侵權(quán)行為的第二個要素是施害者的過失或失職必須導(dǎo)致了可計算的損害。若過失沒有造成傷害，再大的過失都不構(gòu)成侵權(quán)，也沒有理由訴訟。這種沒有導(dǎo)致傷害的粗心被戲稱為“空中的疏忽”。對于實(shí)際造成了傷害的過失來說，過去的法律規(guī)定了可賠償?shù)膫︻愋?，例如施害者可以賠償醫(yī)藥費(fèi)，但不賠償感情傷害、精神痛苦之類的損害，因?yàn)檫@些損害難以計算?，F(xiàn)在這種損害已經(jīng)可以計算（雖然計算方法還不是無懈可擊），因而法院逐步將賠償擴(kuò)大到無形的損害。第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)課件例如，在19世紀(jì)，法律規(guī)定，一個人的民事能力隨著他的死亡而消失。因此，若B的粗心導(dǎo)致了A的死亡，則A的家屬無權(quán)起訴B，因?yàn)檫@種行為能力隨著A的死亡而消失，只有當(dāng)A活著的時候，才能向B提出侵權(quán)損害的賠償。這顯然是不合理的，因?yàn)锳的死亡會使A的親人造成巨大的痛苦（即傷害）?，F(xiàn)在，A的家屬也可以向B提起訴訟，要求B進(jìn)行賠償。賠償數(shù)額也很容易計算，那就是至少應(yīng)等于A如果活著可以掙得的工資數(shù)量。但由此又引出的新問題是，如果死亡的不是大人，而是小孩，賠償如何計算呢？因?yàn)樗酪粋€小孩不會對一個家庭的經(jīng)濟(jì)收入造成損失，相反，小孩的死還可以節(jié)省一筆撫養(yǎng)費(fèi)。但小孩的死確實(shí)會給家庭造成巨大的傷痛，這意味著賠償?shù)姆秶仨氝M(jìn)一步擴(kuò)大，法院必須允許感情賠償和失去親人的賠償。問題是，這種損失如何計算呢？如果某人打碎了一個古董，賠償可以是這個古董的市場價格，失去古董的人可以拿著賠償?shù)腻X再買一個同樣的古董。但人的生命不能重置，要把這種賠償作為“補(bǔ)償”毫無意義。例如，在19世紀(jì)，法律規(guī)定，一個人的民事能力隨著他的死亡而消總起來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與分析方法討論了侵權(quán)的賠償問題。從中得出的結(jié)論是，無論是補(bǔ)償性損害賠償金的確定，還是懲罰性損害賠償金的確定，都必須考慮到一個重要的效率原則，即通過損害賠償把侵權(quán)行為所造成的外部損害內(nèi)部化，以促使人們注意遵守法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)，或通過增加故意侵權(quán)行為的預(yù)期成本來減少各類侵權(quán)行為的發(fā)生?？偲饋碚f，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與分析方法討論了侵權(quán)的賠侵權(quán)行為的第三個要素是過失與傷害之間的因果關(guān)系：過失必須與傷害有直接聯(lián)系。如果傷害與過失沒有必然聯(lián)系，那么，即使侵權(quán)也沒有責(zé)任。具體來說，侵權(quán)的責(zé)任問題大致可以分為兩類，一是“嚴(yán)格責(zé)任原則”，二是“疏忽原則”。嚴(yán)格責(zé)任是指只要發(fā)生侵權(quán)行為，施害人無論如何都必須對受害人所遭受的傷害完全負(fù)責(zé)；疏忽原則是指施害人在侵權(quán)行為中的責(zé)任與一定的法定標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，施害人的行為在參照法定標(biāo)準(zhǔn)時，施害人可能負(fù)完全責(zé)任，也可能只負(fù)部分責(zé)任，也可能不負(fù)任何責(zé)任。侵權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)分析表明，之所以在發(fā)生侵權(quán)的場合不能一律運(yùn)用“嚴(yán)格責(zé)任原則”，原因在于這樣做的社會成本將大于社會收益，從而使得許多有益的社會活動(包括生產(chǎn)活動)成為不可能，結(jié)果是降低了社會的總體福利。侵權(quán)行為的第三個要素是過失與傷害之間的因果關(guān)系：過失必須與傷當(dāng)“疏忽原則”適用的情況發(fā)生時，與此相關(guān)的法定標(biāo)準(zhǔn)或法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)的確定就成了一個關(guān)鍵的問題。法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界已廣為接受的有關(guān)侵權(quán)行為法的規(guī)范性效率目標(biāo)是卡拉布雷西提出來的，即：侵權(quán)責(zé)任原則的構(gòu)成應(yīng)該能使預(yù)防費(fèi)用、事故費(fèi)用(損失)和行政費(fèi)用減低到最低限度。據(jù)此，法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)的確立原則是：法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)確定在使社會成本最小化的標(biāo)準(zhǔn)上。設(shè)W為單位預(yù)防成本，X為預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)或程度量，則WX為預(yù)防成本，且是X的增函數(shù)；同時設(shè)ρ(X)是侵權(quán)行為發(fā)生的概率，A是侵權(quán)所造成的潛在受害人的損失費(fèi)用，則ρ(X)A為可能發(fā)生的侵權(quán)行為的損害費(fèi)用，且是X的減函數(shù)；由此，我們可以得到侵權(quán)行為的社會成本(SC)公式：SC=WX+ρ(X)A最佳的法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)確定必須使得社會成本最小化，即SC′=W+ρ′(X)A或者：W=-ρ′(X)A當(dāng)“疏忽原則”適用的情況發(fā)生時，與此相關(guān)的法定標(biāo)準(zhǔn)或法定預(yù)上述方程表明，當(dāng)侵權(quán)行為預(yù)防的邊際成本(W)等于預(yù)防的邊際收益[ρ′(X)A，可理解為預(yù)防所避免的邊際損害費(fèi)用]時，所確定的法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)的社會成本達(dá)到最小化。利用上述方程即可解出最佳的法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)(或法定預(yù)防程度量)X*。上述方程表明，當(dāng)侵權(quán)行為預(yù)防的邊際成本(W)等于預(yù)防的邊際收9.5普通法訴訟程序的經(jīng)濟(jì)效率一個完整的法律糾紛至少包括幾個部分：旨在解決糾紛的協(xié)商；審判和上訴。這個程序的每一步都提出了重要的法律和政策問題。本節(jié)要討論的問題是，為什么大多數(shù)法律糾紛會通過協(xié)商解決？為什么有些糾紛以審判而告終？民事審判能夠很好地解決法律糾紛嗎？上訴程序能否使普通法發(fā)展成為關(guān)于財產(chǎn)、侵權(quán)和合約的在經(jīng)濟(jì)上有效率的法規(guī)？這些問題并不容易回答。9.5普通法訴訟程序的經(jīng)濟(jì)效率一個完整的法律糾紛至少包括幾由于訴訟不是免費(fèi)的，因而，如果一個案件的預(yù)期判決價值比審判的費(fèi)用低，理性的當(dāng)事人一般不會提起訴訟。人們要提起訴訟，顯然是因?yàn)轭A(yù)期判決價值比審判的費(fèi)用低。但預(yù)期判決價值相對很大，仍然存在避免訴訟的辦法。比如，潛在的被告通?？梢圆扇☆A(yù)防措施來防止可能引起的糾紛事件，如產(chǎn)品生產(chǎn)商可以加強(qiáng)質(zhì)量管理，減少產(chǎn)品出現(xiàn)責(zé)任事故的可能性，司機(jī)可以小心駕駛，避免交通事故的發(fā)生，只要這種預(yù)防措施的成本不超過預(yù)防的收益；或者當(dāng)糾紛發(fā)生時潛在的被告可以向原告私下行賄而讓其放棄訴訟。因此，訴訟是否發(fā)生及發(fā)生的數(shù)量也符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的極大化原則：當(dāng)預(yù)期的損失賠償金比審判費(fèi)用小或比預(yù)防費(fèi)用大，訴訟的數(shù)量會減少；反之，當(dāng)預(yù)期判決的價值提高到平常數(shù)量之上時，訴訟的數(shù)量一定會增加；但當(dāng)預(yù)期判決的價值增加得特別大時，訴訟的數(shù)量又會減少（因?yàn)槿藗儠扇☆A(yù)防措施）。我們可以預(yù)期，訴訟的數(shù)量與預(yù)期的判決價值之間呈拋物約線的關(guān)系。由于訴訟不是免費(fèi)的，因而，如果一個案件的預(yù)期判決價值比審判的專欄8-2最高法院：百姓盡量不要打官司更不要敢打官司[導(dǎo)讀]最高人民法院副院長張軍稱，普通老百姓、鄰里家庭生活當(dāng)中發(fā)生一些矛盾是很正常的，能不打官司盡量不要打官司，更加不要敢于打官司。打官司，既勞民傷財，又傷感情。3月11日晚8時，邀請出席十一屆全國人大三次會議的2位全國人大代表和最高人民法院1位負(fù)責(zé)人，結(jié)合聽取和審議最高人民法院工作報告，就司法保障民生問題與網(wǎng)民在線交流。中國廣播網(wǎng)記者：中國廣播網(wǎng)網(wǎng)友想請問張軍代表，我無意中聽說法院在面向殘疾人、五保戶等弱勢群體時，在訴訟費(fèi)等環(huán)節(jié)有減免、緩交等各種幫助措施，可是在平時的生活中，很少聽說這方面的消息。今后法院能否在這方面加大宣傳力度，讓普通老百姓、弱勢群體，也敢于打官司？謝謝。專欄8-2最高法院：百姓盡量不要打官司更不要敢打官司[張軍：我們這位網(wǎng)友很有意思?！盁o意中聽說”，說明這方面的宣傳比起以前還是普及了。確實(shí)，人民法院在體現(xiàn)人民性方面有許多實(shí)實(shí)在在的舉措，今天下午王勝俊院長的工作報告當(dāng)中就特別講到，我們法院在司法救助、為弱勢群體提供更有力的司法保障方面做了許多實(shí)實(shí)在在的工作，去年一年，為因?yàn)樯罾щy交不起訴訟費(fèi)的弱勢群體減、免、緩交訴訟費(fèi)一共是7.6億，這個數(shù)字一年比一年要大，這體現(xiàn)了黨和政府對人民群眾的關(guān)懷。這一方面的宣傳，我們今后會通過網(wǎng)絡(luò)包括在座的各個網(wǎng)站向廣大的網(wǎng)友進(jìn)行宣傳，也希望網(wǎng)友們能夠幫助我們做好這方面的宣傳，讓更多的人“無意當(dāng)中”聽到。張軍：我們這位網(wǎng)友很有意思。“無意中聽說”，說明這方面的宣傳另外，我還想講另外一個方面的問題。普通老百姓、鄰里家庭生活當(dāng)中發(fā)生一些矛盾是很正常的，能不打官司盡量不要打官司，更加不要敢于打官司，也就是說，能夠通過人民調(diào)解、通過德高望重的長者替你主張權(quán)利，替你說話，把問題解決了，就不要打官司。打官司，既勞民傷財，又傷感情。我們中國的古話就是以和為貴，一打官司就傷了和氣。所以，我們在訴訟當(dāng)中能夠通過調(diào)解解決的鄰里、家庭糾紛，會盡最大的努力去調(diào)解，目的就是想讓當(dāng)事人今后能夠有一個更和諧的工作、生活、學(xué)習(xí)環(huán)境。如果硬判下來，對方氣沒有消，不自動履行應(yīng)該履行的賠償義務(wù)，法院再強(qiáng)制執(zhí)行，恐怕當(dāng)事人之間一生都會生分，弄不好還會激化矛盾。所以，作為一個法官，我真誠地希望我們的老百姓能不通過打官司解決的那些糾紛都不要打官司，法院的案件越來越少是我們社會越來越和諧的一個表征，謝謝。原載“新華網(wǎng)”2010年03月11日23:09。另外，我還想講另外一個方面的問題。普通老百姓、鄰里家庭生活當(dāng)當(dāng)然，訴訟數(shù)量的增加也可能是由于訴訟費(fèi)用減少引起的。律師數(shù)量的增加，使律師之間的競爭加劇，就是訴訟費(fèi)用減少的原因之一。例如，在侵權(quán)案件中，律師通常收取一種“勝訴酬金”，即只有勝訴了，律師才收取大約判決價值1/3的酬金，如果敗訴則分文不取。假定案件的判決價值為1000美元，勝訴的概率為0.5，勝訴的酬金為3/10，那么，對律師來說，這一案件的預(yù)期價值就是1000美元×0.5×0.3═150美元。如果此案的準(zhǔn)備和進(jìn)行需要2小時，那么，律師每小時的報酬就是75美元。律師就會權(quán)衡是否值得接本案。如果律師有更多的賺錢機(jī)會，接受本案的機(jī)會成本就會增加，律師可能就不會接受此案；但如果律師數(shù)量眾多，相互之間競爭激烈，那么接受本案的可能性就會上升。當(dāng)然，訴訟數(shù)量的增加也可能是由于訴訟費(fèi)用減少引起的。律師數(shù)量訴訟以后可能是庭外和解，也可能是審判。由于審判的費(fèi)用很高，故庭外和解的數(shù)量非常之多。但還是有很多案件最終是通過審判來解決的。之所以會出現(xiàn)審判，原因可能在于當(dāng)事的各方對審判的預(yù)期價值超過了和解的價值。因此，審判的根源之一就是樂觀主義，在當(dāng)事人認(rèn)為他們會在審判中取勝時，他們就不會在協(xié)商中讓步。在大多數(shù)情況下，當(dāng)事人會取得和解并分享合作帶來的剩余。這表明，過分的樂觀主義會導(dǎo)致資源的浪費(fèi)。但另一方面，我們也可以說明不過分樂觀主義的當(dāng)事人也可能會出現(xiàn)資源浪費(fèi)的情況。那么，普通法的判決會導(dǎo)致有效率的結(jié)果嗎？普通法的判決帶有某些競爭性市場的因素，因?yàn)樵媾c被告相互競爭以達(dá)到他們自己的目的，因此，訴訟不需要法官的有意識的幫助，就可以使普通法得到發(fā)展，并導(dǎo)致有效率的法律結(jié)果。訴訟以后可能是庭外和解，也可能是審判。由于審判的費(fèi)用很高，故具體來說，決定何時起訴以及在準(zhǔn)備案件上花費(fèi)多少，就像買進(jìn)或賣出商品一樣受自身利益的驅(qū)使。雖然訴訟人盡量爭取自己勝訴，而不是去提高法律的效率，但結(jié)果卻是法律效率的提高，個中的原因在于：第一，選擇性訴訟。假設(shè)無效法律比有效法律更有可能用于訴訟，那么無效率法律就會在法庭上不斷受到非難，在這種情況下，無效法律就可能被推翻或修改，而有效法律則會被保存下來。這個選擇性就像過濾器一樣，將無效法律過濾掉，留下有效法律，最后，剩下的法律會隨著時間的推移而變得更為有效率。雖然這一過程不是法官有意進(jìn)行的，但確實(shí)導(dǎo)致了法律制度的有效演進(jìn)（CooterandUlen,1988）。具體來說，決定何時起訴以及在準(zhǔn)備案件上花費(fèi)多少，就像買進(jìn)或賣第二，法官有意識的努力。雖然法官在判決中可能并沒有明確地提到經(jīng)濟(jì)效率，但法官更喜歡有效率的法規(guī)，卻是一種推進(jìn)法律制度有效演進(jìn)的有意識力量。例如，假設(shè)法院遇到一個新問題，他們必須制定一條新的法律來解決這個新問題，那么，他們制定的新法律是直接明確且范圍有限，還是模糊不清而范圍寬泛？如果新法律范圍太窄，它會將應(yīng)該置于此范圍之內(nèi)的案件排除在外；但如果新法律的范圍太寬，又會將不該置于此范圍的案件包括進(jìn)來。這兩情況無論哪種情況發(fā)生，都會給法官帶來困擾。因此，理性的法官會根據(jù)自身的利益作出最佳的取舍，考慮新法律包含過份與包含不足之間哪個危險性更大，以決定新法律的最佳范圍。第二，法官有意識的努力。雖然法官在判決中可能并沒有明確地提到最后，審判是一個要求法院作出判決的一項不確定事件，那么，法庭程序與不確定性下的經(jīng)濟(jì)決策的邏輯相一致嗎？如果答案是“一致的”，那么，法庭就會像明智的投機(jī)者那樣作出不確定性的判決；如果答案是“不一致的”，那么，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的不確定性理論，法院就是缺乏理性的。法定程序的一個顯著特點(diǎn)是，證據(jù)法規(guī)則不允許進(jìn)行推理，證人不能把聽到的東西或傳聞當(dāng)作證詞提交給法庭，這與不確定條件下的投機(jī)者不同。另一方面，在民事訴訟中，原告必須用占優(yōu)勢的證據(jù)證明案件，這種證據(jù)不能以推理為基礎(chǔ)，而是以目擊者的報告為基礎(chǔ)。這也與不確定條件下的投機(jī)者不同。然而，雖然程序規(guī)范有時與不確定條件下作出決策的經(jīng)濟(jì)規(guī)則相矛盾，但有時也是一致的。例如，當(dāng)程序規(guī)范對法庭強(qiáng)行加以限制時，陪審團(tuán)和法官就像明智的經(jīng)濟(jì)決策者那樣在這些限定的范圍內(nèi)進(jìn)行推理。程序規(guī)范規(guī)定了一個結(jié)構(gòu)，其理由不一定是經(jīng)濟(jì)的，但在這個規(guī)定的結(jié)構(gòu)內(nèi)，經(jīng)濟(jì)邏輯一樣起作用。最后，審判是一個要求法院作出判決的一項不確定事件，那么，法庭一個經(jīng)濟(jì)上明智決策者從某些先驗(yàn)的信念開始，然后根據(jù)新的證據(jù)通過推理對原來的信念進(jìn)行修改，以獲得最大化。在法庭上，法官也是用相同的方式對證據(jù)進(jìn)行加工處理，他們根據(jù)認(rèn)定的證據(jù)對原來的信念進(jìn)行修改；此外，法官要求當(dāng)事人中的一方有責(zé)任舉證以證明其在糾紛中的立場。因此，民事訴訟中的原告通常必須用占有優(yōu)勢的證據(jù)來證明自己受到的傷害以及被告行為的不合理性。概言之，審判程序與不確定條件下的投資決策有異曲同工之妙，二者都可以看成是對不確定進(jìn)行決策的過程，故都符合期望效用最大化的原則。一個經(jīng)濟(jì)上明智決策者從某些先驗(yàn)的信念開始，然后根據(jù)新的證據(jù)通9.6關(guān)于犯罪和刑法的經(jīng)濟(jì)理論9.6.1犯罪的基本要素犯罪是任何社會都存在的現(xiàn)象，但不同的社會對犯罪的界定和懲罰程度是不同的，那么，如何界定犯罪和制定懲罰標(biāo)準(zhǔn)才是有效率的呢？各國的法律對犯罪的定義并不一樣。例如成文法比普通法就更為五花八門，而且更不符合情理（CooterandUlen,1988）。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中，犯罪的基本要素是什么呢？9.6關(guān)于犯罪和刑法的經(jīng)濟(jì)理論9.6.1犯罪的基本要素首先必須區(qū)別過失與犯罪，雖然每一種都有過失，但并不是所有的過失都構(gòu)成犯罪。過失就是沒有履行義務(wù)。在侵權(quán)行為中，造成損害的過失也要承擔(dān)賠償責(zé)任，但沒有主觀故意的過失并不承擔(dān)刑事責(zé)任。相反，有主觀故意且造成損害的過失稱之為犯罪。犯罪就要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。因此，有主觀故意是犯罪的首要因素。以駕車為例，小心謹(jǐn)慎，既符合法定行為準(zhǔn)則，一般不可能傷害任何人，這時也就不存在過失。但鹵莽大意更有可能給其他人帶來危險，也違背了法定的行為準(zhǔn)則。而犯罪則更為惡劣：故意傷害他人！所以，在涉及人身傷害的案件中，有無故意傷害他人的意圖，才是是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這種這種故意也可以分成不同層次：有輕微的故意，也有處心積慮。例如犯罪可能出自一時沖動，事先沒有任何預(yù)謀，也無意伺機(jī)行事，但有機(jī)遇降臨時，他順手牽羊地利用了這一機(jī)會，但犯罪也可能是預(yù)先精心策劃的，作案者考慮了所有的可能性。首先必須區(qū)別過失與犯罪，雖然每一種都有過失，但并不是所有的過犯罪的第二個要素是傷害的對象。侵權(quán)行為傷害的是私人，而犯罪行為傷害的是公眾，故侵權(quán)訴訟由受害者（原告）個人提出，而刑事訴訟由國家（公訴人或者在中國現(xiàn)在是檢察院）提出。犯罪有時候?qū)€人來說可能不是傷害而是利益，但卻危害到國家和平和公共安全。例如賭博、賣淫和販毒，交易雙方是互惠互利的，但卻有很大的外部性，并威脅到社會治安。故意犯罪卻沒有實(shí)際發(fā)生稱為犯罪未遂。未遂和已遂在道德上同樣不可饒恕，但未遂與已遂在刑法上所受到的處罰卻不一樣，一般來說對未遂的處罰要輕一些。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上來說，這樣做的道理在于，如果未遂與已遂受到的處罰一樣，那么，犯罪者就會無所顧忌地繼續(xù)犯罪，直到已遂，因?yàn)槔^續(xù)犯罪成本并不增加；若未遂處罰比已遂輕，則繼續(xù)犯罪的成本增加，及時中止犯罪就是理性的選擇。犯罪的第二個要素是傷害的對象。侵權(quán)行為傷害的是私人，而犯罪行有犯罪就必須有處罰，否則的話，就不能有效地制止犯罪，就會使人感到時刻處在被侵害的狀態(tài)，這對社會來說是一種高不可攀的成本。另一方面，犯罪對于犯罪者來說一定有某種利益，而處罰則是他付出的成本。如果對犯罪不加懲處，犯罪的收益就會超過成本，犯罪的動機(jī)就會得到強(qiáng)化，因而犯罪行為就會增加。相反，對犯罪的處罰加重，意味著犯罪的成本增加，就會減少犯罪行為。對犯罪的處罰也有多種多樣，民事賠償不同于刑事制裁。民事賠償由施害人承擔(dān)受害人的全部損失，而刑事制裁雖使施害人受到了懲罰，受害人卻沒有得到任何好處。由于犯罪動機(jī)不一樣，因而民事賠償與刑事制裁往往相互獨(dú)立。在刑事訴訟附帶侵權(quán)訴訟的情況下，施害人除了賠償受害人以外，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。但在謀殺未遂等犯罪案件中，由于受害者沒有受到實(shí)際的損害，因而施害人不負(fù)責(zé)民事賠償，但要承擔(dān)刑事責(zé)任。有犯罪就必須有處罰，否則的話，就不能有效地制止犯罪，就會使人犯罪的第四個要素是舉證標(biāo)準(zhǔn)。刑事案件中的起訴人比民事訴訟中的原告負(fù)有更大的舉證責(zé)任。在民事訴訟國，原告必須提出占優(yōu)勢的證據(jù)以論證他的主張：即證據(jù)必須比對方更有說服力；在刑事案件中，起訴人必須證明他的情況超出了合理懷疑范圍之外，這一要求顯然比民事訴訟中的占優(yōu)勢證據(jù)更高。之所以有這種規(guī)定或做法，是因?yàn)樵婊蚱鹪V人提供證據(jù)的成本更低，且更有動機(jī)提供有力的證據(jù)以達(dá)到自己的目的（收益更高）。概言之，犯罪共有四個要素：犯罪意圖、公眾損害、制裁和超出合理懷疑范圍的證明。犯罪的第四個要素是舉證標(biāo)準(zhǔn)。刑事案件中的起訴人比民事訴訟中的在侵權(quán)訴訟中，損害賠償具有兩個基本原則：無差異和風(fēng)險等價。如果一個人在無損害無賠償和有損害有賠償之間取得相等的效用，那么，此時得到的就是完美的補(bǔ)償措施，也就實(shí)現(xiàn)了無差異原則；反之如果二者不相等，就表明賠償不是過大就是過小。在侵權(quán)訴訟中，損害賠償具有兩個基本原則：無差異和風(fēng)險等價。如但是，無差異原則可能并不適用于一些人身傷害案件，因?yàn)槿藗儫o法在失去生命或受傷而獲得賠償與無傷害無賠償之間取得相同的效用。也就是說，即使獲得賠償，人們也不愿意遭受車禍。然而，汽車帶來的正效用大大超過負(fù)效用，因?yàn)榇蟛糠秩藢幵该爸奈ｋU生活在有汽車的世界里，而不愿意生活在無汽車的世界里，那么，如何解決這一問題呢？理性的辦法不是禁止駕駛，而嚴(yán)禁人們故意制造車禍。具體來說就是設(shè)立一種法律，懲罰違反這一規(guī)則的人，由此，我們得到一個觀點(diǎn)：如果完美的損害賠償是不可能的，那么，用侵權(quán)法代替刑法，用賠償代替懲罰，可能是無效率的。因?yàn)槿绻昝赖馁r償是不可能的，那么，損害賠償就不能使侵權(quán)行為引起的外在傷害內(nèi)在化，而如果傷害不能完全內(nèi)在化，理性的自利者就會更進(jìn)一步，干出比侵權(quán)更嚴(yán)重的事情。第九章法律經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)課件完美的賠償即使在理論上可能，在實(shí)踐中也會由于標(biāo)準(zhǔn)的確定而變得不可行，因?yàn)樯鼪]有市價，而失去一條腿也沒有市價，因而存在討價還價的困難。此外，即使生命有市價，也還存在一個問題，那就是，受害者的利益雖然得到了保護(hù)，但其不受侵害的權(quán)利卻沒有得到保護(hù)。這些都說明，單純的損害賠償并不是解決問題的好辦法。由此，刑法的存在也就成為必然，刑法優(yōu)于損害賠償?shù)睦碛梢簿妥兊贸浞至?。完美的賠償即使在理論上可能，在實(shí)踐中也會由于標(biāo)準(zhǔn)的確定而變得上述觀點(diǎn)也可以用偷竊的例子來說明。如果單純運(yùn)用損害賠償法來解決偷竊的問題，那么，由于竊賊偷竊的收益大于成本，偷竊就變得有利可圖。這是因?yàn)?，竊賊偷竊被捕的概率大大小1，萬一不幸被抓獲，最多也只賠償1000元。假設(shè)偷竊被抓的概率是0.5，則偷竊1000元財物所付出的期望成本只有1000元×0.5═500元，而其收益是1000元。因此，即使是完美的賠償也使偷竊有利可圖。而如果偷竊有利可圖，理性的個人從事偷竊的動機(jī)將大大加強(qiáng)，社會的財富將會大大減少。這說明，用刑法來防止偷竊優(yōu)于完美的賠償。法律的作用就在于防止人們用偷竊的辦法增加財富，鼓勵人們通過自愿的交換來增加社會財富。上述觀點(diǎn)也可以用偷竊的例子來說明。如果單純運(yùn)用損害賠償法來解9.6.2犯罪決策的經(jīng)濟(jì)解釋在本節(jié)開頭，我們曾指出犯罪的四個基本要素，其中第一個基本要素是要有主觀意圖。但這里要補(bǔ)充的是，也有一些犯罪沒有主觀故意，例如，強(qiáng)奸罪在成文法中是指一個男人與一個不滿法定年齡的女人發(fā)生性行為，即使該女人是自愿的，而且該男人也誤以為她過了法定年齡，其行為仍然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。在這種情況下，該男人的本意并不是想要與一個不滿法定年齡的女人發(fā)生性行為，他無意以身試法，故沒有犯罪的主觀意圖，但這并不能成為沒有犯罪的理由。同樣，制造假冒偽劣產(chǎn)品、違章安裝線路、非法行醫(yī)等，都是行為者無意觸犯刑律，卻構(gòu)成了犯罪。這些無主觀意圖的犯罪稱為嚴(yán)格責(zé)任犯罪。如果把這種嚴(yán)格責(zé)任的犯罪行為也考慮進(jìn)來，我們能否用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論來解釋犯罪行為呢？答案是肯定的。9.6.2犯罪決策的經(jīng)濟(jì)解釋在本節(jié)開頭，我們曾指出犯罪的四個基本要素，其中第一個基本要素是要有主觀意圖。但這里要補(bǔ)充的是，也有一些犯罪沒有主觀故意，例如，強(qiáng)奸罪在成文法中是指一個男人與一個不滿法定年齡的女人發(fā)生性行為，即使該女人是自愿的，而且該男人也誤以為她過了法定年齡，其行為仍然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。在這種情況下，該男人的本意并不是想要與一個不滿法定年齡的女人發(fā)生性行為，他無意以身試法，故沒有犯罪的主觀意圖，但這并不能成為沒有犯罪的理由。同樣，制造假冒偽劣產(chǎn)品、違章安裝線路、非法行醫(yī)等，都是行為者無意觸犯刑律，卻構(gòu)成了犯罪。這些無主觀意圖的犯罪稱為嚴(yán)格責(zé)任犯罪。如果把這種嚴(yán)格責(zé)任的犯罪行為也考慮進(jìn)來，我們能否用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論來解釋犯罪行為呢？答案是肯定的在本節(jié)開頭，我們曾指出犯罪的四個基本要素，其中第一個基本要素根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，決策者都是理性的。據(jù)此可以推論：有理性的犯罪一定是決策者通過犯罪可以獲得更大的收益！以貪污為例，貪污者是在考慮了成本和收益以后作出貪污決策的。由于犯罪越嚴(yán)重，刑罰越嚴(yán)厲，在貪污的例子中，貪污的金額越大，懲罰也越大。但由于懲罰是在貪污行為被發(fā)現(xiàn)后作出的，因而這里面存在一定的不確定性，這類似于不確定條件下的決策。假設(shè)貪污者貪污行為被發(fā)現(xiàn)的概率是0.5，那么，貪污1000元而處罰2000元所付出的預(yù)期成本是2000元×0.5═1000元，此時收益與成本相等，貪污與不貪污無差異。但如果被發(fā)現(xiàn)的概率下降為0.2，那么，預(yù)期成本就變?yōu)?00元，貪污的收益就大于成本，此時理性的貪污犯就會選擇作案。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，決策者都是理性的。據(jù)此可以推論：有理性的犯罪這樣看來，在貪污的金額一定時，一方面，對貪污處罰的程度越嚴(yán)厲（或罰金越大），貪污越不合算；反之，處罰越寬松，貪污越合算。另一方面，貪污被發(fā)現(xiàn)的概率越低，其貪污的預(yù)期成本越小，貪污的收益就越可能超過成本或超過成本的程度越大；反之，被發(fā)現(xiàn)的概率越高，貪污的預(yù)期成本越高，貪污的動機(jī)就越削弱。因此，處罰的程度及被發(fā)現(xiàn)的概率決定了貪污者的貪污決策。這樣看來，在貪污的金額一定時，一方面，對貪污處罰的程度越嚴(yán)厲當(dāng)然，精明罪犯的計算實(shí)際上是比較復(fù)雜的，犯罪的成本和收益不一定就是財物，可能包括財物以外的因素，如犯罪后獲得的精神上的滿足感，但在原則上他們?nèi)允窍嗤模–ooterandUlen,1988）。因此，在實(shí)際生活中，有一套強(qiáng)有力的非刑事審判制度，如恥辱感、社會輿論的譴責(zé)等，而刑事審判機(jī)關(guān)也要必須劃分各種罪行的等級，以確定各種相應(yīng)的懲罰措施。從這種分析可以看出，犯罪行為的發(fā)生以及對犯罪的懲罰，符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性選擇原則。那么，對犯罪的刑事處罰能否有效地制止犯罪呢？如果犯罪是決策者深思熟慮的理性選擇，結(jié)論肯定是，預(yù)期刑罰的加重將會導(dǎo)致犯罪行為的減少。但是，刑罰加重導(dǎo)致犯罪減少的程度如何呢？也就是說犯罪行為對預(yù)期刑罰有多大彈性？當(dāng)然，精明罪犯的計算實(shí)際上是比較復(fù)雜的，犯罪的成本和收益不一為了回答這一問題，人們提出了兩大假說：第一個假說稱為“威懾假設(shè)“，認(rèn)為人們對刑事審判制度所包含的威懾刺激反應(yīng)靈敏，因此，增加社會在拘捕、定罪和刑事審判方面的投入是減少犯罪數(shù)量和降低犯罪社會成本的最有效的政策處方；第二個假說稱為“不受威懾假設(shè)”，認(rèn)為罪犯不會因?yàn)樾淌聦徟兄贫雀鼮榇_定或更為嚴(yán)厲而減少犯罪，相反，犯罪是由復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)和生理原因引起的，故減少犯罪和降低犯罪社會成本的辦法應(yīng)是根除犯罪的原因，如投入資源增加就業(yè)，保障基本的生活條件，心理撫慰或精神勸告等。這兩種假說孰是孰非，目前還沒有科學(xué)的證據(jù)，也許把二者結(jié)合起來更為合理：即一方面制定完善的刑事審判制度，以強(qiáng)化刑事處罰對犯罪行為的威懾力；另一方面，投入資源，消除引起犯罪的社會經(jīng)濟(jì)條件和心理因素。為了回答這一問題，人們提出了兩大假說：第一個假說稱為“威懾假本章小結(jié)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要考慮的是如何使法律制度或法庭的判決更符合經(jīng)濟(jì)效率的原則，或者說是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗(yàn)方法全面運(yùn)用于法律制度分析的學(xué)科。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的重點(diǎn)是普通法的中心內(nèi)容：財產(chǎn)、合約和侵權(quán)，研究方法是經(jīng)濟(jì)學(xué)的個人主義，同時也運(yùn)用了案例分析和激勵分析。在關(guān)于財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)分析中，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究了四大問題：私人可以擁有什么財產(chǎn)、所有權(quán)是怎樣建立起來的、所有者如何合法地處置其財產(chǎn)，以及如何保護(hù)產(chǎn)權(quán)、如何賠償對產(chǎn)權(quán)的侵犯。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，由私人所有的應(yīng)是具有對抗性和排他性的私人產(chǎn)